1

T a t b e s t a n d:

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Nachdem das vorliegende Verfahren bis zum Ergehen einer die Instanz abschließenden Entscheidung des Bundesfinanzhofs in dem Verfahren I R 48/11 geruht hatte (vgl. Beschluss des erkennenden Senates vom 28.03.2012), war das Verfahren wieder aufzunehmen.

3

Die Klägerin, eine GmbH mit Sitz im Inland, produziert und vertreibt Bäckereierzeugnisse. Die Klägerin ist gemäß § 1 KStG unbeschränkt steuerpflichtig, Produktion und Verwaltung befinden sich in A.

4

In den Jahren 2000 bis 2002 eröffnete die Klägerin insgesamt drei Bäckereifilialen in angemieteten Geschäftsräumen in den Niederlanden. Da die Filialen Verluste erwirtschafteten, wurden sie im Verlauf des Jahres 2003 wieder geschlossen.

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Die Klägerin erwirtschaftete in den niederländischen Filialen folgende nach deutschen steuerrechtlichen Vorschriften ermittelte steuerliche Ergebnisse, wobei es sich für die Jahre 2004 und 2005 um nachlaufende Kosten dieser Filialen handelte:

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2002: - DM 43.076

7

2001: - DM 229.366

8

2002: + € 44.122

9

2003: - € 39.548

10

2004: - € 42.967

11

2005: - € 5.294,

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Nachdem der Beklagte auch im Anschluss an eine Außenprüfung die genannten Betriebsstättenverluste nicht steuermindernd berücksichtigt hatte, erhob die Klägerin gegen die aufgrund der Außenprüfung erlassenen Änderungsbescheide für die Jahre 2000 bis 2005 Einsprüche, die der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 09.12.2009 als unbegründet zurückwies hat.

13

Mit ihrer am 06.01.2010 erhobenen Klage macht die Klägerin geltend, die Nichtberücksichtigung der niederländischen Betriebsstättenverluste verstoße gegen Unionsrecht.

14

Bei den in den Niederlanden gegründeten Filialen handele es sich um Betriebsstätten der Klägerin, für die gemäß Artikel 2 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Artikel 5 Abs. 1 DBA Niederlande den Niederlanden das Besteuerungsrecht zustehe. In Deutschland seien die Einkünfte nach § 20 Abs. 2 DBA Niederlande von der Besteuerung freigestellt.

15

Der damit gegebene völlige Ausschluss der Berücksichtigung von Verlusten einer in der europäischen Union belegenen Betriebsstätte verstoße gegen die Artikel 43, 56 EG. Die Klägerin beruft sich insoweit auf die Urteile des EuGH „Marks & Spencer“, „Lidl Belgium“ sowie „Wannsee Seniorenheim GmbH“.

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Die Klägerin verweist darauf, dass die niederländischen Betriebsstättenverluste einzig aufgrund der Einstellung der Betriebsstätten im Jahre 2003 endgültig geworden seien. Sie seien insbesondere nicht durch Verlustabzugsregelungen oder andere Regelungen des niederländischen Steuerrechts bereits zuvor ganz oder teilweise untergegangen. Vielmehr hätten nach den niederländischen Vorschriften gewerbliche Verluste der Jahre 2000 bis 2002 letztmalig im Jahr 2011 in den Niederlanden mit Gewinnen verrechnet werden können. Verluste ab 2003 verfielen nach Ablauf von jeweils 9 Jahren. Die Klägerin nimmt insoweit auf ein Schreiben des Belastingdienst … vom 29. Januar 2010 Bezug.

17

Nach Rücknahme der Klage für die Jahre 2000 und 2001 hat der Senat das Verfahren insoweit abgetrennt (6 K 2866/14) und eingestellt.

18

Die Klägerin beantragt,

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die angefochtenen Bescheide insoweit zu ändern, dass folgende Verluste aus den niederländischen Betriebstätten steuermindernd zu berücksichtigen sind: 2003: 134.723 Euro, 2004: 42.967 Euro und 2005: 5 294 Euro.

20

Der Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen;

22

              hilfsweise, die Revision zuzulassen.

23

Der Beklagte sieht sich mangels Veröffentlichung im Bundessteuerblatt an der Anwendung der BFH-Urteile vom 09.06.2010 (I R 107/09) und vom 05.02.2014 (I R 48/11) gehindert, dem Klagebegehren stattzugeben. Im Übrigen verweist er auf das beim EuGH anhängige Verfahren C-388/14 (Vorlage des FG Köln vom 19. Februar 2014 13 K 3906/09, IStR 2014, 733).

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet.

26

Der Beklagte hat es zu Unrecht unterlassen, die in den niederländischen Betriebsstätten erzielten Verluste bei der Veranlagung der Klägerin steuermindernd zu berücksichtigen.

27

Die im Inland ansässige und hier mit ihren sämtlichen Einkünften (vgl. § 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz) unbeschränkt steuerpflichtige Klägerin erwirtschaftete mit ihren in den Niederlanden belegenen Betriebstätten in den Jahren 2000 bis 2005 Einkünfte aus einem gewerblichen Unternehmen i.S. von Art. 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie verschiedener sonstiger Steuern und zur Regelung anderer Fragen auf steuerlichem Gebiete vom 16. Juni 1959 (Bundesgesetzblatt II 1960, 1782, Bundessteuerblatt -BStBl- I 1960, 382) -DBA Niederlande-. Die Einkünfte aus der Betriebstätte können gemäß Art. 5 Abs. 1 DBA-Niederlande in den Niederlanden besteuert werden und sind nach Art. 20 Abs. 2 Satz 1 DBA-Niederlande als aus den Niederlanden stammende Einkünfte in der Bundesrepublik Deutschland von der Steuer befreit. Die insoweit anzustellende Einkünfteermittlung richtet sich nach deutschem Recht. Da sich der Begriff der Betriebstätteneinkünfte auf einen Nettobetrag bezieht, entspricht es ständiger Rechtsprechung des BFH, dass nicht nur Betriebstättengewinne, sondern ebenso Betriebstättenverluste aus der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen sind (sog. Symmetriethese, vgl. Bundesfinanzhof -BFH- vom 05. Februar 2014 I R 48/11, Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2014, 963 m.w.N.). Insoweit besteht zwischen den Beteiligten kein Streit.

28

Im Streitfall sind die erzielten Verluste dennoch im Rahmen der Körperschaftsteuerfestsetzung zu berücksichtigen.

29

Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des BFH sind die in den Niederlanden erlittenen, aber nach deutschem Steuerrecht ermittelten und ihrer Höhe nach unstreitigen Verluste als sog. finale Verluste in Deutschland trotz der prinzipiellen Freistellung ausnahmsweise abzugsfähig, weil sie in den Niederlanden definitiv nicht mehr verwertet werden können („finale Verluste“) und deswegen die unionsrechtlich verbürgte Niederlassungsfreiheit (nach Art. 43 i.V.m. Art. 48 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrags von Amsterdam zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften und einiger damit zusammenhängender Rechtsakte, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1997, Nr. C-340, 1, jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Amtsblatt der Europäischen Union 2008, Nr. C-115, 47) ihre Berücksichtigung in Deutschland als dem Ansässigkeitsstaat einfordert (BFH vom 05. Februar 2014 I R 48/1, BFH/NV 2014, 963 m.w.N.).

30

Im Streitfall liegen sog. „finale Verluste“ vor.

31

Die Klägerin hat dargelegt und durch die Bescheinigung der niederländischen Steuerverwaltung nachgewiesen, dass die streitigen Verluste in den Niederlanden zeitlich begrenzt (10 bzw. 9 Jahre) vorgetragen werden können und infolge der Schließung sämtlicher in den Niederlanden befindlichen Filialen nicht mehr genutzt werden können. Zwar ließen sich die streitgegenständlichen Betriebstättenverluste aus damaliger Sicht bei einem neuerlichen Engagement der Klägerin in den Niederlanden in irgendeiner Weise - beispielsweise durch Wiedereröffnung einer Betriebstätte - steuerlich zukünftig nutzbar machen. Doch ist de facto nichts dafür dargetan oder ersichtlich, dass dieses von der Klägerin geplant war. Zudem ist die Nutzung der Verluste der Jahre 2000 bis 2004 angesichts des Zeitablaufs auch bereits unmöglich geworden (vgl. dazu insgesamt: BFH vom 05. Februar 2014 I R 48/11, BFH/NV 2014, 963). Allein die nach niederländischem Steuerrecht bestehende abstrakte rechtliche Möglichkeit einer künftigen Verlustnutzung genügt nicht, um eine "Finalität" der Verluste im unionsrechtlichen Sinne auszuschließen (BFH vom 05. Februar 2014 I R 48/11, BFH/NV 2014, 963).

32

Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin durch die Schließung ihrer niederländischen Betriebstätten "willkürlich" oder "freiwillig" in die für sie unter den gegebenen Umständen steuerlich günstige Situation "finaler" Verluste begeben hätte, sind auf Grundlage des Urteils des BFH vom 05. Februar 2014 (I R 48/1, BFH/NV 2014, 963) nicht ersichtlich (vgl. auch: FG Hamburg vom 06. August 2014 2 K 355/12, juris).

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Der ausnahmsweise Abzug der Betriebsstättenverluste ist jedoch nicht im Veranlagungszeitraum des Entstehens der Verluste, sondern in jenem Veranlagungszeitraum vorzunehmen, in welchem sie "final" geworden sind (BFH vom 09. Juni 2010 I R 107/09, BFH/NV 2010, 1744). Damit sind - wie von der Klägerin beantragt - die Verluste der Jahre 2000 bis 2003 insgesamt im Veranlagungszeitraum 2003 und die Verluste der Jahre 2004 und 2005 im jeweiligen Veranlagungszeitraum ihrer Entstehung zu berücksichtigen.

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Die Höhe der berücksichtigungsfähigen Verluste ist unstreitig. Für 2003 sind die kumulierten Verluste der Jahre 2000 bis 2003 unter Einbeziehung des Gewinns 2002 zu berücksichtigen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-.

36

Die Übertragung der Steuerberechnung beruht auf § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.

37

Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 FGO nicht zuzulassen, weil der streitigen Rechtsfrage nach dem Urteil des BFH vom 05. Februar 2014 I R 48/11, BFH/NV 2014, 963 keine grundsätzliche Bedeutung mehr zukommt (ebenso: FG Hamburg vom 06. August 2014 2 K 355/12, juris). Dieses gilt auch im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des FG Köln vom 19. Februar 2014 13 K 3906/09, IStR 2014, 733 und die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 23.10.2014 im Verfahren C-172/13 (Europäische Kommission ./. Vereinigtes Königreich), da nicht erkennbar ist, dass der EuGH seine Rechtsprechung zur Berücksichtigung „finaler“ Verluste aufgeben wird.