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Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung in der Probezeit.

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Der Kläger ist seit dem 1.5.2009 als städtischer Verwaltungsangestellter im Amt ..... bei der Beklagten zu einem Bruttomonatsverdienst von 3.680 € beschäftigt. Mit dem Kläger wurde ein befristeter Arbeitsvertrag bis zum 30.4.2013 zur

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Geschäfts-Nr.:

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4 Ca 10458/09

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Verkündet am 25. März 2010

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Richartz

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als Urkundsbeamtin

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der Geschäftsstelle - 2 - - 3 -

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Betreuung des Großprojektes "Neukonzeption ....." abgeschlossen, Arbeitsvertrag Bl. 25-26 d.A.. Die Probezeit beträgt sechs Monate.

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Mit Schreiben vom 8.9.09 wurde dem Gesamtpersonalrat mitgeteilt, dass die Verwaltung beabsichtige, das Arbeitsverhältnis des Klägers zum Ablauf der Probezeit zu kündigen. Der Gesamtpersonalrat meldete mit Schreiben vom 15.9.09 Erörterungsbedarf an und gab an, den Kündigungsgrund entkräften zu können. Unter dem 30.9.09 fand eine Erörterungssitzung zwischen Verwaltung und Gesamtpersonalrat statt, Niederschrift Bl. 27-29 d.A.. Mit Schreiben vom 13.10.09, Bl. 8 d.A., lehnte der Gesamtpersonalrat die beabsichtigte Kündigung innerhalb der Probezeit ab und hielt die Ablehnungsgründe gem. Erörterungsniederschrift vom 30.9.09 aufrecht unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Mitarbeiter des Klägers, Bl. 9 d.A..

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Mit Schreiben vom 26.10.09, zugegangen am 27.10.09, Bl. 3 d.A., kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.11.09.

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Mit seiner am 11.11.09 bei Gericht eingegangenen Klage wehrt sich der Kläger gegen die ausgesprochene Kündigung. Er hält sie für sittenwidrig, willkürlich und nichtig. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei sehr oft durch sein ungepflegtes Erscheinungsbild, insbesondere durch starken Schweißgeruch und unsaubere Hände aufgefallen, sei falsch, frei erfunden und völlig aus der Luft gegriffen und dies allein, um den Kläger zu schädigen. Der Kläger verweist auf das Schreiben der Mitarbeiter des ..... vom 30.10.09, Anlage K 1, Bl. 38-39 d.A. Die Behauptung von ungepflegtem Äußeren sei ganz offensichtlich vorsätzlich in Schädigungsabsicht, aus der Vormachtstellung eines Vorgesetzten, aus Verärgerung über vorangegangenes Verhalten des Klägers in die Welt gesetzt worden.

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Der Kläger beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht und nicht durch die Kündigung vom 26.10.2009, überreicht am 27.10.2009, aufgelöst worden ist;

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 30.11.2009 hinaus fortbesteht;

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3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag 1. die Beklagte zu verurteilen, zu den bisherigen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsverhältnis sei wirksam durch die Beklagte in der Probezeit nach ordnungsgemäßer Beteiligung der Personalvertretung erfolgt. Die Kündigung sei nicht willkürlich oder sittenwidrig erfolgt. Sie verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Die Beklagte habe sich für die Kündigung entschieden, weil der Vorgesetzten des Klägers, ....., beim Kläger ein ungepflegtes Erscheinungsbild, insbesondere durch starken Schweißgeruch und unsaubere Hände, aufgefallen sei. Angesichts von zwei erfolglos gebliebenen Gesprächen der Vorgesetzten mit dem Kläger sei davon auszugehen, dass sich der für externe Gesprächspartner/innen und städtische Mitarbeiter/innen unhaltbare Zustand auch in Zukunft fortsetzen werde.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist in Bezug auf den Feststellungsantrag zu Ziffer 2 unzulässig. Ein Feststellungsinteresse iSv § 256 ZPO besteht nicht, der Kläger hat streitige Beendigungstatbestände nicht dargelegt.

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Im Übrigen ist die Klage ist unbegründet.

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Die ausgesprochene Kündigung ist wirksam. Sie ist nicht deswegen rechtsunwirksam, weil sie sozial nicht gerechtfertigt wäre (§ 1 I KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz findet mangels Erfüllung der Wartezeit gem. § 1 I KSchG auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien keine Anwendung. Für eine arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung während der Wartezeit gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Zur Wirksamkeit einer derartigen Kündigung bedarf es nicht einer personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Rechtfertigung der Kündigung iSv § 1II KSchG, sondern lediglich eines - 4 - - 5 -

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irgendwie einleuchtenden, nicht willkürlichen Grundes für die Rechtsausübung (BAG 25.4.01, NZA 02,87). Bei einer Wartezeitkündigung ist das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses dadurch beschränkt, dass der Arbeitnehmer hier mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss, erst recht wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben. Umgekehrt hat der Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, prüfen zu können, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht (BVerfG 21. 6. 2006, NZA 2006, 913 f).

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Die Kündigung ist weder treu- noch sittenwidrig. Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Umstände, die im Rahmen des § 1 KSchG zu würdigen sind und die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen können, kommen als Verstöße gegen Treu und Glauben nicht in Betracht. Eine Kündigung verstößt dann gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Dies gilt jedenfalls für eine Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der Wartezeit nach § 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, weil sonst für diese Fälle über § 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt werden und über Gebühr die Möglichkeit des Arbeitgebers eingeschränkt würde, die Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb während der Probezeit zu überprüfen (so die ständige Rechtsprechung des BAG; vgl. etwa BAG 2 AZR 926/98 vom 1. Juli 1999, NZA 00, 437; BAG 2 AZR 185/00 vom 5. April 2001, NZA 01, 890; zur Kündigung im Kleinunternehmen i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG: BAG 2 AZR 15/00 vom 21. Februar 2001, NZA 01, 833; BAG 2 AZR 579/99 vom 21. Februar 2001, NZA 01, 951; Landesarbeitsgericht Berlin vom 28.05.2002, 3 Sa 442/02 zitiert nach Juris). Selbst wenn unter Berücksichtigung der - 5 - - 6 -

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Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 23 Abs. 1 Satz 2 Kündigungsschutzgesetz (BVerfG a.a.O.) mit seinem Hinweis darauf, der verfassungsrechtlich gebotene gesetzliche Mindestschutz gehe dahin, die Arbeitnehmer von willkürlichen oder aus sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu bewahren, eine Kündigung innerhalb der Wartezeit ungeachtet des § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz mit dem Einwand der Willkür angegriffen werden kann (vgl. dazu KR-Etzel KSchG § 1 Rdnr. 127, 128 und KR-Friedrich KSchG § 13 Rdnr. 254), gilt hier jedoch auch, dass bei Arbeitnehmern in der Wartezeit das Schutzniveau idR deshalb noch niedriger ist als bei länger beschäftigten Arbeitnehmern in Kleinbetrieben, weil sie wegen des Erprobungszwecks der Wartezeit und des kurzen Bestandes des Arbeitsverhältnisses nur in geringem Maß auf dessen Fortbestehen vertrauen können (vgl. BVerfG a.a.O.).

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Vorliegend hat die Beklagte zum Anlass der Kündigung die subjektive Einschätzung der Vorgesetzten des Klägers über dessen Erscheinungsbild genommen. Hierin liegt ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Überprüfung in der Probezeit, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht (BVerfG a.a.O.). Die Kündigung ist nicht rechtsmissbräuchlich, da die Ausübung des Rechts, hier der Ausspruch der Probezeitkündigung nicht als Vorwand diente, um vertragsfremde oder unlautere Zwecke zu erreichen. Hierzu hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger nichts vorgetragen, er beruft sich lediglich darauf, der Vorwurf des ungepflegten Erscheinungsbildes sei völlig aus der Luft gegriffen und allein deshalb erfolgt, um den Kläger zu schädigen. Insoweit verweist er auch auf die Stellungnahmen seiner Mitarbeiter, die den Vorwurf eines ungepflegten Erscheinungsbildes bestätigen könnten. Vorliegend entscheidungserheblich ist aber die subjektive Einschätzung der Vorgesetzten und deren Verständnis eines gepflegten Erscheinungsbildes und damit auch die Einschätzung der Beklagten, die diese Einschätzung zum Anlass der Kündigung genommen hat. Eine Schädigungsabsicht ist daraus nicht ableitbar. Die Beklagte hat insbesondere den von ihr erhobenen Vorwurf nicht zum Inhalt des Kündigungsschreibens gemacht und damit nicht nach außen kundgetan, sie hat lediglich auf die Erörterungssitzung am 30.9.09 verwiesen. Dieser Hinweis ist sicher auch im Interesse des Klägers erfolgt, um - 6 - - 7 -

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ihn hinreichend zu informieren und folgt im Übrigen der sich aus § 74 Absatz I NRWLPersVG sich ergebenden Verpflichtung. Die Kündigung ist nicht willkürlich. Der Willkürvorwurf scheidet immer dann aus, wenn ein irgendwie gearteter, einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt (vgl. dazu BAG 25. April 2001, NZA 02, 87; BAG 22.5.03, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit). In der subjektiven Einschätzung der Vorgesetzten an dem auch für die Außenwirkung erforderlichen Erscheinungsbildes des Klägers liegt ein Anlass für die Probezeitkündigung. Zur Abwendung des Vorwurfs der Willkür muss der Arbeitgeber seinen Vortrag nicht so ausrichten, dass daraus auf einen i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG verhaltens- oder personenbedingten Grund geschlossen werden kann (BAG NZA 01, 833 zu B II 4 c der Gründe). Dem Kläger ist es nicht gelungen, Tatsachen vorzutragen, die dies widerlegen. Zwar mögen seine Mitarbeiter die Einschätzung der Vorgesetzten nicht zu teilen, vorliegend kommt es aber nicht entscheidungserheblich auf deren Einschätzung an, sondern auf die Einschätzung der Vorgesetzten. Die Beklagte hat mit ihrer Kündigung maßgeblich auf die subjektive Meinung der Vorgesetzten abgestellt.

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Die Kündigung ist nicht diskriminierend, da die Kündigung keine nach Art 3 Abs 3 S 1 GG oder Art 3 Abs 1 GG verbotene Benachteiligung beinhaltet.

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Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig. Sittenwidrig ist eine Kündigung während der Wartezeit nur in besonders krassen Fällen. § 138 BGB verlangt die Einhaltung eines ethischen Minimums. Ein Verstoß kommt nur in Betracht, wenn die Kündigung auf einem verwerflichen Motiv des Kündigenden beruht, wie Rachsucht oder Vergeltung, oder wenn sie aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht (BAG 19.7.74 AP § 138 BGB Nr. 32). Der Kündigung liegen sachliche Erwägungen der Vorgesetzten zugrunde, der Kündigung haftet damit der Makel der Sittenwidrigkeit nicht an. Unstreitig hat die Vorgesetzte mit dem Kläger zwei aus ihrer Sicht erfolglose Gespräche über den Hintergrund geführt. Die Kündigung kam für den Kläger insoweit nicht überraschend.

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Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung der Personalvertretung rechtsunwirksam. Nach § 74 Absatz I NRWLPersVG wirkt - 7 - - 8 -

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der Personalrat entsprechend § 66 NRWLPersVG bei ordentlichen Kündigungen mit. Gem. § 74 V NRWLPersVG ist eine Kündigung unwirksam, wenn der Personalrat nicht beteiligt worden ist. Die Beklagte hat den Gesamtpersonalrat ordnungsgemäß beteiligt. Sie hat die Gründe, auf die sich die beabsichtigte Kündigung stützen soll, vollständig angegeben. Aus der Niederschrift der Erörterungssitzung ergibt sich, dass sich die Kündigung auf die subjektive Einschätzung der Verwaltung eines ungepflegten Erscheinungsbildes des Klägers entgegen zweier Gespräche stützen soll. Die Beklagte hat damit zur Begründung der Probezeitkündigung keine Tatsachen vorgetragen sondern die subjektive Einschätzung der Vorgesetzten, subjektive Determinierung der Anhörung. Die Mitteilung der Bewertung des äußeren Erscheinungsbildes als solches reicht zur Begründung der Probezeitkündigung aus (vgl. etwa BAG 16. März 2000, NZA 00, 1337, 1342 zu II 2 b cc (1)). Der Gesamtpersonalrat ist insoweit nicht falsch unterrichtet worden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 42 III GKG, für den Weiterbeschäftigungsantrag wurde dabei ein Betrag in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes zugrunde gelegt.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

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Für die Beklagte ist kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: - 8 -

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1. Rechtsanwälte,

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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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gez. Zilius