Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 RBs 1/21

G r ü n d e :

Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um 35 km/h (Bundesautobahn 40, Tatzeit: 28. März 2020) zu einer Geldbuße von 240 Euro verurteilt. Hiergegen richtet sich dessen Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

Bei Verhängung einer Geldbuße von nicht mehr als 250 Euro ohne Nebenfolge ist die Rechtsbeschwerde nur zuzulassen, wenn es geboten ist, die Nachprüfung des Urteils zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu ermöglichen oder das Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs aufzuheben (§ 80 Abs. 1 OWiG). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Bei einer Geldbuße von mehr als 100 Euro kommt der Zulassungsgrund der Rechtsfortbildung auch wegen verfahrensrechtlicher Rechtsfragen in Betracht (dazu II.1.a bis II.1.c). Soweit Verfahrensrügen in zulässiger Weise erhoben worden sind, wirft der Fall indes keine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und abstraktionsfähige Rechtsfrage von praktischer Bedeutung auf.

Auch die Sachrüge bietet keinen Anlass, die Nachprüfung des Urteils zur Fortbildung des Rechts zu ermöglichen (dazu II.1.d).

a) Dass die Bußgeldbehörde einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Falle der Nichtabhilfe dem nach § 68 OWiG zuständigen Gericht vorzulegen hat, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 62 Abs. 2 Satz 2 OWiG, § 306 Abs. 2 StPO) und bedarf keiner - so die Antragsschrift - „Grundsatzentscheidung“.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Verteidiger im Verfahren der Bußgeldbehörde keinen statthaften Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 62 OWiG gestellt hatte. Er hatte mit Einlegung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid um Übersendung diverser Unterlagen (u. a. Konformitätsbescheinigung, Konformitätserklärung) und der digitalen Falldaten gebeten. Am Ende der Einspruchsschrift vom 11. Mai 2020 heißt es:

„Wir gehen davon aus, dass eine Übersendung der Falldaten bis zum 25.05.2020 erfolgt. Sollte eine Übersendung bis dahin nicht erfolgen, stellen wir bereits jetzt den Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 62 Abs. 2 OWiG.“

Eine Daten-CD mit der digitalen Falldatei, Messfoto-Screenshots und Unterlagen zur Historie des verwendeten Messgerätes (PoliScan M1 HP, Softwareversion 3.7.4) hat der Verteidiger erhalten. Gegenstand des vorab gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung (§ 62 OWiG) war die „Übersendung der Falldaten“, das Messgerät betreffende Unterlagen (u. a. Konformitätsbescheinigung, Konformitätserklärung) waren hier nicht benannt.

Ohnehin ging der bei der Bußgeldbehörde vorab gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 62 OWiG) ins Leere, da keine Anordnung, Verfügung oder sonstige Maßnahme der Bußgeldbehörde vorlag, gegen die sich der Rechtsbehelf hätte richten können. Gegen eine Entscheidung, die noch gar nicht erlassen worden ist, kann in statthafter Weise kein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf eingelegt werden (vgl. BGH NJW 1974, 66, 67; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., vor § 296 Rdn. 4), und zwar auch nicht vorsorglich mit künftiger Wirkung (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1986, 935; OLG Bamberg BeckRS 2017, 102375).

b) Auch zur Frage des von dem Betroffenen geltend gemachten Beweisverwertungsverbotes, das bereits der erforderlichen tatsächlichen Grundlage entbehrt, bedarf es keiner Rechtsfortbildung.

Aus dem Umstand, dass das Amtsgericht die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung nicht beigezogen hat, möchte der Betroffene nach in der Hauptverhandlung erklärtem Verwertungswiderspruch mit folgenden Erwägungen ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Messfotos und der dort eingeblendeten Datenzeile ableiten:

Mangels Beiziehung der Konformitätsbescheinigung und der Konformitätserklärung sei nicht nachgewiesen, dass das Messgerät nach dem 1. Januar 2015 ordnungsgemäß in Verkehr gebracht worden sei (§ 6 MessEG). Sofern die Bußgeldbehörde ein nicht ordnungsgemäß in Verkehr gebrachtes Messgerät verwende, stelle dies einen Bußgeldtatbestand (§ 60 MessEG) im Hinblick auf die Beweisgewinnung dar. Dies beeinträchtige den Betroffenen in seinen Persönlichkeits- und Grundrechten, woraus ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Messfotos und der dort eingeblendeten Datenzeile resultiere.

Diese im Ausgangspunkt eher der Frage, ob ein standardisiertes Messverfahren angewendet wurde, zuzuordnende Beanstandung wird vor dem Hintergrund, dass das Amtsgericht den zur Tatzeit gültigen Eichschein für ausreichend erachtet hat, von dem Verteidiger weiter wie folgt ausgeführt:

„Da ein ordnungsgemäßes Inverkehrbringen nicht nachgewiesen ist, wird ein nicht eichfähiges Gerät zur Geschwindigkeitsmessung eingesetzt.

Die Tatsache, dass das Gerät ausweislich des wiedergegebenen Eichscheins geeicht wurde, spricht nicht dafür, dass die Voraussetzung von § 6 MessEG eingehalten worden sind. Es gehört nicht zum Prüfungsumfang der hessischen Eichdirektion zu prüfen, ob das Gerät vorher ordnungsgemäß in Verkehr gebracht wurde.“

Dieses Vorbringen, durch das der Bußgeldbehörde ein ordnungswidriges Verhalten vorgeworfen und der Eichbehörde unterstellt wird, ein „nicht eichfähiges“ Messgerät dennoch geeicht zu haben, ist unzutreffend. Das geltend gemachte Beweisverwertungsverbot besteht schon aus tatsächlichen Gründen nicht.

Zunächst ist festzustellen, dass bei dem Messgerät PoliScan M1 HP, Softwareversion 3.7.4, auch wenn es nach dem 1. Januar 2015 in Verkehr gebracht wurde, keine Konformitätsbewertung der Bauart (MessEV Anlage 4, Teil B, Modul B) durchgeführt werden musste.

Denn der Gerätetyp PoliScan M1 HP hat bereits am 21. Februar 2011 die Bauartzulassung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTB) erhalten (Zulassungszeichen Z 18.11/10.02). Die Neufassung dieser Zulassung vom 30. Dezember 2014 umfasst die hier verwendete Messgerätesoftware in der Version 3.7.4. (Daten abrufbar bei www.ptb.de, Measuring Instruments Certificates [MiCert], vgl. auch OLG Koblenz BeckRS 2017, 154190).

Gemäß § 62 Abs. 2 MessEG kann für die Konformitätsbewertung eine vor dem 31. Dezember 2014 erteilte und noch gültige innerstaatliche Bauartzulassung als Nachweis der Konformität der Bauart (Modul B) genutzt werden. Diese Bauartzulassungen verfügen über Bestandsschutz. Es wird bis zum 31. Dezember 2024 unwiderleglich davon ausgegangen, dass die zugelassene Bauart die für diese Messgeräte geltenden wesentlichen Anforderungen des § 6 Abs. 2 MessEG einhält.

Es bedarf bei Geschwindigkeitsmessgeräten, die der Übergangsregelung des § 62 Abs. 2 MessEG unterfallen, nur der Konformitätsbewertung betreffend die Konformität mit der Bauart auf der Grundlage einer Produktprüfung (MessEV Anlage 4, Teil B, Modul F). Diese Konformitätsbewertung ersetzt nach § 37 Abs. 1 Satz 2 MessEG die vormals vorgesehene Ersteichung. Die Eichfrist beginnt mit dem Inverkehrbringen. Bis zum Ablauf dieser Frist ist keine Eichung notwendig. Danach oder bei vorzeitigem Ende der Eichfrist müssen die Messgeräte geeicht werden (vgl. PTB-Merkblatt für Hersteller zum Inverkehrbringen von Messgeräten nach dem Mess- und Eichgesetz, abrufbar bei www.ptb.de).

Vorliegend wurde das Messgerät PoliScan M1 HP zuletzt am 15. August 2019 durch die Hessische Eichdirektion geeicht. Dabei wurden eine Bewertung (Beschaffenheitsprüfung) und eine messtechnische Prüfung durchgeführt, wie dies gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 MessEV vorgeschrieben ist. Nach dieser Vorschrift besteht die eichtechnische Prüfung aus der Prüfung der formalen Anforderungen und der messtechnischen Prüfung des Messgerätes und der Bewertung der Prüfergebnisse. Zu der eichtechnischen Prüfung gehört die Bewertung (§ 3 Nr. 5 MessEG), welche der früheren Beschaffenheitsprüfung entspricht (vgl. Schade in: Hollinger/Schade, MessEG/MessEV, 1. Aufl., 2015, § 37 MessEV Rdn. 12).

Die Bewertung (Beschaffenheitsprüfung) umfasst die Prüfung, ob das konkrete Messgerät mit der zugelassenen Bauart übereinstimmt. Inhaltlich entspricht diese Prüfung der Konformitätsbewertung (Modul F), welche nunmehr die Ersteichung ersetzt.

Schon mit Rücksicht auf die Prüfung der formalen Anforderungen (z.B. Zertifikate, Kennnummer nach MessEV Anlage 4, Teil B, Modul F Nr. 4.2) müssen der Eichbehörde die Konformitätsbescheinigung einer anerkannten oder behördlich angegliederten Konformitätsbewertungsstelle (§§ 13, 14 MessEG) und die Konformitätserklärung des Herstellers (§ 23 Abs. 3 MessEG) bei der Eichung vorliegen. Inhaltlich sind die zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens geltenden wesentlichen Anforderungen nach § 6 Abs. 2 MessEG zugrunde zu legen (§ 37 Abs. 4 Satz 1 MessEG), deren Erfüllung für den Zeitpunkt des Inverkehrbringens durch die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung nachgewiesen wird (§ 6 Abs. 3 MessEG), wobei bei Geltung einer Bauartzulassung mit Bestandsschutz der Nachweis der Übereinstimmung mit der Bauart (Modul F) ausreicht. Ohne diese Unterlagen kann die Eichung nicht erfolgen (vgl. Krenberger in: BeckOK StVR, 9. Edition, § 3 StVO Rdn. 181).

Dementsprechend impliziert der Umstand, dass das Messgerät geeicht war, dass der Eichbehörde die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung vorgelegen haben und das Messgerät ordnungsgemäß in den Verkehr gebracht worden ist (vgl. KG Berlin VRS 134, 156 = BeckRS 2018, 31315; OLG Zweibrücken BeckRS 2020, 32678). Es erscheint ausgeschlossen, dass - wie der Verteidiger meint - ein „nicht eichfähiges“ Messgerät durch die Eichbehörde geeicht wird.

Demzufolge bestehen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür, dass das Messgerät entgegen § 31 Abs. 1 Satz 1 MessEG verwendet wurde und der Bußgeldbehörde eine Ordnungswidrigkeit nach § 60 Abs. 1 Nr. 14 MessEG anzulasten wäre. Erst recht ist ein Rechtsverstoß bei der Beweisgewinnung nicht nachgewiesen (vgl. zu diesem Erfordernis bei einer Verfahrensrüge: Gericke in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Aufl. 2019, § 344 Rdn. 41 m.w.N.). Verwender war im Übrigen nicht die Bußgeldbehörde, sondern die Polizeibehörde (hier: Polizeipräsidium D.), die in Nordrhein-Westfalen für Geschwindigkeitsmessungen auf der Autobahn beim Einsatz mobiler Messgeräte zuständig ist (§ 48 Abs. 2 Satz 3 OBG NRW).

Anzumerken ist, dass das Rechtsbeschwerdegericht, das bei der Prüfung, ob die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen ist, auf den gesamten Akteninhalt zurückgreifen kann (vgl. Senat BeckRS 2016, 18691), der bei den Akten befindlichen und dem Verteidiger zur Verfügung gestellten Daten-CD (dort der in der Pdf-Datei zur Gerätehistorie enthaltenen Service-Übersicht der Fa. Vitronic) entnehmen konnte, dass die Konformitätsbewertung am 27. März 2015 von der Konformitätsbewertungsstelle der Hessischen Eichdirektion in W. durchgeführt worden ist (Konformitätsbescheinigung Nr. …). Dieser Umstand ist im Hinblick auf das geltend gemachte Beweisverwertungsverbot freibeweislich zu berücksichtigen. In Anbetracht der fortgeltenden Bauartzulassung des Messgerätes PoliScan M1 HP liegt nahe, dass hierbei allein die Konformitätsbewertung nach Modul F erfolgt ist, welche die vormals vorgesehene Ersteichung ersetzt.

Aus der Gerätehistorie geht im Übrigen auch hervor, dass bisher sämtliche Eichungen (insgesamt fünf) von der Hessischen Eichdirektion in W. durchgeführt worden sind, so dass in den Eichakten auf anfangs vorgelegte Unterlagen durchgängig zurückgegriffen werden konnte.

Die Informationen aus der Daten-CD standen dem Verteidiger, der den Eintrag zu der Konformitätsbewertung vom 27. März 2015 in der Antragsschrift allerdings nicht erwähnt hat, zur Verfügung. Wenn der Betroffene, der sich durch die Verwertung des Messfotos und der dortigen Datenzeile in seinen Persönlichkeits- und Grundrechten rechtswidrig beeinträchtigt sieht, und sein Verteidiger trotz des Eintrags zu der Konformitätsbewertung vom 27. März 2015 und des gültigen Eichscheins bezweifeln, dass eine Konformitätsbescheinigung existiert, hätten sie unter Bezeichnung von Datum und Nummer ein Exemplar bei der Konformitätsbewertungsstelle der Hessischen Eichdirektion in W. anfordern können. Einer solchen Anforderung wäre, ggf. gegen geringfügige Kostenerstattung, zu entsprechen gewesen, zumal bei der Eichbehörde erheblich weitergehend eine umfassende Befundprüfung (§ 39 MessEG) beantragt werden kann. Auch ist nicht ersichtlich, was hinsichtlich der Konformitätserklärung einer Anfrage bei dem Hersteller entgegengestanden hätte. Die Identifikationsnummer des Messgerätes ist in dem Eichschein vermerkt.

Das Amtsgericht durfte jedenfalls den gültigen Eichschein als ausreichend ansehen, um das Messfoto und die dortige Datenzeile als Beweismittel zu verwerten.

Eine Divergenz zu Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte besteht bei dieser Beurteilung nicht, vielmehr haben das Oberlandesgericht Zweibrücken und das Kammergericht Berlin - wie oben zitiert - im gleichen Sinne entschieden.

Es geht bei der Beurteilung des mit der Behauptung rechtswidriger Beweisgewinnung geltend gemachten Beweisverwertungsverbotes maßgeblich nicht um den Informationszugang, den der Betroffene und/oder sein Verteidiger aus ihrer Perspektive für bedeutsam halten durften (und selbst nicht ausgeschöpft haben), sondern darum, dass der Tatrichter aus dem Vorhandensein eines gültigen Eichscheins den Schluss ziehen konnte, dass die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung vorgelegen haben und das Messgerät ordnungsgemäß in den Verkehr gebracht worden ist. In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. November 2020 (BeckRS 2020, 34958 = DAR 2021, 41) nicht einschlägig.

c) Dass der Betroffene die Nichtbeiziehung der Konformitätsbescheinigung und der Konformitätserklärung als Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens rügen möchte, kommt erstmals in dem lange nach Ablauf der einmonatigen Begründungsfrist angebrachten Schriftsatz vom 14. Januar 2021, in dem die inzwischen ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. November 2020 thematisiert wird, zum Ausdruck.

Mit dieser neuen, erst nach Ablauf der einmonatigen Begründungsfrist vorgebrachten Angriffsrichtung ist der Zulassungsantrag unzulässig (vgl. BGH NStZ 1998, 636; NStZ 1999, 94; BayObLG NStZ-RR 2001, 217).

Abgesehen davon ist die Rüge, das Recht auf ein faires Verfahren sei verletzt, selbst unter Einbeziehung des verspäteten Vorbringens nicht in zulässiger Weise erhoben worden, weil die für die Beurteilung bedeutsamen Verfahrenstatsachen nicht vollständig mitgeteilt worden sind (§ 80 Abs. 3 Satz 3 OWiG, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Denn es wird nicht erwähnt, dass die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung offensichtlich weder bei der Bußgeldbehörde noch bei der Polizeibehörde vorhanden waren. Es handelt sich nicht um Unterlagen, die zum Zweck der Ermittlung entstanden sind, den Ermittlungsbehörden zur Verfügung standen, aber nicht zur Akte genommen wurden. Da beide Seiten nicht über diese Unterlagen verfügten, bestand insoweit keine „Waffenungleichheit“.

Die Bußgeldbehörde war nicht der Verwender des Messgerätes. Sie hat die Einspruchsschrift des Verteidigers vom 11. Mai 2020 mit der Bitte „um Übersendung der vom RA angeforderten Unterlagen“ umgehend an das Polizeipräsidium D. weitergeleitet. Von dort wurde mit Schreiben vom 19. Mai 2020 die Daten-CD übersandt, die sodann dem Verteidiger zur Verfügung gestellt wurde. Das Schreiben vom 19. Mai 2020 enthält den Hinweis, dass das Polizeipräsidium D. das Messgerät am Tage der am 19. Dezember 2017 durchgeführten Eichung übernommen hatte.

Damit korrespondierend finden sich auf der Daten-CD in der Pdf-Datei zur Gerätehistorie mit einer Ausnahme nur solche eingescannten Unterlagen (Eichscheine, Reparaturnachweise), die zeitlich seit der Eichung vom 19. Dezember 2017 entstanden sind. Lediglich die Service-Übersicht der Fa. Vitronic, die mit dem Eintrag zu der am 27. März 2015 durchgeführten Konformitätsbewertung beginnt und seitdem fortgeschrieben wurde, reicht zeitlich zurück. Es liegt auf der Hand, dass das Polizeipräsidium D. nichts zurückgehalten hat und selbst nicht über die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung verfügte.

Diese Umstände wären darzulegen gewesen, auch wenn sie der Rüge den Boden entziehen können. Das Vorbringen enthält auch keine Angaben dazu, was denn die Bußgeldbehörde dem privaten Sachverständigen - dieser wird nur kurz erwähnt, von der Einreichung eines Privatgutachtens hat der Betroffene abgesehen - geantwortet hat, als dieser im behördlichen Verfahren die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung angefordert hat. Es ist ein maßgeblicher Unterschied, ob die Herausgabe von bei der Bußgeldbehörde (bzw. Polizeibehörde) vorhandenen Unterlagen verweigert wird oder ob die angeforderten Unterlagen bei den Ermittlungsbehörden nicht vorhanden sind.

Denn die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. November 2020 betrifft unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf ein faires Verfahren den Zugang zu den nicht bei der Bußgeldakte befindlichen, aber bei der Bußgeldbehörde (bzw. Polizeibehörde) vorhandenen Informationen. Dass der Tatrichter gehalten wäre, Informationen, über die auch die Ermittlungsbehörden nicht verfügen und die lediglich der Betroffene aus seiner Perspektive für bedeutsam hält, außerhalb der richterlichen Aufklärungspflicht bei Dritten herbeizuschaffen, ist dieser Entscheidung nicht zu entnehmen.

d) Die Sachrüge wirft keine klärungsbedürftige Rechtsfrage auf.

Im Rahmen freier richterlicher Beweiswürdigung (§ 71 Abs. 1 OWiG, § 261 StPO) konnte der Tatrichter aus den bereits dargelegten Gründen aus dem Vorhandensein eines gültigen Eichscheins den Schluss ziehen, dass die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung vorgelegen haben und das Messgerät ordnungsgemäß in den Verkehr gebracht worden ist. Diese Beurteilung entspricht der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. KG Berlin a.a.O., OLG Zweibrücken a.a.O.).

Demgemäß ist der Tatrichter zutreffend davon ausgegangen, dass vorliegend ein standardisiertes Messverfahren angewendet wurde (vgl. zu dem hier verwendeten Gerätetyp PoliScan M1 HP statt vieler: OLG Braunschweig BeckRS 2017, 160492; OLG Zweibrücken BeckRS 2020, 5104; KG Berlin BeckRS 2020, 31900).

a) Die Gehörsrüge hat der Betroffene in der Antragsschrift allein darauf gestützt, dass die Bußgeldbehörde dem Verteidiger auf dessen Anforderung weder die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung zugänglich gemacht noch den Antrag auf gerichtliche Entscheidung an das Amtsgericht weitergeleitet habe.

Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs greift in doppelter Hinsicht nicht durch. Zum einen war der vorab gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der ohnehin nicht die Konformitätsbescheinigung und die Konformitätserklärung umfasste, nicht statthaft (vgl. oben II.1.a). Zum anderen ergibt sich aus diesem Vorbringen keine Verletzung rechtlichen Gehörs durch ein richterliches Tun oder Unterlassen (vgl. zu diesem Erfordernis: Senat BeckRS 2020, 7757).

b) Soweit die Ausführungen in dem lange nach Ablauf der einmonatigen Begründungsfrist angebrachten Schriftsatz vom 14. Januar 2021 dahin verstanden werden können, dass dem Tatrichter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs angelastet wird, weil er den in der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Beiziehung der Konformitätsbescheinigung und der Konformitätserklärung abgelehnt hat, ist diese Rüge mangels rechtzeitiger Erhebung unzulässig.

Im Übrigen hat der Tatrichter den Beiziehungsantrag zur Kenntnis genommen und unter Hinweis auf das Vorliegen des gültigen Eichscheins sachlich beschieden, so dass die Gehörsrüge auch bei rechtzeitiger Erhebung keinen Erfolg gehabt hätte.

Auch der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung besteht nicht. In dem durch zulässige Rügen eröffneten Prüfungsumfang weist das angefochtene Urteil keine Abweichungen von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung auf, die schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen lassen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 1 OWiG, § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.