Justizministerium NRW
Quelle: Justiz NRW

Impulsreferat des Justizministers Thomas Kutschaty zum Thema "Whistleblowing im Unternehmen - Was uns die Panama-Papiere über Compliance lehren"

25.04.2016

Es gilt das gesprochene Wort!

Impulsreferat

von Herrn JustizministerThomas Kutschaty

anlässlich des Vierten Erfahrungsaustauschs der Vertrauensanwälte, Ombudsleute und Korruptionsbeauftragten von Bund und Ländern sowie der Wirtschaftin der Landesvertretung NRW in Berlinam 25. April 2016

zu dem Thema

"Whistleblowing im Unternehmen - Was uns die Panama-Papiere über Compliance lehren"

Sehr geehrte Damen und Herren,

wer über Whistleblowing in Unternehmen reden möchte, kommt in diesen Zeiten an den Panama-Papers nicht vorbei. Vor über einem Jahr - Sie werden es alle den Medien entnommen haben - nahm eine anonyme Quelle Kontakt zur Süddeutschen Zeitung auf. Die Zeitung hat auf ihrer Homepage die Ereignisse dokumentiert und einen Auszug aus der E-Mail Korrespondenz mit dem Whistleblower online gestellt. Vielleicht haben Sie sich den kleinen Einspielfilm selbst schon einmal angesehen:

"Hallo!Hier spricht John Doe."

So meldet sich der geheimnisvolle Whistleblower. Im anglo-amerikanischen Rechtsraum bezeichnet „John Doe“ eine fiktive Person, eine Art Durchschnittsmenschen. Man könnte „John Doe“ deshalb durchaus mit „Otto Normalverbraucher“ übersetzen.

"Hallo, hier spricht John Doe. Interessiert an Daten?“„Wir sind sehr interessiert."

antwortet die SZ und der Dialog entspinnt sich weiter:

"Es gibt ein paar Bedingungen. Mein Leben ist in Gefahr. Wir werden verschlüsselt kommunizieren. Es wird kein Treffen geben. Was Sie veröffentlichen, ist Ihre Entscheidung."

"Warum tun Sie das?""Ich will, dass diese Straftaten öffentlich werden.""Über wie viele Daten sprechen wir?""Größer als alles, was Sie je gesehen haben."

Die Panama Papers umfassen 11,5 Millionen Dokumente, E-Mails und Fotodateien sowie Auszüge aus einer internen Datenbank der Anwaltskanzlei Mossack Fonseca. Offenbar war in den Datenbanken der Kanzlei für jede Briefkastenfirma ein Arbeitsordner angelegt mit allen E-Mails, Verträgen, eingescannten Ausweisen und relevanten Schriftstücken. Die Daten reichen von den 1970er Jahren bis ins Frühjahr 2016. Sie können mit Hilfe eines besonderen Computerprogramms durchsucht und aufgearbeitet werden. Es handelt sich um das größte Datenleck der Geschichte. Es wird - so viel kann man heute schon sagen - den internationalen Umgang mit Bankdaten maßgeblich verändern.  

Das ist natürlich erst einmal eine gute Nachricht. Allerdings muss man sich als Justizminister auch die Frage stellen, warum der Whistleblower sich an eine Zeitung gewandt hat. An Publicity ist ihm augenscheinlich nicht gelegen.

Eine Hypothese liegt auf der Hand. Es geht um ein internationales Netzwerk von Briefkastenfirmen. Rund 400 Journalisten von mehr als 100 Medienorganisationen in rund 80 Ländern recherchierten in den vergangenen zwölf Monaten in den Dokumenten. Eine nationale Strafverfolgungsbehörde hätte das in der Kürze der Zeit sicher nicht auf die Beine stellen können und ein vergleichbar flexibles internationales Netzwerk gibt es bei den Aufsichtsbehörden nicht.

Die Entscheidung des Informanten ist daher verständlich. Sie kann uns trotzdem nicht glücklich machen, denn was in der riesigen Datenflut am Ende ans Licht der Öffentlichkeit gespült wird, entscheiden jetzt die Journalisten. Zugriff auf die Daten haben die Behörden nicht. Die Daten sind nach § 97 Absatz 5 der Strafprozessordnung beschlagnahmefest.

 Der Politik bleibt deshalb erst einmal nichts als ein Appell: Der Bundesrat hat am vergangenen Freitag in einem Entschließungsantrag diplomatisch zurückhaltend erklärt, er „würde es begrüßen“, wenn die Medien die Informationen den Steuerbehörden zur Verfügung stellten, damit eine rechtsstaatlich geordnete Aufarbeitung erfolgen könne.

Ob wir damit Gehör finden, können wir nur abwarten. Der Pressekodex des Deutschen Presserates sieht Einschränkungen der Vertraulichkeit lediglich in Fällen vor, in denen bei sorgfältiger Güter- und Interessenabwägung gewichtige staatspolitische Gründe das journalistische Geheimhaltungsinteresse überwiegen. Ob das der Fall ist, entscheidet naturgemäß die Redaktion. Sie allein kennt den Inhalt der Papiere. Rechtlich bindend ist der Pressekodex im Übrigen nicht.

Der Fall zeigt einmal mehr die Bedeutung der Pressefreiheit und des Informantenschutzes für unser Gemeinwesen. Das Bundesverfassungsgericht spricht nicht ohne Grund von einem für die Demokratie „schlechthin konstituierenden“ Grundrecht. Dennoch müssen wir uns fragen, wie wir Hinweisgeber in und aus Unternehmen dazu motivieren können, sich nicht nur an die Presse, sondern auch oder sogar eher an Stellen zu wenden, die möglicherweise brisante Informationen in etwas berechenbarere Verfahrensabläufe einspeisen.

Ich habe gehört, dass Herr Dr. Herold aus München Ihnen zur psychologischen Seite des Problems nachher seine Forschungsergebnisse vorstellen wird. Die Psychologie ist die eine Seite des Problems. Es gibt aber auch noch eine andere Seite: Ich möchte einige Überlegungen dazu anstellen, wie wir einen verantwortlichen Umgang mit internen Informationen aus Unternehmen durch die Gestaltung rechtlicher Rahmenbedingungen unterstützen können.

Deutschland hat bekanntlich die OECD-Anti-Korruptions-Konvention ratifiziert, aus der sich Anforderungen hinsichtlich des Whistleblowerschutzes ergeben. Auch die Gruppe der G20-Staaten, der Zusammenschluss der zwanzig wichtigsten Industrie- und Schwellenländer, hat auf ihrem Gipfel im November 2010 in Seoul einen Aktionsplan verabschiedet, der den Schutz von Whistleblowern vorsieht, wenn sie in gutem Glauben tätig werden.

Ein Arbeitnehmer, der Missstände öffentlich machen will, hat nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts eine Abwägung vorzunehmen.

Während wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben stets unzulässig sind, kommt es ansonsten auf die Gesamtumstände an. Stellt sich die Anzeige als unverhältnismäßige Reaktion dar, kann dies eine Verletzung der Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber begründen. Allerdings ist ein Versuch, eine innerbetriebliche Klärung herbeizuführen, nicht notwendig, wenn schwere Straftaten des Arbeitgebers in Rede stehen und sich der Arbeitsnehmer durch Nichtanzeige selbst der Strafverfolgung aussetzen würde. Auch muss sich der Arbeitnehmer nicht intern beschweren, wenn Abhilfe berechtigterweise ohnehin nicht zu erwarten ist.

All dies unterliegt richterlicher Würdigung im Einzelfall und wird daher als verunsichernd kritisiert. Die OECD empfiehlt Deutschland, diesen von der Rechtsprechung entwickelten Informantenschutz gesetzlich festzuschreiben.

Wenn wir uns die Berichte über die Panama-Papiere ansehen, fragt sich doch sehr, ob ein Gesetz an der Panama-Problematik etwas geändert hätte. Augenscheinlich reden wir hier von teilweise schweren Straftaten, von Straftaten auch des Arbeitgebers, gegen die Abhilfe im Wege interner Klärung berechtigterweise nicht zu erwarten war. Dennoch gibt es das Geschäftsmodell seit Jahrzehnten.

Außerdem ist das Panama-Leck zwar das größte, aber bei weitem nicht das erste Datenleck, das sich im Zusammenhang mit Off-Shore Geschäften auftut. Nordrhein-Westfalen hat schon 2012 für eine Millionen Euro eine CD mit Daten einer Britischen Bank angekauft. Die vermögende Kundschaft setzte auf das Modell „Zebra“. Auf den legalen Konten lagen kleinere Beträge, die ordnungsgemäß versteuert waren. Die großen Vermögen lagen „Offshore“. Das Landgericht Düsseldorf hat mit rechtskräftigem Beschluss am 26. November 2015 gegen die Bank wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung eine Geldbuße von rund 23 Millionen Euro festgesetzt.

Ein internationales Journalistennetzwerk erhielt im Jahr 2013 einen Datensatz über geheime Geschäfte zugespielt. Deutschland war an den sogenannten „Offshore-Leaks“ mit 2,5 Millionen Dokumenten beteiligt, die aus zehn Steueroasen stammten. Und im Hamburger Freihafen beschlagnahmte der Zoll am 20. Mai 2014 zwei Container mit Unterlagen einer Schweizer Bank, darunter auch viele Offshore-Kontodaten, die versehentlich nicht rechtzeitig in den Shredder gelangt waren.

Und nun sollen nach den Erkenntnissen der recherchierenden Journalisten wiederum mindestens 14 deutsche Banken insgesamt mehr als 1200 Briefkastenfirmen in Panama gegründet oder für ihre Kunden verwaltet haben. An einem Informationsmangel über die Rechtslage hat es sicher nicht gelegen, dass diese Vorgänge so lange geheim geblieben sind.

Besitzer von Briefkastenfirmen können im Einzelfall natürlich legitime Absichten verfolgen: Allerdings scheint mir das Vorhaben, das Familienvermögen vor einem Diktator in Sicherheit zu bringen, für die deutsche Kundschaft eher weniger dringlich zu sein. Denkbar ist eher der Versuch, einmal diskret ein neues Geschäftsfeld zu sondieren, ohne dass die Konkurrenz gleich etwas davon mitbekommt. Nicht mehr ganz so harmlos ist die Absicht der Unterhaltspflichtverletzung, wenn nämlich Einkünfte nach der Scheidung vor der Ex-Gattin in Sicherheit gebracht werden sollen. Das ist zwar kein Steuerdelikt, aber trotzdem mindestens anrüchig. Der gravierendste Grund ist auf der anderen Seite die Finanzierung terroristischer Aktivitäten. Irgendwo dazwischen liegen Steuerhinterziehung, Embargoverstöße und Geldwäsche.

Natürlich gilt es, Vorverurteilungen ganzer Wirtschaftszeige zu vermeiden. Es wundert mich zum Beispiel nicht, dass nach bisher veröffentlichten Presseberichten hauptsächlich Privatpersonen ihr Geld in den Briefkastenfirmen versteckt zu haben scheinen.

In Deutschland produzierende Unternehmen dürften nämlich eher geringe Anreize haben, als Inhaber von Briefkastenfirmen in Erscheinung zu treten. Briefkastenfirmen wurden in der Vergangenheit beispielsweise eingesetzt, um Kick-Back-Zahlungen in Korruptionsfällen zu verschleiern. Dagegen lässt sich bei konsequenter Anwendung des § 160 der Abgabenordnung inzwischen recht wirkungsvoll einschreiten.

§ 160 der Abgabenordnung regelt, dass Betriebsausgaben, Werbungskosten und andere Ausgaben steuerlich regelmäßig nicht abzugsfähig sind, wenn der Steuerpflichtige dem Finanzamt den Empfänger nicht genau benennen kann. Handelt es sich um eine bloß zwischengeschaltete Briefkastenfirma, die mangels eigener wirtschaftlicher Betätigung die angebliche Leistung gar nicht erbringen konnte, müssen die hinter ihr stehenden Personen namhaft gemacht werden. Geschieht das nicht, entfällt der steuerliche Vorteil. Das Finanzamt hat es also in der Hand.

Auch die insbesondere im anglo-amerikanischen Rechtskreis populäre Verschiebung von Unternehmensgewinnen durch Übertragung von Lizenzen oder Patenten an eine Briefkastenfirma in einem Land mit niedrigem Steuersatz ist nach deutschem Steuerrecht unzulässig, wenn es eine reine Briefkastengesellschaft ist, die die Lizenz hält und die von Deutschland aus gleichsam "ferngesteuert" wird. Damit sind natürlich noch nicht alle Steuerschlupflöcher für das produzierende Gewerbe im Inland gestopft, aber einige sehr wichtige schon. Ob ein Unternehmen anfällig ist oder nicht, hängt augenscheinlich stark vom Geschäftsmodell ab.

Beim Stichwort „Geschäftsmodell“ sind wir wieder bei den Banken: Die wenigsten Kunden fahren selbst nach Panama oder sonst auf eine der sonnigen Inseln in der Südsee, um sich eine Briefkastenfirma zuzulegen. In Panama entsteht nur der Firmenmantel, der das Konto des Berechtigten gleichsam wie eine Tarnkappe verhüllt. Es muss Hunderte von Bankberatern gegeben, die dieses Modell kennen, die Absichten der Kunden durchschauen und dennoch schweigen.

Wiederum mit Vorsicht - die genauen Umstände des Einzelfalles sind mir nicht bekannt - kommt man nicht umhin, jetzt die Vorfälle in der Berenberg-Bank anzusprechen, die die Medien in den letzten Tagen beschäftigt haben. Zwei Mitarbeiterinnen schreiben eine Geldwäscheverdachtsanzeige, fühlen sich anschließend „abgeschoben“, protestieren und am Ende werden alle beide entlassen.

Ich glaube, dass hier etwas Symptomatisches aufscheint, das unabhängig vom Einzelfall allgemeingültige Überlegungen zulässt. Erfahrungsgemäß sind Eskalationen in einem Arbeitsverhältnis selten eine vollkommen einseitige Angelegenheit. Manchmal stimmt einfach „die Chemie“ nicht, manchmal aber fehlt es an Vertrauen und an einer auf Vertrauen basierenden Kommunikation. Die Frage muss deshalb sein, wie man eine vertrauensvolle Gesprächsatmosphäre zu den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen herstellen kann, wie man sie ermutigt, sich zu artikulieren und wie man sie behandelt, wenn sie sich geirrt haben sollten. Sie werden darüber im Laufe dieser Veranstaltung bestimmt vertieft diskutieren.

Ein Baustein kann, so wird mir aus Unternehmen berichtet, eine erste anonyme Kontaktaufnahme sein. Hier bieten sich online gute Möglichkeiten, in einen Austausch zu kommen, der später dazu führt, dass sich der Whistleblower offenbart.

Wie aber kann das Recht darauf hinwirken, dass solche Strukturen entstehen und wachsen? Von einem bin ich überzeugt und das zeigen die Verfahren wegen Steuerhinterziehung gegen Banken aus dem letzten zehn Jahren: Bußgelder nach dem Ordnungswidrigkeitenrecht, die sich im Wesentlichen auf die Abschöpfung des unrechtmäßig erwirtschafteten Gewinns beschränken und die man obendrein auch noch in weiten Teilen von der Steuer absetzen kann, bewirken das nicht.

Sie haben das Geschäftsmodell „Beihilfe zur Steuerhinterziehung“ bei den Banken nicht etwa nachhaltig in Misskredit gebracht, sondern lediglich bewirkt, dass man neue Methoden ersonnen hat, dieses Geschäftsmodell in anderer Form weiter zu verfolgen.

Das Bundesverfassungsgericht hat im Jahre 1959 den Unterschied von Ordnungswidrigkeit und Strafrecht sinngemäß wie folgt erklärt: Rechtsverstöße kann der Gesetzgeber als Straftaten oder als Ordnungswidrigkeiten bewerten. Sind sie als Ordnungswidrigkeiten ausgestaltet, so bedeutet das, dass der Schuldvorwurf die Sphäre des Ethischen unberührt lässt. Demgemäß fehlt der Geldbuße - so drückt es das Gericht aus - „der Ernst der staatlichen Strafe“. Der Volksmund nennt den Bußgeldbescheid deshalb freundlich ein „Knöllchen“.

Auf Ungehorsam gegen bloß "technisches" Recht antwortet die Rechtsordnung mit einer "Pflichtenmahnung". Sanktioniert wird prinzipiell schriftlich, per Bußgeldbescheid. Bei Einsprüchen entscheidet das Amtsgericht. Berufung gibt es nicht. Ruck-zuck, einfach und klar, das ist die Stärke des Ordnungswidrigkeitenrechts.

Ist hingegen die Sphäre des Ethischen berührt - und das ist bei systemischem Betrug, bei systematischer Steuerhinterziehung durch Banken, aber auch bei weitreichender Umweltzerstörung und bei Korruption ganz unzweifelhaft der Fall - dann geht es so einfach nicht mehr. Dann ist Kriminalstrafe erforderlich und ein entsprechend formalisiertes Verfahren muss durchgeführt werden. Dabei sind klare Transparenzregeln einzuhalten. Die Gründe für eine Sanktion, aber auch die Gründe für einen Sanktionsverzicht, sind offenzulegen und sie müssen gerichtlicher Kontrolle unterstellt werden.

Nordrhein-Westfalen hat, wie Sie vielleicht wissen, dazu einen Gesetzentwurf vorgelegt. Unser Vorschlag liegt im Bundesjustizministerium in Berlin, das eine Arbeitsgruppe eingesetzt hat, um unsere Ideen zu prüfen. Uns schwebt ein abgestuftes Sanktionensystem vor.  Wir schlagen unter anderem vor, dass mit Zustimmung des Unternehmens ein Compliance-Plan erstellt wird, der überwacht wird und im Falle der Umsetzung binnen einer angemessenen Frist das Absehen von Strafe zur Folge hat. Ein Baustein eines solchen Plans kann ein unternehmensinternes Whistleblower-System sein.

Unternehmen sollen ja nicht nur Straftaten vermeiden, sie sollen idealerweise auch aktiv für soziale und rechtsstaatliche Werte eintreten. Sie sollen nach Möglichkeit eine Kultur schaffen, in der ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter dasselbe tun. Die amerikanischen Aufsichtsbehörden gehen diesen Weg schon lange mit Hilfe verfahrensbeendender Absprachen. Dabei wird eine Anklage erhoben und das Verfahren anschließend gegen Auflagen einvernehmlich ausgesetzt. Eine Person wird als Monitor eingesetzt und überwacht für eine gewisse Zeit den Umgestaltungsprozess im Unternehmen.

Dieses Modell entwickelt sich derzeit weltweit zum „Verkaufsschlager“. Man muss es allerdings rechtsstaatlich einhegen, beispielsweise durch gerichtliche Kontrolle der Auflagen und Transparenzvorschriften. Österreich kennt beispielsweise die Verwarnung mit Strafvorbehalt für Unternehmen. Flankiert wird die sogenannte „bedingte Nachsicht“ der Geldstrafe von gerichtlichen Weisungen.  Ebenso möglich ist die Verfahrenseinstellung unter Auflagen für eine “Probezeit“ durch die Staatsanwaltschaft.

Belgien hat 2011 die Möglichkeit eingeführt, Verfahren durch Absprachen zu erledigen. Gegenstand einer Absprache muss nach belgischem Recht eine Schadenswiedergutmachung sein. Ganz ähnlich hat die Tschechische Republik Agreements im Jahre 2012 zugelassen, gleichfalls unter dem Vorbehalt einer gerichtlichen Genehmigung. Die Briten, die mit ihren Standards die Anforderungen an ein Compliance Management System in ganz Europa maßgeblich geprägt haben, haben das amerikanische Modell im Jahr 2013 in den UK-Bribery Act übernommen.

Das Verfahren setzt sich weltweit durch. Unternehmen sind komplexe wirtschaftliche und soziale Verbände. Wenn sie sich im Einzelfall fehlerhaft organisieren und als Risiko für die Gesellschaft erweisen, kann man sie nicht ins Gefängnis stecken. Man muss versuchen, sie anders zu „resozialisieren“. Es gilt, einen Prozess der internen Umgestaltung durch staatliche Intervention anzustoßen und anschließend günstig zu beeinflussen. Denn entscheidend ist, dass die Veränderung einer „Verbandsattitüde“ nur von innen heraus wirksam werden kann.

Weil das so ist, gibt es den globalen Trend zur kooperativen Verfahrenserledigung und deshalb verfechten auch wir in unserem Gesetzentwurf aus Nordrhein-Westfalen ein Unternehmensstrafrecht, das Absprachen unter Auflage zulässt und die Unternehmen zu Compliance ermutigt. Schwerpunkte eines solchen Präventionsprogramms dürften das Steuerrecht, die Korruptionsprävention und das Kartellrecht sein. Wir müssen uns aber nicht darauf beschränken. Auch Umweltdelikte oder das Arbeitsschutzrecht sind wichtige Handlungsfelder. Alle diese Bereiche von Unternehmenskriminalität müssen wir einer Verfahrenserledigung zugänglich machen, die aktive Impulse setzt für die nachhaltige Veränderung einer fehlerhaften Unternehmenskultur. Es liegt auf der Hand, dass Hinweisgebersysteme in diesem Zusammenhang eine wichtige Rolle spielen werden.

Ich bin nun allerdings nicht so weltfremd zu glauben, dass ein schönes Compliance-Management-System mit einer Hotline für Whistleblower eine Kanzlei wie Mossack Fonseca von ihrem Geschäftsmodell abgebringen könnte.

Zum Augenmaß im Sanktionsrecht gehört auch Entschiedenheit bei schweren Verfehlungen und bei Geschäftsmodellen, die auf nichts anderem als Straftaten aufbauen. In derart gravierenden Fällen muss justizielle Kontrolle auch in einer öffentlichen Hauptverhandlung stattfinden. Schwere Wirtschaftskriminalität gehört vor Gericht, nicht zuletzt im Interesse der redlichen Wettbewerber. Diese Hauptverhandlung sollte dann aber nicht vor dem Amtsgericht, sondern vor einer Wirtschaftsstrafkammer im Landgericht stattfinden.

Diese Ideen haben sich in den letzten drei Jahren mehr und mehr durchgesetzt und die Panama-Papiere werden diese Entwicklung weiter fördern. Ombudspersonen, davon bin ich überzeugt, werden in der Zukunft für Unternehmen wichtiger sein, denn je.

Für Fragen, Kommentare und Anregungen steht Ihnen zur Verfügung: pressestelle@jm.nrw.de