Landesarbeitsgericht Hamm, 16 Sa 560/10

Tatbestand

Die Parteien streiten um Urlaubsabgeltungsansprüche.

Der am 13.04.1948 geborene Kläger war seit dem 01.06.1978 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Elektromonteur beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis richtete sich zuletzt nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 21.12.2005 (Bl. 128 bis 129 d.A.), der vorsah, dass auf das Arbeitsverhältnis die jeweils für die Beklagte kraft Tarifbindung des Unternehmens geltenden Tarifverträge Anwendung finden. Im Zusammenhang mit der Bestimmung, dass die im Arbeitsvertrag ausgewiesene übertarifliche Zulage auf Erhöhungen des tariflichen Entgelts angerechnet werden können, findet sich der Hinweis, dass dies auch insoweit gilt, als diese sich aus der im Jahre 2006 noch erfolgenden Eingruppierung in die Tarifverträge für die Elektrohandwerke in NRW ergeben.

Das monatliche Entgelt des Klägers belief sich zuletzt auf 2.336,61 € brutto.

Seit dem 24.04.2004 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Er bezog ab dem 01.05.2008 eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung. Unter dem 14.12.2006 erstellte die Beklagte eine Arbeitsbescheinigung gem. § 312 SGB III, wobei sie als Grund für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses angab: "Aussteuerung aus dem Krankengeldbezug". Seit Dezember 2006 bezog der Kläger, wie die Parteien unstreitig gestellt haben, für 24 Monate Arbeitslosengeld. Ab dem 01.03.2009 wurde ihm eine Vollzeitrente als Altersrente für schwerbehinderte Menschen bewilligt.

Mit seiner am 11.08.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die der Beklagten am 14.08.2009 zugestellt worden ist, begehrt der Kläger Urlaubsabgeltung für aus den Jahren 2006 bis einschließlich 28.02.2009 herrührenden Urlaub. Hierbei ist er von einem Gesamtanspruch in Höhe von 7.399,26 € brutto ausgegangen, der sich ergibt, wenn entsprechend dem zur Verzinsung gestellten Antrag für die Jahre 2006 bis einschließlich 2008 ein Betrag in Höhe von 2.336,61 € und für das Jahr 2009 ein anteiliger Betrag von 389,43 € zugrunde gelegt wird. Seine Urlaubsvergütung hat er bei 30 Urlaubstagen allerdings für die Jahre 2006 bis 2007 mit 3.186,28 € und anteilig für 2009 mit 531,04 € berechnet.

Nachdem im Gütetermin vom 29.09.2009 für den Kläger niemand erschienen ist, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Nach dem rechtzeitig eingelegten Einspruch des Klägers hat es durch Urteil vom 09.03.2010 das Versäumnisurteil aufrechterhalten und zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt, dass der Anspruch auf Urlaubsabgeltung (noch) nicht entstanden sei. § 7 Abs. 4 BUrlG setze voraus, dass das Arbeitsverhältnis beendet sei. Durch eine vom Kläger am 08.03.2010 ausgesprochene Kündigung könne es frühestens am 15.04.2010 sein Ende finden.

Gegen dieses ihm am 26.03.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23.04.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 11.05.2010 fristgerecht begründet.

Der Kläger verweist darauf, dass er mit Telefax vom 08.03.2010 gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten, ihnen gegenüber erneut mit Schreiben vom 27.04.2010 und gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 29.04.2010 (Bl. 120 d.A.) das Arbeitsverhältnis gekündigt habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 09.03.2010 (2 Ca 2380/09) abzuändern, das Versäumnisurteil vom 29.09.2009 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.399,26 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, durch die verschiedenen Kündigungserklärungen sei das Arbeitsverhältnis nicht beendet worden. Auch das an sie selbst gerichtete Schreiben vom 29.04.2010 enthalte keine Kündigungserklärung im Sinne einer (rechtsgestaltenden) Willenserklärung, sondern lediglich eine Mitteilung über eine noch zu erfolgende, künftige Kündigungserklärung. Im Übrigen verweist sie hinsichtlich des auf Urlaub aus dem Jahre 2006 gestützten Anspruchs darauf, dass ein mehrjähriges Ansammeln von Urlaubsansprüchen langfristig erkrankter Arbeitnehmer europarechtlich nicht geboten sei und die Geltendmachung rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB sei. Außerdem bestehe für die verbleibende Zeit von Dezember 2006 bis zum 28.02.2009 kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung, weil das Arbeitsverhältnis in dieser Zeit geruht habe.

Zum weiteren Sachvortrag der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Sie ist innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG eingelegt sowie begründet worden und genügt im Ergebnis den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung.

Der Kläger hat seine Berufungsbegründung ausschließlich darauf gestützt, dass das Arbeitsverhältnis durch seine erstinstanzlich bereits in das Verfahren eingeführte Telefax-Kündigung vom 08.03.2010 zum 15.04.2010, hilfsweise zum 31.10.2010 beendet worden sei und der Urlaubsabgeltungsanspruch damit auch fällig geworden sei. Damit greift der Kläger die Entscheidung des Arbeitsgerichts, das sein Urteil ausschließlich darauf gestützt hat, dass der Anspruch auf Urlaubsabgeltung mangels Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht entstanden sei, mit einem erheblichen Gesichtspunkt an. Zum Zeitpunkt der Berufungsbegründung wäre das Arbeitsverhältnis nach der Rechtsauffassung des Klägers bereits zum 15.04.2010 beendet gewesen, sodass ein Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG jedenfalls nicht daran scheitern würde, dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet war. Dass der Rechtsstandpunkt des Klägers, durch die Telefax-Kündigung vom 08.03.2010 sei das Arbeitsverhältnis beendet worden, unrichtig ist, ist für die Zulässigkeit der Berufung ohne Belang. Hierbei handelt es sich um eine Frage der Begründetheit.

In der Sache bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg.

Zwar ist das Arbeitsverhältnis, wenn auch nicht aufgrund der Kündigung vom 08.03.2010, die sich gemäß §§ 623, 125 BGB als formunwirksam erweist, so doch durch die Kündigung vom 29.04.2010 mit Ablauf des 31.05.2010 beendet worden. Diese gegenüber der Beklagten selbst erklärte Kündigung wahrt die Schriftform des § 623 BGB. Die Erklärung selbst hat auch rechtsgestaltenden Charakter. Auch wenn die Prozessbevollmächtigten des Klägers formuliert haben, dass sie namens und im Auftrage ihres Mandanten folgendes mitteilen, so ist doch der Mitteilung selber zu entnehmen, dass durch diese das Arbeitsverhältnis gekündigt werden sollte, vorzugsweise zum 31.05.2010, hilfsweise zu den anderen dort jeweils angegebenen Beendigungsdaten.

Die Beendigung ist zum 31.05.2010 eingetreten. Auch wenn der Kläger seit dem 01.06.1978 bei der Beklagten beschäftigt war, sodass für eine Kündigung der Beklagten gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB eine Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Ende des Kalendermonats galt, so findet diese auf die Kündigung durch den Kläger keine Anwendung. Nach § 622 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Die für den Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmers nach § 622 Abs. 2 BGB verlängerten Kündigungsfristen gelten für eine Kündigung durch den Arbeitnehmer nur dann, wenn die Verlängerung ausdrücklich vereinbart wird, wie sich aus § 622 Abs. 6 BGB ergibt. Die Beklagte hat sich nicht darauf bezogen, dass eine längere als die nach § 622 Abs. 1 BGB maßgebliche Kündigungsfrist für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger gegolten hätte. Nach § 12 Nr. 3.1 des Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer des Elektrohandwerks NRW, der nach dem Sachvortrag der Beklagten auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, gelten für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses die gesetzlichen Bestimmungen.

Dem Kläger stand jedoch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.05.2010 ein Urlaubsanspruch aus den Jahren 2006 bis zum 28.02.2009, der gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten wäre, nicht (mehr) zu.

1) Der auf den Urlaubsanspruch der Jahre 2006 und 2007 gestützte Abgeltungsanspruch des Klägers ist entsprechend § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfallen. Zwar ist sowohl der Urlaub des Klägers aus dem Jahre 2006 als auch der aus dem Jahre 2007 zunächst auf das folgende Kalenderjahr übertragen worden, weil der Kläger diesen Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht nehmen konnte. Er war auch entsprechend der geänderten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Anschluss an die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 20.01.2009 in der Sache Schultz-Hoff nicht in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres zu nehmen. An die Stelle dieser drei Monate tritt jedoch eine Frist von 18 Monaten. Die Urlaubsansprüche des Klägers aus dem Jahre 2006 verfielen damit am 30.06.2008, die aus dem Jahre 2007 am 30.06.2009. Dies gilt sowohl für die gesetzlichen als auch für etwaige tarifliche Ansprüche. § 7 Nr. 2 Abs. 3 Manteltarifvertrag für die Elektrohandwerke NRW hat den Fall der ununterbrochenen Krankheit für den über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaubsanspruch geregelt. Dauert eine solche Krankheit auch noch am 31. März des Folgejahres an, so erlischt der über den gesetzlichen Mindesturlaub gemäß Bundesurlaubsgesetz hinausgehende Urlaubsanspruch für das zurückliegende Kalenderjahr, es sei denn, die Arbeitsunfähigkeit ist durch einen Betriebsunfall/Wegeunfall im Sinne des Sozialgesetzbuches verursacht worden. Für letzteres gibt es keine Anhaltspunkte. Ob die Anwendung des Tarifvertrages auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden ist, braucht allerdings nicht abschließend entschieden zu werden. Die tarifliche Bestimmung betrifft lediglich den übergesetzlichen Urlaub, hinsichtlich des gesetzlichen Urlaubs bleibt es dagegen bei den Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes, die den Verfall der Urlaubsansprüche der Jahre 2006 und 2007 zur Folge haben.

2) Dieses Ergebnis folgt aus einer Weiterentwicklung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 24.03.2009, in der es das Urteil des Europäischen Gerichtshofes umgesetzt hat und § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG für Mindesturlaubsansprüche langzeiterkrankter Arbeitnehmer richtlinienkonform teleologisch reduziert hat.

3) Einer solchen – nationalen – Rechtsfortbildung stehen europarechtliche Bedenken nicht entgegen.

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 22.11.2011 (C-214/10, KHS ./. Schulte, NZA 2011, 1333) in Anknüpfung an seine bisherige Rechtsprechung erneut darauf hingewiesen, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für die Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraumes oder eines Übertragungszeitraums umfassen. Der Arbeitnehmer muss allerdings die tatsächliche Möglichkeit gehabt haben, diesen Anspruch auszuüben. Auch wenn dies Arbeitnehmern, die langjährig arbeitsunfähig sind, nicht möglich ist, so bedeutet es nicht, dass sie unbegrenzt während mehrerer Bezugszeiträume entstehende Urlaubsansprüche ansammeln können. Dies würde dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub nicht entsprechen. Dieser ist ein doppelter: Er besteht für den Arbeitnehmer zum einen darin, es ihm zu ermöglichen, sich zu erholen und zum anderen, über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen. Der Erholungszweck wird jedoch nicht mehr verwirklicht, wenn der Übertrag des Jahresurlaubs eine gewisse zeitliche Grenze überschreitet. Der Arbeitnehmer ist deshalb nicht berechtigt, bezahlten Jahresurlaub, den er nicht nehmen kann, unbegrenzt anzusammeln. Allerdings muss ein Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten. Einen Zeitraum von 15 Monaten, der in dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag vorgesehen war, hat der Europäische Gerichtshof als diesen Anforderungen genügend angesehen.

4) Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes hat jedoch nicht zur Folge, dass die Anwendung einer 15-monatigen Frist nunmehr geboten ist. Zwar hat der Europäische Gerichtshof auch entschieden, dass dem Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub als Grundsatz des Sozialrechts der Union nicht nur besondere Bedeutung zukommt, sondern, weil er in Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ausdrücklich anerkannt ist, ihm nach Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zuerkannt wird. Er hat außerdem darauf hingewiesen, dass die Begrenzung des Übertragungszeitraums den Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den Schwierigkeiten schützen muss, die sich daraus für die Arbeitsorganisation ergeben können. Unabhängig von der Frage, ob der Europäische Gerichtshof damit zugleich eine inhaltliche Ausgestaltung zugunsten der Arbeitgeber vorgenommen hat, erfasst die Charta der Grundrechte die hier in Frage stehenden Zeiträume jedoch nicht, da sie erst am 01.01.2009 in Kraft getreten ist.

5) Die im Urteil vom 22.11.2011 vorgenommene Auslegung als solche bedarf nicht der Umsetzung in deutsches Recht. Das deutsche Urlaubsrecht steht auch dann, wenn es eine zeitlich unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüchen langzeiterkrankter Arbeitnehmer aufgrund der bisherigen Auslegung des Bundesurlaubsgesetzes durch das Bundesarbeitsgericht vorsehen sollte, mit den Vorgaben der Richtlinie 2003/88/EG in Einklang. In diesem Fall sicherte das deutsche Recht Arbeitnehmeransprüche stärker als es nach der Richtlinie erforderlich wäre und stellte sich als günstigere Rechtsvorschrift i.S.v. Art. 15 dieser Richtlinie dar (Franzen, NZA 2011, 1413, 1405). Hierum geht es aber vorliegend nicht. Vielmehr ist festzustellen, in welchem Umfang deutsches Recht, das Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG entgegensteht, der Anpassung durch eine richtlinienkonforme Auslegung bedarf (so auch Bayreuther, DB 2011, 2848).

6) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gebietet die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung eine teleologische Reduktion der zeitlichen Beschränkungen des Urlaubsanspruchs in § 7 Abs. 3 Satz 3 und 4 BUrlG im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (BAG vom 24.03.2009, 9 AZR 983/07, Rz. 66, NZA 2009, 538, 544). Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass die zeitlichen Beschränkungen des Urlaubsanspruchs in der gesetzlichen Vorschrift bis zum Ende des Bezugs- und/oder Übertragungszeitraums nicht bestehen. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass es gar keine zeitlichen Grenzen gibt. Hierüber hatte das Bundesarbeitsgericht in dem zu entscheidenden Fall nicht zu befinden. Das Arbeitsverhältnis der seit dem 02.06.2006 erkrankten Klägerin war am 31.07.2007 beendet. Es ging zwar auch um Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2005. Hierbei handelte es sich jedoch um einen Teilurlaub, der nach den arbeitsvertraglich geltenden Regelungen bis zum Ablauf des folgenden Kalenderjahres anzutreten war. Das Problem der Ansammlung von Urlaubsansprüchen aus mehreren Urlaubsjahren wegen langandauernder Arbeitsunfähigkeit stellte sich damit nicht und ist vom Bundesarbeitsgericht weder in dieser noch in nachfolgenden Entscheidungen erörtert worden (vgl. z.B. BAG vom 23.03.2010, 9 AZR 128/09, NZA 2010, 810; vom 04.05.2010, 9 AZR 183/09, NZA 2010, 2011, in denen das Bundesarbeitsgericht zur Frage des Vertrauensschutzes für Arbeitgeber Stellung nimmt). Das Bundesarbeitsgericht hat das bisherige Verständnis der gesetzlichen Befristungsbestimmungen auch für Fälle langandauernder Arbeitsunfähigkeit nicht vollständig aufgegeben (vgl. beispielsweise BAG vom 09.08.2011, 9 AZR 425/10, juris; ErfK-Gallner, 12. Aufl. 2012, § 7 BUrlG Rdnr. 50). Die europarechtskonforme Auslegung von § 7 Abs. 3 BUrlG erfordert aber nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 22.11.2011 nicht den Wegfall jeglicher Befristung, sondern nur die Beachtung von Mindestfristen. Ist dies aber der Fall, so kann eine solche Auslegung grundsätzlich nur soweit reichen, wie die Arbeitszeitrichtlinie das auch tatsächlich verlangt (so Bayreuther, DB 2011, 2848). Jedoch ist eine quasi automatische Übernahme der europarechtlich kürzest möglichen Frist nicht geboten. Denkbar ist auch, eine in der deutschen Rechtsordnung bereits verankerte Frist zur Bestimmung des Übertragungszeitraums heranzuziehen.

7) Die deutschen Gerichte sind nicht daran gehindert, eine Befristung des Urlaubsanspruchs im Wege einer europarechtskonformen Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG vorzunehmen.

a) Das innerstaatliche Recht muss das nationale Gericht soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks einer Richtlinie auslegen, um das mit dieser festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen. Das heißt, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts regelmäßig davon auszugehen haben, dass der Mitgliedstaat den Verpflichtungen, die sich aus der Richtlinie ergeben, in vollem Umfang nachkommen wollte. Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. BAG vom 17.11.2009, 9 AZR 844/08, juris m.w.N.).

Dem Gesetzgeber kommt freilich bei der Bestimmung der Frist für einen Übertragungszeitraum ein Beurteilungsspielraum zu. Im Fall der Verfassungswidrigkeit einer gesetzlichen Regelung greift das Bundesverfassungsgericht in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers immer dann nicht ein, wenn diesem mehrere Möglichkeiten zur Verfügung stehen, eine verfassungsmäßige Gesetzeslage herzustellen (beispielsweise BVerfG vom 23.09.1992, 1 BvL 15/85, 1 BvL 36/87, BVerfGE 87, 114 bis 151, Rdnr. 86). Auch in diesen Fällen ist jedoch zunächst eine Auslegung des Gesetzes unter dem Gesichtspunkt seiner Verfassungskonformität vorzunehmen. Dem entspricht das Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung. Erst wenn eine solche nicht möglich ist, kommen die europarechtlichen Mechanismen zum Zuge, mit denen die Umsetzung von Richtlinien in nationales Recht sichergestellt wird.

b) Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 24.03.2009 bereits begründet hat, steht eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion der zeitlichen Grenzen des § 7 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 BUrlG nicht in Widerspruch zum Willen des deutschen Gesetzgebers. Das Gebot zeitnaher Erfüllung des Urlaubsanspruchs entspricht, wie sich aus §§ 1, 7 Abs. 3 BUrlG ergibt, deutschen urlaubsrechtlichen Grundsätzen. Es manifestiert sich in tariflichen Regelungen der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer, die regelmäßig eine zeitlich befristete Übertragung vorsehen (vgl. hierzu auch BAG vom 21.06.2005, 9 AZR 200/04, Rn. 23, juris). Es stellt sich damit nicht die Frage des "ob" einer zeitlichen Begrenzung, sondern die Frage, wie auf der Grundlage deutschen Rechts eine Frist für den Übertragungszeitraum gewonnen werden kann (so auch Bayreuther DB 2011, 2848, 2849).

c) Das Bundesarbeitsgericht hat jüngst freilich Bedenken geäußert, ob die Festlegung der konkreten Länge des Übertragungszeitraums den Gerichten für Arbeitssachen zukommt oder ob es nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung Aufgabe des Gesetzgebers ist, den entsprechenden Übertragungszeitraum festzulegen (BAG vom 13.12.2011, 9 AZR 399/10, Rz. 37, juris). Die Bedenken teilt die Kammer für die vorliegende Fallgestaltung jedoch nicht. Die Anpassung des geltenden Rechts an veränderte Verhältnisse gehört zu den Aufgaben der dritten Gewalt. Ihr sind mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gewaltenteilung jedoch Grenzen gesetzt. Der Richter darf sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen. Er muss die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des Gesetzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen. Er hat hierbei den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung zu folgen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG vom 25.01.2011, 1 BvR 918/10, Rz. 53, juris, m.w.N.).

Die zeitliche Befristung des Urlaubsanspruchs entspricht jedoch, wie bereits ausgeführt und nicht in Frage steht, dem Willen des deutschen Gesetzgebers. Außerdem ist er an europarechtliche Vorgaben gebunden. Es gibt keinerlei Hinweise darauf, dass der deutsche Gesetzgeber die durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 20.01.2009 in der Sache Schultz-Hoff gefundene Auslegung der Richtlinie 2003/88/EG nicht für das deutsche Recht akzeptiert – er ist ja über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren nicht tätig geworden, um eine Anpassung deutschen Gesetzesrechts vorzunehmen, sondern hat dies der Rechtsprechung überlassen, diese damit, wie vom Bundesverfassungsgericht akzeptiert, stillschweigend gebilligt.

Die Kammer ist allerdings der Auffassung, dass bei der Gratwanderung zwischen notweniger richterlicher Rechtsfortbildung und Feststellung der Grenzen durch die dem Gesetzgeber vorbehaltene Gesetzgebungsbefugnis auf Maßstäbe zurückzugreifen ist, die in der Rechtsordnung vorhanden sind. Im vorliegenden Fall gibt es jedoch in der deutschen Rechtsordnung verankerte Übertragungsfristen, die darauf zu überprüfen sind, ob sie im Rahmen richterrechtlicher Rechtsfortbildung eine geeignete Grundlage darstellen können.

8) Als urlaubsrechtlich relevante Fristen, die anstelle des Dreimonatszeitraums in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG herangezogen werden könnten, kommen zum einen die Jahresfrist in § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG, zum anderen die vom Europäischen Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 22.11.2011 gebilligte Frist von 15 Monaten des § 11 Nr. 1 Abs. 2 und 3 MTV Metall NRW sowie die Frist von 18 Monaten in Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der internationalen Arbeitsorganisation vom 24.06.1970 über den bezahlten Jahresurlaub (IAO Nr. 132) in Betracht. Dabei ist der 18-Monats-Frist aus Art. 9 Abs. 1 IAO Nr. 132 der Vorzug zu geben.

a) Die Frist des § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG wird den Ansprüchen, die der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 22.11.2011 formuliert hat, nicht gerecht. Nach dieser gesetzlichen Vorschrift ist auf Verlangen des Arbeitnehmers, der nach § 5 Abs. 1 a BUrlG einen vollen Urlaubsanspruch nicht erwirbt, weil er die gesetzliche Wartezeit nicht erfüllt, der entstehende Teilurlaub auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen. Diese Frist erweist sich jedoch für Fälle der vorliegenden Art unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes als zu kurz. Danach muss ein Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten (EuGH, aaO., Rn. 37). Langfristig erkrankte Arbeitnehmer sind jedoch, wie auch der Kläger, oftmals über mehrere Jahre arbeitsunfähig. Der Bezugszeitraum beträgt in diesen Fällen 12 Monate, sodass er bei einer Übertragung auf das nächste Kalenderjahr nicht überschritten würde.

b) Die vom Europäischen Gerichtshof für zulässig erachtete Dauer des Übertragungszeitraums von 15 Monaten ist für die Auslegung deutschen Gesetzesrechts deshalb nicht maßgeblich, weil es sich hierbei um eine tarifliche, auf die Metallindustrie des Landes Nordrhein-Westfalen beschränkte Frist handelt. Sie im Wege der richtlinienkonformen Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG über ihren fachlichen Geltungsbereich hinaus heranzuziehen, erscheint wegen dieser Einschränkung nicht sachgerecht (anders LAG Stuttgart vom 28.12.2011, 10 Sa 19/11). Es bleibt sowohl dem Gesetzgeber als auch den Tarifvertragsparteien allerdings unbenommen, eine Frist von 15 Monaten festzulegen.

c) Demgegenüber besitzt Art. 9 Abs. 1 IAO Übereinkommen Nr. 132 Bedeutung für das gesamte innerstaatliche Recht der Bundesrepublik Deutschland. Zwar ist diese Vorschrift nicht in dem Sinne innerstaatliches Recht geworden, dass sie normativ auf alle Arbeitsverhältnisse einwirkt (BAG vom 07.11.1993, 9 AZR 683/92, NZA 1994, 802; LAG Düsseldorf vom 25.02.2011, 9 Sa 258/10, juris). Jedoch ist der Bundesgesetzgeber verpflichtet, sein bestehendes Urlaubsrecht mit den Anforderungen des Übereinkommens in Übereinstimmung zu bringen. Außerdem wollte die Richtlinie 2003/88/EG nach ihrem sechsten Erwägungsgrund den Grundsätzen der internationalen Arbeitsorganisation hinsichtlich der Arbeitszeitgestaltung Rechnung tragen. Damit wirkt das Übereinkommen mittelbar auch über die Richtlinie auf das Recht der Bundesrepublik Deutschland ein.

Allerdings regelt diese Vorschrift die vorliegende Fragestellung nicht, sondern bestimmt, dass der ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und lediglich der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen ist. In seiner Entscheidung vom 22.11.2011 (Rz. 41) hat der Europäische Gerichtshof jedoch darauf hingewiesen, dass diese Vorschrift dahingehend aufgefasst werden kann, dass sie auf der Erwägung beruht, dass der Zweck der Urlaubsansprüche bei Ablauf der dort vorgesehenen Fristen nicht mehr vollständig erreicht werden kann. Insoweit ist Urlaubsansprüchen eine immanente Befristung eigen. Dies muss bei der Festlegung des Übertragungszeitraumes berücksichtigt werden.

III

1) Für die Zeit von Dezember 2006 bis zum 28.02.2009 stehen dem Kläger jedoch keine Urlaubsansprüche zu.

2) Die Parteien haben das Ruhen des Arbeitsverhältnisses vereinbart, um dem Kläger den Bezug von Arbeitslosengeld zu ermöglichen, nachdem sein Anspruch auf Krankengeld gemäß § 48 SGB V ausgelaufen war. Der Kläger hat Arbeitslosengeld beantragt und in diesem Zusammenhang der Beklagten eine Bescheinigung nach § 312 SGB III vorgelegt, die von dieser auch ausgefüllt worden ist. Hierin liegt das konkludente Angebot des Klägers, das Ruhen des Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren. Die Beklagte hat dies dadurch angenommen, dass sie die Bescheinigung zur Vorlage bei der Bundesagentur für Arbeit ausgefüllt hat. Damit waren die wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, nämlich die Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung und die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der vereinbarten Vergütung suspendiert (vgl. BAG vom 14.03.2006, 9 AZR 312/05, NZA 2006, 1232 m.w.N.).

3) Grundsätzlich steht das Ruhen des Arbeitsverhältnisses der Entstehung des Urlaubsanspruchs freilich nicht entgegen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 30.07.1986, 8 AZR 475/84, DB 1986, 2394; vom 26.05.1988, 8 AZR 774/85, DB 1989, 182). Allerdings ist diese Frage in neuerer instanzgerichtlicher Rechtsprechung im Hinblick auf die durch die europarechtlichen Vorgaben bewirkte Rechtsprechungsänderung des Bundesarbeitsgerichts lebhaft umstritten. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis entstehen, was deren Abgeltung im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge hat (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg vom 29.04.2010, 11 Sa 64/09; LAG Köln vom 17.09.2010, 4 Sa 584/10; LAG Schleswig-Holstein vom 16.12.2010, 4 Sa 209/10; LAG Hessen vom 29.03.2011, 15 Sa 191/10; LAG Düsseldorf vom 08.02.2011, 16 Sa 1574/10; LAG Köln vom 10.08.2011, 9 Sa 394/11, alle zitiert nach juris). Eine Reihe anderer Landesarbeitsgerichte verneint dagegen mit unterschiedlicher Begründung und bei unterschiedlichen Fallkonstellationen das Entstehen eines Urlaubsanspruchs (beispielsweise wohl zuletzt LAG Berlin-Brandenburg vom 06.11.2011, 19 Sa 795/11; LAG Köln vom 29.04.2010, 6 Sa 103/10; vom 19.08.2011, 12 Sa 110/11; LAG Düsseldorf vom 05.05.2010, 7 Sa 1571/09; vom 07.07.2011, 5 Sa 416/11; LAG München vom 26.05.2011, 4 Sa 66/11; LAG Baden-Württemberg vom 09.06.2011, 6 Sa 109/10).

4) Für die vorliegende Fallgestaltung ist die Kammer in Übereinstimmung mit dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 06.12.2011) sowie dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 07.07.2011) der Ansicht, dass in der Zeit, in der das Arbeitsverhältnis wegen des Bezugs von Arbeitslosengeld I geruht hat, ein Urlaubsanspruch nicht entstanden ist. Arbeitsvertragliche Bindungen bestehen nur noch formal. Das Arbeitsverhältnis selbst ist sinnentleert. An deren Stelle sind Rechte und Pflichten des arbeitslosen Arbeitnehmers gegenüber der Agentur für Arbeit getreten. Nach deutschem Rechtsverständnis war zwar nicht das Arbeitsverhältnis, aber das (sozialversicherungspflichtige) Beschäftigungsverhältnis beendet.

Die Beklagte war tatsächlich nicht mehr in der Lage, dem Kläger Urlaub zu gewähren. Damit war nicht nur seine Arbeitsunfähigkeit, sollte diese, wovon ausgegangen wird, fortbestanden haben, der Grund dafür, dass er seinen Urlaub nicht mehr nehmen konnte, sondern das fehlende Beschäftigungsverhältnis mit der Beklagten.

5) Auch die erkennende Kammer misst darüber hinaus dem Umstand, dass der Kläger während des Bezugs von Arbeitslosengeld tatsächlich in der Lage gewesen wäre, Urlaub zu nehmen, für die Beantwortung der Streitfrage erhebliche Bedeutung bei. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 der Erreichbarkeitsanordnung vom 16.11.2001 ist ein Aufenthalt von bis zu drei Wochen pro Kalenderjahr außerhalb des Nahbereichs zulässig, wenn die Agentur für Arbeit dem vorher zugestimmt hat. Bei dieser genehmigten Ortsabwesenheit handelt es sich zwar nicht um einen Urlaub im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes, dessen Regelungen nicht unmittelbar gelten (vgl. BSG vom 10.08.2000, B 11 AL 101/99 R, juris). Damit ist dem arbeitslosen Arbeitnehmer eine tatsächliche Urlaubsnahme im Umfang von drei Wochen pro Jahr möglich. Dies hat seinen Grund darin, dass sowohl arbeitslosen wie in einer Beschäftigung stehenden Arbeitnehmern ein ähnliches Bedürfnis auf Freistellung von Bindungen zugebilligt wird. Auch der arbeitslose Arbeitnehmer kann sich, indem ihm eine Ortsabwesenheit von bis zu drei Wochen im Kalenderjahr bei vorheriger Zustimmung der Arbeitsagentur ermöglicht wird, von den gerade mit einer Arbeitslosigkeit verbundenen Belastungen erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit verfügen. Insoweit entspricht der Verzicht auf die Verfügbarkeit nach § 3 Abs. 1 EAO den mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG verfolgten doppelten Zweck, der, wie der Europäische Gerichtshof vielfach ausgeführt hat, darin besteht, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (vgl. zuletzt Urteil vom 22.11.2011, KHS ./. Schulte, C-214/10, NZA 2011, 1333).

6) Freilich entspricht es ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, dass es den Mitgliedstaaten zwar freisteht, in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung des allen Arbeitnehmern eingeräumten Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub festzulegen, sie die Entstehung dieses Anspruchs selbst jedoch nicht von irgendeiner Voraussetzung abhängig machen dürfen (s. zuletzt Urteil vom 24.01.2011, C-282/10, Maribel Dominguez, NZA 2012, 139). Für die vorliegende Fallgestaltung besteht jedoch die Besonderheit, dass der Wegfall des Beschäftigungsverhältnisses, der durch den Verzicht auf die Ausübung der Verfügungsgewalt herbeigeführt wird, auf Veranlassung des Arbeitnehmers geschieht, um diesem den Bezug von Sozialleistungen zu ermöglichen. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die das Entstehen eines Urlaubsanspruchs verhindern würde, ist hierfür nicht erforderlich. Der lediglich formale Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitiger Möglichkeit, den mit einem Urlaubsanspruch verfolgten Zwecken auf andere Art zu verwirklichen, unterscheidet sich unter diesen Umständen von dem Arbeitsverhältnis eines langfristig arbeitsunfähigen Arbeitnehmers, der seinen Urlaubsanspruch nur im fortbestehenden Arbeitsverhältnis verwirklichen kann. Dass der "Urlaub" des Arbeitslosen nach § 3 Abs. 1 S. 1 EAO nur drei Wochen beträgt, steht der grundsätzlichen Zuordnung dieses Anspruchs zum Sozialrecht für Fallgestaltungen der vorliegenden Art nicht entgegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.