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G r ü n d e :

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Die Beteiligten streiten über die Berücksichtigung von Zivilprozesskosten als außergewöhnliche Belastung.

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Die zur Einkommensteuer zusammenveranlagten Kläger, Eltern von zwei Kindern, hatten nach dem Erwerb ihres Hauses beim Amtsgericht ein selbständiges Beweisverfahren angestrengt. Der dort bestellte Sachverständige gelangte zu dem Ergebnis, die von dem Bauträger verwendete Abdichtung zur Nachbarwand des Objektes sei nicht fachgerecht; diese Einschätzung bestätigte er sodann in einer weiteren gutachterlichen Stellungnahme vom 05.09.2007. Nach erfolgloser Geltendmachung von Schadensersatz verklagten die Kläger den Bauträger beim Landgericht –LG- auf Zahlung von 7.743 EUR nebst Zinsen. Das LG beauftragte einen weiteren Gutachter, der indes konstruktive Mängel des Gebäudes verneinte. Das Gericht schloss sich – nach Anhörung beider Sachverständiger - letzterem Ergebnis an und wies die Klage mit Urteil vom 16.11.2010 als unbegründet ab. Durch diesen Rechtsstreit sind den Klägern Anwalts- und Gerichtskosten von unstreitig insgesamt 15.227,76 EUR entstanden, die sie im Streitjahr entrichtet haben.

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Den Antrag der Kläger, diese Aufwendungen als außergewöhnliche Belastung steuermindernd zum Ansatz zu bringen, lehnte der Beklagte mit Einkommensteuerbescheid 2011 vom (zuletzt) 15.06.2012 ab. Den hiergegen gerichteten Einspruch wies er mit Einspruchsentscheidung vom 04.03.2013 als unbegründet zurück. Die Aufwendungen seien nicht zwangsläufig, weil kein existentiell wichtiger Bereich betroffen sei. Die neue Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs –BFH- zum Abzug von Zivilprozesskosten (Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10) sei lt. Schreiben des Bundesministers der Finanzen –BMF- vom 20.12.2011 über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht anzuwenden.

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Mit der Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren unter Hinweis auf die geänderte BFH-Rechtsprechung weiter; ihre zivilgerichtliche Prozessführung habe den vom BFH aufgestellten Anforderungen genügt, sei nämlich hinreichend aussichtsreich gewesen. Nach gerichtlichem Hinweis vom 27.09.2013, dass jedenfalls eine zumutbare Eigenbelastung von 3.328 EUR in Abzug zu bringen sei, haben die Kläger ihr Begehren mit Schriftsatz vom 01.10.2013 entsprechend eingeschränkt.

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Die Kläger beantragen nunmehr,

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den Einkommensteuerbescheid 2011 vom 12.06.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 04.03.2013 dahin zu ändern, dass außergewöhnliche Belastungen von 11.900 EUR anerkannt werden,

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hilfsweise die Revision zuzulassen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Hinsichtlich der Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Klagevorbringen der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der dem Gericht vorgelegten Steuerakten Bezug genommen.

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Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO-.

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Die Klage ist begründet.

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Der angefochtene Bescheid ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten, als er über die im Tenor ausgewiesene Festsetzung hinausgeht (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO); die Zivilprozesskosten stellen dem Grunde nach außergewöhnliche Belastungen dar, sind aber der Höhe nach um die sog. zumutbare Eigenbelastung zu kürzen.

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Erwachsen einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstandes, so wird auf Antrag die Einkommensteuer in bestimmten Umfang ermäßigt (§ 33 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes -EStG-). Aufwendungen erwachsen dem Steuerpflichtigen zwangsläufig, wenn er sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann (§ 33 Abs. 2 Satz 1 EStG). Die Kosten eines Zivilprozesses können nach der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung (o. a. BFH-Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10, Bundessteuerblatt –BStBl- II 2011, 1015) unabhängig vom Gegenstand des Prozesses aus rechtlichen Gründen zwangsläufig entstehen. Entgegen der früheren Rechtsprechung ist für die Frage der Zwangsläufigkeit von Prozesskosten nicht auf die Unausweichlichkeit des dem Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Ereignisses abzustellen. Vielmehr liegt für den Steuerpflichtigen die Unausweichlichkeit bereits darin, dass er – will er sein Recht durchsetzen – im Verfassungsstaat des Grundgesetzes den Rechtsweg beschreiten muss. Voraussetzung für den Abzug als außergewöhnliche Belastungen ist jedoch, dass sich der Steuerpflichtige nicht mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen hat. Demgemäß sind Zivilprozesskosten nicht unausweichlich, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus Sicht eines verständigen Dritten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bot. Eine nur entfernte, gewisse Erfolgsaussicht reicht nicht aus. Der Erfolg muss mindestens ebenso wahrscheinlich sein wie ein Misserfolg. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat das zur Entscheidung berufene Gericht im Wege einer summarischen Prüfung zu untersuchen.

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Ausgehend von diesen aus seiner Sicht insgesamt überzeugenden Grundsätzen ist der Senat nach Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles zu der Auffassung gelangt, dass die zuletzt geltend gemachten Aufwendungen dem Grunde nach als außergewöhnliche Belastungen abzuziehen sind.

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Die Klage vor dem LG bot bereits deshalb hinreichende Aussicht auf Erfolg – wie im Übrigen der Beklagte nicht bestreitet -, weil ein unabhängiger Gutachter im selbständigen Beweisverfahren zu dem Ergebnis gelangt war, dass das Gebäude der Kläger einen vom Bauträger verursachten Mangel aufwies. Dass die – folgerichtig und dementsprechend erfolgversprechend – von den Klägern erhobene Klage als unbegründet abgewiesen wurde, beruhte auf der Beauftragung eines weiteren Sachverständigen, der eine abweichende Feststellung traf, die das Gericht im Anschluss an eine Anhörung beider Gutachter für überzeugender hielt. Diese Umstände und Ergebnisse indes konnten die Kläger bei Erhebung der zivilgerichtlichen Klage nicht voraussehen.

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Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des FG Hamburg (Urteil vom 24.09.2012 1 K 195/11, Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG- 2013, 41, Rev. BFH X R 34/12), das die Anerkennung von Zivilprozesskosten als außergewöhnliche Belastungen trotz geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung versagt hat, gelangt der Senat zu keinem anderen Ergebnis (so auch schon das Urteil des hiesigen Senats vom 20.02.2013 15 K 2052/12 E, EFG 2013, 703; Rev. BFH VI R 14/13). Denn das Hamburger Gericht hatte einen Fall zu beurteilen, in dem der Steuerpflichtige einen Anspruch freiwillig – mit dem Ziel seiner Durchsetzung (auch) mit gerichtlicher Hilfe – vom früheren Berechtigten erworben hatte. Der vorliegende auf Baumängel gestützte Schadensersatzanspruch setzt demgegenüber eine Schädigung durch den Anspruchsgegner voraus und kann vom Geschädigten nur unfreiwillig erlangt werden. Abgesehen davon kommt es für die Frage der Zwangsläufigkeit von Prozesskosten nach der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung gerade nicht mehr auf die Unausweichlichkeit des dem strittigen Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Ereignisses an (BFH-Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10, a. a. O.).

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Der Senat folgt dem Beklagten auch darin nicht, dass die geänderte BFH-Rechtsprechung abzulehnen sei, weil die Finanzverwaltung die Erfolgsaussichten eines Zivilprozesses im Veranlagungsverfahren nicht – wie es im Nichtanwendungserlass des BFM vom 20.12.2011 (BStBl I 2011, 1286) heißt – eindeutig, zuverlässig und rechtssicher einschätzen könne. Der Beklagte übersieht, dass die erforderliche summarische Prüfung zu keinem derart eindeutigen Ergebnis führen muss. Eine hinreichende Erfolgsaussicht für die beabsichtigte Rechtsverfolgung genügt. Dafür braucht der Erfolg nur ebenso wahrscheinlich wie der Misserfolg zu sein (BFH-Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10, a. a. O.). Darüber hinaus darf die gleichmäßige Besteuerung der Bürger nach ihrer individuellen Leistungsfähigkeit nicht ohne Weiteres hinter Gesichtspunkte der Verwaltungspraktikabilität zurücktreten. Zur Prüfung der Erfolgsaussichten einer Klage vor den Zivilgerichten kann sich die Finanzverwaltung ihrer juristisch ausgebildeten Mitarbeiter oder externer Sachverständiger bedienen.

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Die steuerliche Auswirkung der Aufwendungen der Kläger für Gerichts- und Anwaltskosten von insgesamt (ebenfalls unstreitig) 15.227,76 EUR ist gemäß § 33 Abs. 1, 3 Satz 1 Ziffer 2 EStG (zusammenveranlagte Steuerpflichtige mit zwei Kindern) zu mindern um die sog. zumutbare Eigenbelastung von 4 % des Gesamtbetrags des Einkommens i.H.v. 83.201 EUR, d.s. 3.328 EUR; es verbleibt, wie von den Klägern nunmehr auch nur noch geltend gemacht, der im Tenor ausgewiesene Betrag von 11.900 EUR.

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Die Übertragung der Berechnung der Steuer stützt sich auf § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Sätze 1 und 3 FGO.

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Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO zuzulassen, zumal zur Frage der Berücksichtigung von Prozesskosten als außergewöhnliche Belastung bereits zahlreiche weitere Revisionsverfahren anhängig sind.