Landesarbeitsgericht Hamm, 11 Sa 194/15

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Anspruch.

Die Klägerin ist 1974 geboren. Sie ist verheiratet und hat ein Kind. Sie verfügt über einen Abschluss als Verwaltungs- und Bürokauffrau. Der Abschluss ist von der IHK Koblenz am 09.06.1998 als Berufsausbildung zur Bürokauffrau anerkannt worden. Wegen weiterer Einzelheiten zur Person und zum beruflichen Werdegang der Klägerin wird auf den in Kopie vorgelegten Lebenslauf Bezug genommen (Bl. 91, 92 GA).

Die Beklagte betreibt einen lokalen Radiosender. Per Zeitungsanzeige vom 14.04.2012 suchte die Beklagte eine(n) „Buchhalter/-in“ mit abgeschlossener kauf-männischer Lehre. Auf die Kopie der Anzeige wird Bezug genommen (Bl. 39 GA). Die Klägerin bewarb sich mit Anschreiben vom 14.04.2012 (Bl. 7 GA). Beigefügt war der bereits oben genannte Lebenslauf (Bl. 91, 92 GA). Mit Schreiben vom 02.05.2012 erteilte die Beklagte eine Absage und teilte mit, „dass wir von Ihrer Bewerbung keinen Gebrauch machen können, da wir uns für einen anderen Bewerber entschieden haben“ (Bl. 8 GA). Beigefügt waren „zu unserer Entlastung“ die Bewerbungsunterlagen. Auf dem zurückgesandten Lebenslauf fand die Klägerin neben der Textzeile „Verheiratet, ein Kind“ den bei der Beklagten handschriftlich angebrachten Vermerk vor: „7 Jahre alt!“, die so entstehende Wortfolge „ein Kind, 7 Jahre alt!“ ist durchgängig unterstrichen worden (Kopie Bl. 38 GA).

Mit Schreiben vom 06.06.2012 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten eine Entschädigung wegen Verstoßes gegen das AGG geltend. Die Beklagte antwortete unter dem 21.06.2012 ablehnend. Die Nichtberücksichtigung der Klägerin habe nichts mit dem Geschlecht, dem Familienstand oder der Unterhaltsberechtigung [sic] zu tun, es seien ausschließlich die Qualifikationen gewesen, die zur Einstellung einer Mitbewerberin geführt hätten.

Die Klage auf Zahlung einer Entschädigung von 3.000,00 € ist am 23.07.2012 bei dem Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 01.08.2012 zugestellt worden. Der Antrag der Klageschrift lautet: „… die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.000,00 € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins seit dem 21.06.2012 zu zahlen“. In der Klagebegründung führt die Klägerin aus, ihr stehe eine angemessene Entschädigung zu; sie mache „gegenwärtig einen Anspruch von insgesamt 3.000,00 € geltend“ (Bl. 2 GA).

Die Beklagte gibt an, sie habe Frau X eingestellt, eine junge Frau, die das Abitur habe, Ausbildungen zur Bankkauffrau und zur Steuerfachangestellten absolviert habe, zuletzt in einer größeren namhaften S Steuerberater- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Steuerfachangestellte gearbeitet habe und seit mehreren Monaten an einer Weiterbildungsmaßnahme zur Bilanzbuchhalterin teilnehme.

Im September 2012 teilte die Beklagte mit, dass sich das Bruttomonatsentgelt der besetzten Stelle auf 2.027,00 € beläuft. Mit Schriftsatz vom 04.10.2012 ist die Klageforderung dann auf 6.081,00 € erweitert worden (=3 x 2027,00 € / Bl. 32 – 37 GA).

Die Klägerin hat vorgetragen, aufgrund des handschriftlich von der Beklagten auf ihrem Lebenslauf angebrachten Vermerks müsse sie davon ausgehen, dass sie aufgrund des Umstandes, dass sie ein siebenjähriges Kind (zu betreuen) habe, nicht eingestellt worden sei. Der handschriftliche Vermerk begründe ein Indiz für eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG wegen ihrer Mutterschaft. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sie im Lebenslauf das Alter ihres Kindes gar nicht angegeben habe, sondern die Beklagte dies sich selbst aus den Bewerbungsunterlagen heraus errechnet habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei allein das Alter eines Kindes kein Beleg oder Nachweis dafür, ob eine Vollzeittätigkeit der Bewerberin möglich sei und entsprechend ausreichende Betreuungsmöglichkeiten für das Kind bestehen würden. Die von der Beklagten angebrachte Notiz spreche eher dafür, dass die Beklagte das Vorhandensein eines Kindes mit einer Vollzeittätigkeit nicht für kompatibel halte. Gegen diese Indizwirkung spreche es auch nicht, wenn die Beklagte tatsächlich, wie von ihr behauptet, eine junge Frau mit der theoretischen Möglichkeit einer Schwangerschaft eingestellt habe. Dies beseitige die Indizwirkung des handschriftlichen Vermerks für eine Diskriminierung nicht. Auch verheiratete Mütter hätte nach wie vor schlechtere Einstellungschancen auf dem Arbeitsmarkt, da Arbeitgeber grundsätzlich davon ausgingen, dass überwiegend Frauen Elternzeit in Anspruch nehmen oder beim Krankheitsfall die Betreuung der Kinder übernehmen würden und insoweit dem Arbeitgeber nicht mehr voll zur Verfügung stünden. Die Beklagte habe nicht nachvollziehbar erklären können, weshalb sie handschriftlich den Vermerk angebracht habe, wenn doch die Tatsache eines Kindes und/oder das Alter des Kindes keine Bedeutung für ihre Einstellungsentscheidung gehabt habe. Ihr stehe daher ein Entschädigungsanspruch in Höhe des dreifachen Bruttomonatsverdienstes der ausgeschriebenen Stelle zu.

Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.081,00 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.06.2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe eine Buchhalterin gesucht, die sowohl in der Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung als auch in der Kostenrechnung und im Jahresabschluss zu Hause gewesen sei und die bereits über vielseitige Kenntnisse verfügt habe. Es sei zwar richtig, dass sie im Absageschreiben der Klägerin mitgeteilt habe, dass sie einen Bewerber eingestellt habe. Dies sei fehlerhaft, aber unerheblich gewesen. Tatsächlich habe sie eine junge verheiratete Frau befristet eingestellt, die neben der Ausbildung zur Bürokauffrau über entsprechend umfangreiche Kenntnisse zur Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung verfügt habe sowie in der Kostenrechnung zu Hause gewesen sei. Auch die Jahresabschlussarbeiten hätten zum Aufgabengebiet der zu besetzenden Stelle gehört. Die eingestellte Bewerberin habe zunächst ihr Abitur absolviert, dann eine Ausbildung zur Bankkauffrau und zur Steuerfachangestellten gemacht und sich schließlich zur Bilanzbuchhalterin weitergebildet. Sie habe als Sachbearbeiterin der Buchhaltung gearbeitet und monatliche internationale Auswertungen nach HGB und USGAAB erstellt und zuletzt als Steuerfachangestellte in einer Steuerberater- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gearbeitet. Die Auswahlentscheidung habe sie allein nach den Qualifikationen der Bewerber getroffen. Familienstand und Betreuungspflicht gegenüber Kindern hätten demgegenüber keine Bedeutung gehabt. Die Tatsache eines sieben Jahre alten Kindes und der Familienstand der Klägerin seien aus ihrer, der Beklagten, Sicht kein Problem gewesen, da der Ehemann oder aber andere Familienangehörige sich im Fall einer Erkrankung um das Kind kümmern könnten. Tatsächlich habe sie auch insoweit keine Überlegung angestellt. Die Notiz sei für sie lediglich hilfreich gewesen, weil man dadurch gewusst habe, dass das Kind der Klägerin schon in der Schule sei und damit eine Vollzeitbeschäftigung möglich sei. Es sei nicht richtig, dass verheiratete Mütter nach wie vor schlechtere Einstellungschancen auf dem Arbeitsmarkt hätten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22.01.2013 abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wegen einer Diskriminierung. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes liege nicht vor. Selbst wenn die Beklagte die Klägerin nicht eingestellt haben sollte aufgrund der Tatsache, dass sie Mutter eines siebenjährigen Kindes sei, liege keine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts vor. Die Tatsache der Elternschaft bestehe unabhängig vom Geschlecht, da sowohl Bewerber Väter als auch Bewerberinnen Mütter sein könnten. Eine Differenzierung nach der Tatsache der Elternschaft sei keine Differenzierung nach einem in § 1 AGG verpönten Merkmal. Die Klägerin habe Indizien für eine diskriminierende Benachteiligung bei der Einstellungsentscheidung nicht dargelegt. Ein Entschädigungsanspruch bestehe nicht.

Das Urteil ist der Klägerin am 25.Februar 2013 zugestellt worden. Die Klägerin hat am 13.März 2013 Berufung eingelegt und diese am 16. April 2013 begründet.

Die Klägerin hat eingewandt, das Arbeitsgericht habe die Vorschriften des AGG und dabei insbesondere die des § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG rechtsfehlerhaft angewandt und ausgelegt. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG liege eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG auch im Fall einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor. Dies sei hier der Fall. Der handschriftlich aufgebrachte Vermerk sei ein Indiz für eine Benachteiligung der Bewerberin wegen Mutterschaft. Die Betreuung eines Kindes im Grundschulalter begründe aus Sicht eines Arbeitgebers das potenzielle Risiko, dass hier nach sechsmonatiger Beschäftigung durch die Arbeitnehmerin ein Anspruch auf Teilzeit nach dem TzBfG geltend gemacht werde. Die Auffassung des Arbeitsgerichtes, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass Frauen sich häufiger um ein erkranktes Kind kümmerten als Männer, gehe an der Arbeitsrealität vorbei. Gegen diese Wertung durch das Arbeitsgericht sprächen die nachfolgenden Zahlen: Über ¾ aller ausschließlich geringfügig Beschäftigten seien weiblichen Geschlechts (Quelle: Veröffentlichung des BMFJ). Mit 30,2 Wochenstunden habe Deutschland nach den Niederlanden die zweitkürzeste Frauenarbeitszeit in Europa (Ergebnis einer Studie des Instituts Arbeit und Qualifikation der Universität Duisburg – Essen). Es werde davon ausgegangen, dass diese Zahlen gerichtsbekannt seien. Gegebenenfalls sei ein Sachverständigengutachten einzuholen. Laut einer DAK-Statistik betrage der Anteil der Männer, die kranke Kinder betreuten, im Jahr 2011 nur 10 % (allerdings Tendenz steigend). Die Teilzeitquote von Frauen in Deutschland liege deutlich über EU-Durchschnitt, statistisch arbeite fast jede zweite Frau in Teilzeit. Statistisch arbeiteten 54,7 % der teilzeitbeschäftigten Frauen in Teilzeit aus familiären Gründen. Bei Untersuchungen zur Personalauswahl sei festgestellt worden, dass die Benachteiligung von Müttern signifikant sei. Wegen der insoweit von der Klägerin als Anhang zur Berufungsbegründung vorgelegten Unterlagen wird auf Blatt 93 - 104 GA Bezug genommen. Allein der Umstand, dass sich ein Mitarbeiter der Beklagten der Mühe unterzogen habe, aus ihrem Lebenslauf das Alter ihres Kindes heraus zu rechnen und dieses handschriftlich unter Beifügung eines Ausrufezeichens und einer Unterstreichung auf dem Lebenslauf zu vermerken, bestätige, dass sowohl das Vorhandensein des Kindes als auch das Alter des Kindes für die Beklagte bei der Auswahl der Bewerber ein relevantes Merkmal gewesen sei. Sie sei nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden, obwohl ihre Qualifikation den in der Stellenausschreibung angegebenen Anforderungen genüge. Der handschriftliche Vermerk begründe eine Vermutung gemäß § 22 AGG, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vorliege. Die Vermutungswirkung werde nicht dadurch entkräftet, dass die Beklagte eine „junge Frau“ eingestellt habe. Unstreitig sei diese junge Frau kinderlos. Bestätigt habe die Beklagte, dass die Einstellung befristet erfolgt sei. Damit könne die Beklagte jedenfalls für zwei Jahre aufgrund der Befristung des Arbeitsverhältnisses das Risiko einer Schwangerschaft und Elternzeit minimieren. Der Sachverhalt lasse aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen, dass die Benachteiligung wegen des Merkmals des Kindes erfolgt sei. Sie habe im Bewerbungsverfahren eine weniger günstigere Behandlung erfahren als die von der Beklagten eingestellte Bewerberin. Aus den vorgetragenen statistisch belegbaren Erfahrungssätzen folge im Übrigen auch, dass entgegen der Wertung durch das Arbeitsgericht auch die Voraussetzungen einer mittelbaren Benachteiligung gegeben seien.

Die Klägerin hat beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts S vom 22.01.2013 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.081,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 21.06.2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat das Urteil des Arbeitsgerichts verteidigt. Ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 15 AGG bestehe nicht. Bei der Auswahl des geeigneten Bewerbers / der geeigneten Bewerberin habe sie nicht gegen die Bestimmungen der §§ 1 ff. AGG verstoßen. Sie unterhalte einen kleinen Betrieb. Deshalb habe sie unter den Bewerbern diejenigen herausgesucht, die die umfassendsten Kenntnisse vorzuweisen hätten, damit sie möglichst universell eingesetzt werden könnten. Bei der Klägerin sei etwa zu berücksichtigen, dass sie für knapp zwei Jahre nicht in ihrem gelernten Beruf sondern stattdessen als Verkäuferin gearbeitet habe und danach vier Jahre lang überhaupt nicht in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Demgegenüber habe die Zeugin X eine abgeschlossene Ausbildung als Bankkauffrau und als Steuerfachangestellte und sei von August 2003 bis August 2004 als Bezirksleiterin der L in K und danach als kaufmännische Angestellte bei verschiedenen Unternehmen tätig gewesen. Zum Zeitpunkt der Bewerbung habe Frau X in einer namhaften S Steuerberater- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gearbeitet. Darüber hinaus habe sie sich bereits seit mehreren Monaten in einer Weiterbildungsmaßnahme zur Bilanzbuchhalterin befunden (Beweis: Zeugnis X, Zeugnis D). Ausschlaggebend für die Einstellung der Zeugin X sei gewesen, dass die Klägerin „nur“ eine Ausbildung als Bürokauffrau abgeschlossen habe und mit dem Schwerpunkt Kreditorenbuchhaltung gearbeitet habe, wohingegen sich aus den Bewerbungsunterlagen der Zeugin X ergebe, dass sie sowohl Erfahrung in der Debitoren- als auch in der Kreditorenbuchhaltung als auch in der Kostenrechnung, Lohnbuchhaltung und bei der Anfertigung von Jahresabschlüssen habe. Die Zeugin X sei in jeder Hinsicht fachlich besser qualifiziert als die Klägerin. Der handschriftliche Zusatz „sieben Jahre alt“, den einer ihrer Mitarbeiter für den Geschäftsführer geschrieben habe, sei nichts weiter als die logische Ergänzung der eigenen Angaben der Klägerin, dass sie ein Kind habe, dass sie zwischen Juni 2005 und Mai 2009 nicht gearbeitet habe und dass sie ihre vorletzte Arbeitsstelle wegen Mutterschaft aufgegeben habe. Die Tatsache, dass das Kind zum Zeitpunkt der Bewerbung sieben Jahre alt gewesen sei, habe indes keine Auswirkung auf die Auswahlentscheidung gehabt. Dies gelte umso mehr, als sie, die Beklagte, statt der Klägerin eine – ebenfalls – verheiratete junge Frau eingestellt habe, bei der sie gewissermaßen jederzeit damit rechnen müsse, dass diese schwanger werde. Sie werde dann organisatorischen Aufwand betreiben müssen, um die Zeugin X jedenfalls übergangsweise zu ersetzen. Dies werde deutlich schwieriger sein als sich insgesamt darauf einzustellen, dass eine Mitarbeiterin ein bereits siebenjähriges Kind habe, das in die Grundschule gehe und für das allein wegen seines Alters bereits zahlreiche Betreuungsmöglichkeiten bestünden. Der handschriftliche Zusatz „sieben Jahre alt“ stelle mithin kein Indiz für eine Diskriminierung dar. Dies gelte unabhängig davon, dass tatbestandlich weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung nach dem AGG vorliege. Das Arbeitsgericht habe richtig erkannt, dass eine unmittelbare Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nicht vorliege. Die Tatsache der Elternschaft bestehe unabhängig vom Geschlecht. Eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG liege nicht vor. Denn verboten sei im Rahmen dieses Tatbestandes lediglich eine Benachteiligung wegen Schwangerschaft und Mutterschaft. Der Begriff der Mutterschaft müsse hier im Zusammenhang mit dem Begriff der Schwangerschaft ausgelegt werden. Auch eine mittelbare Benachteiligung liege nicht vor. Eine solche scheide bereits begriffsnotwendig aus. Denn erforderlich wäre eine benachteiligende Maßnahme hinsichtlich verschiedener Personengruppen, die sich im Hinblick auf die Merkmale des § 1 AGG unterschieden. Dass eine Person ein Kind oder Kinder habe, sei aber gar kein geschütztes Merkmal nach § 1 AGG. Selbst wenn die von der Klägerin vorgelegten Statistiken zuträfen, indizierten diese Zahlen keine Benachteiligung der Klägerin aufgrund von Tatbestandsmerkmalen aus dem AGG. Insgesamt habe sie 38 Bewerbungen für die ausgeschriebene Stelle erhalten und zwar 24 von Bewerberinnen und 14 von männlichen Bewerbern. Obwohl sie, die Beklagte, sich unproblematisch für einen männlichen Bewerber hätte entscheiden können, habe sie sich für die Bewerberin mit der aus ihrer Sicht höchsten Qualifikation entschieden, obwohl es sich hierbei um eine verheiratete junge Frau gehandelt habe, die – wie bereits vorgetragen – jederzeit schwanger werden könne.

Die Kammer hat die Daten und die Auswertung des Mikrozensus 2010 durch das Statistische Bundesamt zur Frage von Vereinbarkeit von Familie und Beruf zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 06.06.2013 gemacht und den Parteien des Rechtsstreits zur Einsichtnahme vorgelegt (Keller/Haustein, Vereinbarkeit von Familie und Beruf – Ergebnisse des Mikrozensus 2010, Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik, Januar 2012, S. 30 – 50; www.destatis.de/ .../WirtschaftStatistik/ ...VereinbarkeitFamilieBeruf...) (Bl. 138 ff GA).

Die erkennende Kammer hat das Urteil des Arbeitsgerichts mit Urteil vom 06.06.2013 teilweise abgeändert. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin hat es die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung von 3.000,00 € nebst Zinsen wegen einer mittelbaren Diskriminierung der Klägerin verurteilt und die Revision zugelassen.

Auf die von der Beklagten eingelegte Revision hat das BAG das Urteil der erkennenden Kammer vom 06.06.2013, soweit der Klage stattgegeben worden war, (teilweise) aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung hat das BAG die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin mittelbar wegen ihres Geschlechts benachteiligt, halte einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht habe verkannt, dass eine arbeitgeberseitige handschriftliche Anmerkung oder Äußerung „ein Kind 7 Jahre alt!“ auf dem Lebenslauf einer Frau von dem Verbot unmittelbarer Benachteiligung erfasst sein könne. Eine unmittelbare Benachteiligung sei stets vorrangig zu einer etwaigen mittelbaren Diskriminierung zu prüfen. Eine mittelbare Diskriminierung könne entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht auf die statistischen Daten des Mikrozensus 2010 des Statistischen Bundesamtes gestützt werden. Bei der neuen Entscheidung werde das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob eine durch Hilfstatsachen ausgelöste Vermutung einer unmittelbaren Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts zu bejahen sei und ob die Beklagte mit dem Beweismaß des Vollbeweises dargelegt und bewiesen habe, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden sei (BAG 18.09.2014 – 8 AZR 753/13 – EzA § 3 AGG Nr. 10).

Die Klägerin nimmt nachfolgend wie folgt Stellung: Unter Zugrundlegung der Argumentation des BAG sei davon auszugehen, dass sie durch die Beklagte unmittelbar wegen des Geschlechts benachteiligt worden sei, da die Beklagte durch ihren handschriftlichen Vermerk im Lebenslauf zum Ausdruck gebracht habe, dass sie an ein tradiertes Rollenverständnis anknüpfe und im Hinblick auf das Alter des Kindes von sieben Jahren und die damit verbundene noch eingeschränkte Selbständigkeit des Kindes unterstelle, dass sie, die Klägerin, als Frau und Mutter überwiegend oder sogar ausschließlich für die Betreuung des Kindes zuständig sei. Auch das in das Verfahren eingebrachte Datenmaterial zur Betreuung erkrankter Kinder durch Mütter und Väter bestätige die (noch) gesellschaftliche Wirklichkeit, welche die Beklagte ihrem Rollenverständnis der Frau zugrunde gelegt habe. Entgegen der Argumentation der Beklagten sei aufgrund dieses Sachverhalts ein Anknüpfungsmerkmal im Sinne des § 1 AGG gegeben. Die durch den handschriftlichen Vermerk begründete Vermutung gemäß § 22 AGG könne die Beklagte nicht damit entkräften, dass sie die Auswahlentscheidung zugunsten einer anderen weiblichen Bewerberin, die angeblich fachlich besser qualifiziert gewesen sei, getroffen habe. Die diesbezüglichen Angaben der Beklagten seien mit Nichtwissen zu bestreiten. Ihre Bewerbung sei ihr zurückgesandt worden, ohne dass ihr Gelegenheit für ein Vorstellungsgespräch gegeben worden wäre. Welche der angeblich 38 Bewerbungen bei der Auswahl für Vorstellungsgespräche berücksichtigt worden seien, teile die Beklagte nicht mit. Auf eine angeblich bessere Qualifikationen der eingestellten Bewerberin in der Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung könne sich die Beklagte nicht berufen, da diese Qualifikationen im Rahmen ihrer Stellenausschreibung nicht genannt und gefordert worden seien. Es spiele keine Rolle, dass die erfolgreiche Bewerberin weiblich sei. Denn auch die Bevorzugung einer nichtschwangeren Frau zu Lasten einer schwangeren Frau könne eine unzulässige unmittelbare Benachteiligung des Geschlechts begründen, wenn die Ablehnung allein aufgrund der Schwangerschaft erfolge. Dass seitens der Beklagten ein konservatives Rollenverständnis favorisiert werde, brächten auch deren Formulierungen im Schriftsatz vom 22.03.2015 deutlich zum Ausdruck. Deutlich werde dort das Verständnis, dass es die richtige Entscheidung einer Familie sei, die Kindererziehung nicht einer staatlichen Stelle oder einer Tagesmutter zu überlassen. Der handschriftliche Vermerk der Beklagten sei ein Indiz im Sinne des § 22 AGG. Wäre das Alter des Kindes für die Beklagte ohne Bedeutung gewesen, hätte keine Veranlassung bestanden, das Alter des Kindes überhaupt zu ermitteln und zudem noch handschriftlich im Lebenslauf zu vermerken, diesen Vermerk zu unterstreichen und mit einem Ausrufezeichen zu versehen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts S vom 22.01.2013 – 1 Ca 907/12 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.000,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.06.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte nimmt unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionsentscheidung wie folgt Stellung: Zutreffend habe das BAG entschieden, dass die Begründung des Landesarbeitsgerichtes, mit der eine mittelbare Benachteiligung der Klägerin angenommen worden sei, nicht haltbar sei. Der Mikrozensus verhalte sich nicht dazu, worauf die in ihm erfassten Lebensmodelle zurückzuführen seien. Es müsse für Personen weiblichen Geschlechts durchaus nicht als Benachteiligung empfunden werden, wenn man das Kind, das man sich selbst gewünscht habe, auch selbst betreue, anstatt es für richtig und erstrebenswert zu halten, das Kind so schnell wie möglich in eine Ganztagsbetreuung abzuschieben, damit die eigene berufliche Entfaltung nicht zu kurz komme. Weitere Gründe dafür, warum sich verheiratete Paare mit Kind oder Kindern dafür entschieden, dass die Frau sich um die Kinder kümmere, sei die Tatsache, dass es in der Regel immer noch so sei, dass Frauen niedriger bezahlte Berufe ausübten oder aber für die gleiche Tätigkeit durchschnittlich 22 % weniger Gehalt erhielten als ihre männlichen Kollegen. Eine Entscheidung eines Paares dafür, die Kindererziehung nicht einer staatlichen Stelle oder einer Tagesmutter zu überlassen, habe nichts damit zu tun, dass die Frau aufgrund des vorhandenen Kindes schlechtere Chancen hätte, auf dem Arbeitsmarkt zu bestehen. Die gemeinsame Familienentscheidung, dass die Frau die Kindererziehung übernehme, könne auch dadurch begründet sein, dass der „Hausmann“ gesellschaftlich noch deutlich weniger Anerkennung erfahre, als eine Mutter, die sich um Haushalt und Kindererziehung kümmere. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gemäß § 8 TzBfG jedem Arbeitnehmer, dessen Arbeitszeit länger als sechs Monate bestanden habe, zustehe. Eine Anknüpfung daran, dass der Arbeitnehmer Mutter oder Vater eines Kindes sei, bestehe nach dem TzBfG überhaupt nicht. Es liege keine Benachteiligung der Klägerin wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe vor. Dies habe bereits das erstinstanzliche Gericht richtig erkannt. Das Merkmal, dass Bewerber oder Bewerberinnen Eltern sein können, sei kein nach dem AGG geschütztes Merkmal. Das BAG habe klargestellt, dass es bei der unmittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts um einen Grund gehen müsse, der ausschließlich Arbeitnehmer eines der beiden Geschlechter beträfe. Im vorliegenden Fall gehe es darum, ob die „Elternschaft“ ein Anknüpfungsmerkmal sein könne. Das sei nicht der Fall. Soweit das BAG die Erwägung anstelle, dass beispielsweise in Ansehung des Mikrozensus 2010 ein diskriminierendes Vorgehen unter arbeitgeberseitiger Bezugnahme auf die tradierte Rollenverteilung in Familien zu bejahen sein könne, könne dem nicht gefolgt werden. Denn der Mikrozensus gebe lediglich die gesellschaftliche Realität wieder und verhalte sich mit keinem Wort dazu, auf welchen Erwägungen der beteiligten Personen diese Realitäten beruhten. Zu berücksichtigen sei schließlich, dass die Einstellungsentscheidung zwischen zwei Frauen getroffen worden sei. Der einzige Unterschied zwischen den beiden Bewerberinnen sei dementsprechend gerade nicht das Geschlecht, sondern (neben der für die Einstellungsentscheidung maßgeblich deutlich besseren Qualifikation der letztendlich eingestellten Bewerberin) die (für die Entscheidung nicht relevante) Tatsache, dass eine dieser beiden Frauen bereits ein Kind habe. Soweit das BAG ausführe, dass die Art der handschriftlichen Anmerkung und ihr Zustandekommen darauf hindeuten könnten, dass sie, die Beklagte, sich von einem unzulässigen Motiv habe leiten lassen, und dabei unterstelle, es habe eine „aufwändige“ Errechnung des Lebensalters des Kindes stattgefunden, so sei dies nicht nachvollziehbar. Die Rechnung sei keineswegs aufwändig gewesen. Das Alter des Kindes lasse sich unschwer aus den Jahresdaten im Lebenslauf der Klägerin erschließen. Dass die eingestellte Bewerberin zum Zeitpunkt der Einstellung keine Kinder gehabt habe, habe sie, die Beklagte, im Zeitpunkt der Einstellung noch gar nicht gewusst. Die eingestellte Mitbewerberin habe in ihrem Lebenslauf einfach keine Angaben zu etwa vorhandenen Kindern gemacht. Es liege keine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vor. Das Gesetz schütze Mutterschaft nur in den engen Grenzen, die das Bundesarbeitsgericht beschrieben habe. Darüber hinaus sehe das Gesetz einen Schutz von Müttern – oder Vätern – gerade nicht vor. Würde man den Schutz aus den vorgelegten Statistiken herleiten, würde man damit gleichsam eine Diskriminierung von Vätern begründen, die in einem vergleichbaren Fall schutzlos gestellt wären.

Entscheidungsgründe

Auf der Grundlage der rechtlichen Beurteilung, die der Entscheidung des BAG zugrunde gelegt ist (§ 563 Abs. 2 ZPO), ergibt sich die Begründetheit der allein noch im Streit stehenden Entschädigungsforderung in Höhe von 3.000,00 €. Der Anspruch hat seine Grundlage in § 15 Abs. 2 AGG. Nach dieser Norm schuldet der Arbeitgeber der benachteiligten Arbeitnehmerin / dem benachteiligten Arbeitnehmer wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld, wenn er die Arbeitnehmerin / den Arbeitnehmer entgegen den Vorschriften des AGG benachteiligt hat.

1. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Als Bewerberin ist die Klägerin „Beschäftigte“ nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Da die Beklagte um Bewerbungen für das von ihr angestrebte Beschäftigungsverhältnis nachgesucht hat, ist sie „Arbeitgeberin“ i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG (BAG Revisionsentscheidung 18.09.2014 – 8 AZR 753/13 – EzA § 3 AGG Nr. 10 / fortan: BAG aaO).

2. Ihren auf eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts gestützten Entschädigungsanspruch hat die Klägerin, soweit er hier noch zur Entscheidung steht, innerhalb der Fristen des § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht und eingeklagt (BAG aaO).

3. Das Berufungsgericht ist in der erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis gelangt, dass nach den Regeln des AGG eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin wegen des Geschlechts zu bejahen ist. Das BAG hat in der Revisionsentscheidung ausgeführt, dass eine arbeitgeberseitige Äußerung, die dem anderen Geschlecht gegenüber nicht gemacht worden wäre, einen Grund i. S. v. § 3 AGG darstellen kann, wenn ausschließlich Arbeitnehmer eines der beiden Geschlechter davon betroffen ist. Darunter können auch Äußerungen fallen, die von tradierten Rollenmustern ausgehen und diese als Grundlage der Personalauswahl verdeutlichen (BAG aaO). Dies kann auch eine arbeitgeberseitige Bezugnahme auf die tradierte Rollenverteilung in Familien einschließlich der damit einhergehenden pauschalen Annahme sein, eines der beiden Geschlechter sei hauptsächlich für die Kinderbetreuung zuständig und als Arbeitskraft deshalb weniger flexibel oder nur mit Einschränkungen verfügbar (BAG aaO) und damit auch eine handschriftliche Anmerkung oder Äußerung „ein Kind 7 Jahre alt!“ wie in dem hier zu entscheidenden Fall (BAG aaO Orientierungssatz 1). Die Berufungskammer bejaht eine durch Hilfstatsachen ausgelöste Vermutung einer unmittelbaren Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht mit dem Beweismaß des Vollbeweises widerlegt.

a) Die Beklagte hat die Klägerin mit der Bewerbungsablehnung benachteiligt. Eine solche Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Im Verhältnis zur tatsächlich eingestellten, erfolgreichen Person wurde die Klägerin weniger günstig behandelt. Die Klägerin befand sich mit der letztlich ausgewählten Person in einer vergleichbaren Situation (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). Zwar hat die Beklagte vorgetragen, ihre Einstellungsentscheidung hätte ausschließlich fachliche Gesichtspunkte gehabt. Damit hat sie jedoch nicht in Abrede gestellt, dass die Klägerin objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet gewesen wäre. In der Stellenausschreibung wurde (nur) ein/e Buchhalter/in mit abgeschlossener kaufmännischer Ausbildung gesucht. Spezielle Kenntnisse der Bilanzbuchhaltung wurden in der Ausschreibung nicht verlangt. (BAG aaO)

b) Der erforderliche Kausalzusammenhang ist zu bejahen.

aa) Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem durch § 1 AGG verbotenen Anknüpfungsmerkmal muss ein Kausalzusammenhang bestehen. § 22 AGG trifft dabei hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen Nachteil und verbotenem Merkmal eine Beweislastregelung, die sich zugleich auf die Darlegungslast auswirkt. Nach § 22 Halbs. 1 AGG genügt eine Person, die sich wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe für benachteiligt hält, ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt, die diese Benachteiligung vermuten lassen (BAG aaO mwN). Bei der Prüfung eines solchen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (BAG aaO mwN). Die vorgetragenen Tatsachen müssen darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung zumindest auch wegen jenes Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Begriffe „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber gleichwohl die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG aaO mwN). Es reicht aus, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung für eine Verknüpfung der Benachteiligung mit dem fraglichen Merkmal des § 1 AGG eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (BAG 23.08. 2012 AP AGG § 3 Nr. 9 – 8 AZR 285/11 – Rn. 32; BAG 22.07.2010 AP AGG § 22 Nr. 2 – 8 AZR 1012/08 -). Ist eine solche Vermutung für eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu bejahen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ist es ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund „Bestandteil eines Motivbündels“ ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Wie die von Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG genannten „Merkmale“ dürfen auch die „Gründe“ des § 1 AGG nicht als Anknüpfungspunkt für eine benachteiligende rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Es ist nicht erforderlich, dass der von Verfassungs oder Gesetzes wegen als Anknüpfungspunkt verbotene Grund ausschließliches oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG aaO mwN).

bb) Hier hat die Beklagte auf den Unterlagen der Klägerin als weiblicher Bewerberin den handschriftlichen Zusatz „ein Kind, sieben Jahre alt!“ angebracht und die Bewerbung der Klägerin ohne die Möglichkeit eines Vorstellungsgesprächs abschlägig beschieden. Damit ist eine Verbindung zwischen der angestrebten Anstellung und der Aufgabe der Kinderbetreuung hergestellt. Die Bedeutsamkeit dieser Fragestellung für die Einstellungsentscheidung der Beklagten ist belegt durch die Betonung der Information durch Unterstreichung und Ausrufezeichen und durch den betriebenen Aufwand zur eigenständigen Ermittlung des nicht mitgeteilten Alters des Kindes belegt. Die Beklagte hat weder dargestellt noch Beweis angeboten, dass sie entsprechende Überlegungen bei allen sich bewerbenden Elternteilen angestellt hätte. Damit ergibt sich die Vermutung, dass der handschriftliche Vermerk zu Lasten der Klägerin auf die herkömmliche Rollenverteilung zwischen Männern und Frauen bezogen ist und die Problematik der Vereinbarkeit von Kinderbetreuung und Berufstätigkeit nur als Einstellungshindernis für Frauen und Mütter negativ in den Blick genommen worden ist. Das auch gegenwärtige Bestehen eines tradierten Rollenverständnisses, welches die Aufgabe der Kinderbetreuung zuvörderst den Frauen und Müttern zuweist, wird durch die jüngsten statistischen Zahlen des Mikrozensus des Statistischen Bundesamtes zu dieser Fragestellung aus dem Jahr 2010 belegt. Diese statistischen Werte sind im vorliegenden Kontext verwertbar (BAG aaO). Nach den Daten und der Auswertung des Mikrozensus 2010 durch das Statistische Bundesamt beeinflussen Familiengründung und Kinder bei den Frauen in besonderer Weise das Erwerbsverhalten. Während bei den Müttern die höchste Erwerbstätigkeitsquote von etwa 70 % erst im Alter von 40 bis 50 Jahren erreicht wird, sind Väter durchgängig häufiger erwerbstätig als Männer ohne Kind (Keller/Haustein, Vereinbarkeit von Familie und Beruf – Ergebnisse des Mikrozensus 2010, Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik, Januar 2012, S. 30 – 50; www.destatis.de/ .../WirtschaftStatistik/ ...VereinbarkeitFamilieBeruf...). Aktiv erwerbstätig sind 60 % der Mütter und 84 % der Väter. Von den erwerbstätigen Müttern arbeiten wiederum 70 % (nur) in Teilzeit, während es bei den Vätern nur knapp 6 % sind. Mit zunehmendem Alter des Kindes steigt die Erwerbstätigenquote der Mütter deutlich an, während bei den Vätern die Beteiligung am Erwerbsleben weitgehend unabhängig vom Heranwachsen der Kinder ist. Wenn beide Partner erwerbstätig sind, ist eine Vollzeitbeschäftigung des Vaters in Kombination mit einer Teilzeittätigkeit der Mutter das mit Abstand häufigste Arbeitszeitmodell. Nur 25 % der erwerbstätigen, verheirateten Mütter arbeiten in Vollzeit im Gegensatz zu 95 % der verheirateten Väter (Keller/Haustein aaO). Auch in der Literatur zum AGG findet sich konstatiert, dass die Vereinbarkeit von Familie und Beruf in Besonderheit für Frauen eine Herausforderung darstellt und die Betreuungsaufgaben nach wie vor vorrangig von Frauen wahrgenommen werden (Schleusener-Suckow-Voigt, AGG, 3. Aufl. 2011, § 22 AGG Rn. 32 [Voigt]; Bauer-Göpfert-Krieger, AGG, 3. Aufl. 2011, § 3 AGG Rn. 38 a.E.; jurisPK-Familie und Beruf-Feldhoff, 2009, Kapitel 8.1 Vorbemerkungen Rn.1, 2 = S. 421; Schleusener-Suckow-Voigt, AGG, 3. Aufl. 2011, § 22 AGG Rn. 32 [Voigt]).

c) Gegenüber den vorstehend dargestellten Umständen hat die Beklagte nicht den ihr obliegenden Beweis geführt hat, dass die auf dem Lebenslauf der Klägerin vermerkte handschriftliche Ergänzung keine Anknüpfung an das Geschlecht beinhaltet und zwar auch nicht im Sinne der dargestellten Rechtsprechung zum „Motivbündel“. so dass nach den Regeln des § 22 AGG eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin wegen des Geschlechts zu bejahen ist. Insbesondere hat die Beklagte nicht ausgeführt, dass sie unabhängig vom Geschlecht bei allen Elternteilen Überlegungen zur familiären Betreuungssituation angestellt hätte. Der Hinweis der Beklagten, bei einer Bewerberin mit einem siebenjährigen Kind sei die zu erwartende Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses durch die Aufgabe der Kinderbetreuung geringer zu veranschlagen als bei der eingestellten jungen Frau ohne Kind, die ja im Verlaufe des – hier befristeten - Arbeitsverhältnisses schwanger werden könne, findet keine zureichende Stütze in der Lebenserfahrung, um hinreichend sicher ausschließen zu können, dass die Familiensituation der Klägerin keinerlei Rolle innerhalb eines Motivbündels für die Ablehnung ihrer Bewerbung ohne die Möglichkeit eines Vorstellungsgesprächs gespielt hat. Weitere Umstände für eine Widerlegung der Indizwirkung sind nicht ersichtlich.

d) Nach der Überzeugungsbildung der Kammer nach dem Maßstab des § 22 AGG hat die Klägerin bei der Ablehnung ihrer Bewerbung eine Behandlung erfahren, die ein Mann in ansonsten vergleichbarer Situation nicht erfahren hätte.

4. Als Rechtsfolge ergibt sich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 3.000,00 € nach § 15 Abs. 2 AGG. Nach dieser Vorschrift kann die benachteiligte Person bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 15 Abs. 2, Abs. 1, 7 Abs. 1, 3 Abs. 2, 1 AGG wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung beanspruchen. Bei einer Nichteinstellung darf die Entschädigung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahlentscheidung nicht eingestellt worden wäre. Der zuerkannte Betrag unterschreitet diese Grenze deutlich. Die Entschädigung von 3.000,00 € liegt geringfügig unter dem 1½fachen des Monatsentgelts der ausgeschriebenen Stelle. Dieser Betrag ist angemessen; auf jeden Fall ist er nicht zu hoch bemessen. Bei der Festsetzung der Entschädigung sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Zu diesen zählen etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und das Vorliegen eines Wiederholungsfalles. Ferner ist der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen. Der Entschädigungsbetrag ist so zu bemessen, dass er zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber geeignet ist (BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11 – AP AGG § 3 Nr. 9 Rn. 38; BAG 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – AP AGG § 15 Nr. 1 Rn. 82). In der Kommentarliteratur wird ausgeführt, dass der angemessene Entschädigungsbetrag bei einer Einstellungsdiskriminierung in den meisten Fällen innerhalb einer Spanne von 500,00 € bis 10.000,00 € liegen werde (Schleusener-Suckow-Voigt, AGG 3. Aufl. 2011, § 15 Rn. 50 [Voigt]) oder dass regelmäßig eine Entschädigung von ein bis eineinhalb Monatsentgelten angemessen sein dürfte (Bauer-Göpfert-Krieger, AGG, 3. Aufl. 2011, § 15 AGG Rn. 35). Die Kammer hat auch berücksichtigt, dass es um eine Problematik geht, deren Bedeutsamkeit für die Beschäftigungssituation weiblicher Beschäftigter Gegenstand eines seit Jahren breit geführten gesellschaftspolitischen Diskurses ist. Art und Schwere der Beeinträchtigung und der Gesichtspunkt abschreckender Wirkung lassen den Betrag von 3.000,00 € auf jeden Fall geboten erscheinen. Ob ggf. auch ein höherer Betrag angemessen wäre, hat dahingestellt zu bleiben. Ein über 3.000,00 € hinausgehender Entschädigungsanspruch ist rechtskräftig aberkannt und kann deshalb nicht Gegenstand der hiesigen Entscheidung sein. Die Zinsforderung ist begründet gemäß §§ 286, 288, 247 BGB.

5. Die Kostenentscheidung fußt auf § 92 Abs. 1 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG bestehen nicht.