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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger sammelt u.a. indonesische Schattentheaterfiguren, sogenannte Wayangfiguren. Die Sammlung ist nach seinen unbestrittenen Angaben die weltweit größte.

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Der Beklagte hat über bestimmte Aspekte solcher Figuren promoviert.

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Die Parteien lernten sich 1995 kennen und planten gemeinsam eine Ausstellung der Figuren. Der Kläger erlaubte dem Beklagten die Anfertigung von etwa 500 Lichtbildern ausgewählter Stücke. Die Figuren sind alle in den klägerischen Privaträumen verwahrt und der Öffentlichkeit nicht frei zugänglich. Die Parteien streiten, welche Abreden zur Verwendung der Fotos getroffen wurden.

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Nachdem sich das gemeinsame Ausstellungsprojekt zerschlagen hatte, gerieten die Parteien zunehmend in Streit. Der Kläger möchte dem Beklagten jedwede Veröffentlichung der gefertigten Lichtbilder ohne seine vorherige schriftliche Zustimmung untersagen lassen.

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Das Landgericht hat die Klage auf Unterlassung abgewiesen, da der Kläger nur eine gewerbliche Veröffentlichung untersagen könne, für eine solche vom Beklagten aber keinerlei Begehungsgefahr drohe.

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Der Kläger führt dagegen Berufung in vollem Umfang. Er macht geltend, dem Beklagten stehe keinerlei Veröffentlichungsrecht zu, auch kein nichtgewerbliches. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Allein der Kläger habe darüber zu befinden, ob Abbildungen der ihm gehörenden Figuren veröffentlicht würden oder nicht. Die erteilte Erlaubnis, Lichtbilder anzufertigen, habe nur für die Verwendung im Rahmen der geplanten, später gescheiterten Ausstellung gegolten. Damit bestehe heute überhaupt kein Veröffentlichungsrecht mehr.

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Ferner habe das Landgericht zu Unrecht eine Erstbegehungsgefahr verneint. Denn der Beklagte habe sich sowohl in vorprozessualen Schreiben als auch in der mündlichen Verhandlung vom 16.4.2002 das Recht zugemessen, Photos für Vortragsveranstaltungen, Ausstellungen und auch einen Fotoband zu nutzen. Damit habe er sich des Rechtes zu einer gewerblichen Nutzung berühmt. Dies reiche für die Bejahung einer Begehungsgefahr aus.

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Der Beklagte macht geltend, er habe keine Veröffentlichungspläne, weder gewerblich noch privat. Jegliche Wünsche, Absichten und Auffassungen dazu seien seinerseits im Rahmen von Vergleichsangeboten oder Vergleichsgesprächen geäußert worden, die eine Erstbegehungsgefahr nicht ergeben könnten. Der Kläger habe die Fertigung der Aufnahmen für wissenschaftliche Zwecke und Arbeiten des Beklagten i.Ü. zunächst gestattet, leugne dies heute aber. Erst später sei der Plan der gemeinsamen Ausstellung geboren worden.

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Das Landgericht hat inzwischen im Rahmen der Entscheidung über einen Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers ausgeführt, dass Äußerungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung zu Veröffentlichungswünschen nur im Rahmen eines Vergleichsgespräches erfolgt seien (Bl. 104 f.GA).

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Zu dem für den 28.01.2003 anberaumten Verhandlungstermin ist klägerseits trotz ordnungsgemäßer Ladung niemand erschienen. Der Beklagte hat Zurückweisung der Berufung des Klägers und Entscheidung nach Lage der Akten beantragt.

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Für die weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil, den vorgetragenen Inhalt der ausgetauschten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Unterlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 03.12.2002 waren.

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II.

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Es kann die vom Beklagten beantragte Entscheidung nach Lage der Akten ergehen, da die Sache am 03.12.2002 vollständig verhandelt worden ist (vergleiche Protokoll von diesem Tage, Bl. 179 GA), die Klägerseite im Termin vom 28.01.2003, zu dem ordnungsgemäß geladen wurde, nicht erschienen ist (§§ 331 a, 251 a Abs. 2 ZPO) und die Sache - ebenso wie bereits am 03.12.2003- für ein Endurteil hinreichend geklärt ist.

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Die Sache konnte am 28.01.2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden verhandelt werden, da das gegen diesen gerichtete Ablehnungsgesuch vom 27.01.2003 mit vorherigem Beschluss vom 28.01.2003, auf den Bezug genommen wird, zurückgewiesen worden war (Bl. 232 ff. GA) und dieser Beschluss den auf Klägerseite beteiligten Rechtsanwälten durch Telefax vor Beginn der Verhandlung übermittelt worden war (siehe Sendeprotokolle vom 28.01.2003, Bl. 237, 238 GA). Diese formlose Mitteilung reichte zum Wirksamwerden nach § 329 ZPO aus, da Beschlüsse des Oberlandesgerichts insoweit gemäß § 567 ZPO nicht der sofortigen Beschwerde unterliegen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist.

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Es lag auch kein Fall vor, in dem die Nichtwahrnehmung des Termins dem Kläger nicht anzulasten gewesen wäre. Er war anwaltlich vertreten und die Anwälte des L.er Büros der Sozietät haben die Berufung eingelegt und begründet. Sie sind im ersten Termin am 03.12.2002 auch für ihn aufgetreten. Da im ersten Termin die Sache umfänglich besprochen und vollständig verhandelt wurde, war kein Grund, den Termin zu verlegen, weil das dem G.er Büro angehörende Sozietätsmitglied, das an der ersten Sitzung teilnahm, nunmehr auf Wunsch des Klägers die Sache ausschließlich selbst vor dem Senat vertreten wollte. Die Mitglieder des L.er Büros wären sonst zum Auftreten bereit gewesen (Bl. 228, 229 GA).

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Die zulässige Berufung bleibt erfolglos.

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Das angefochtene Urteil ist zutreffend und überzeugend begründet.

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Das Berufungsvorbringen gibt dem Senat nur Veranlassung zu folgenden Ausführungen:

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Eine nichtgewerbliche Veröffentlichung der gefertigten Fotografien kann der Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt untersagen.

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Das Urheberrecht an den gefertigten Fotografien besitzt unzweifelhaft der Beklagte. Dieses allein reicht aber zur Entscheidung des Falles nicht aus. Das Urheberrecht nämlich bestimmt, wer im Hinblick auf die Schöpfung des Werkes das Recht zur Veröffentlichung eines Lichtbilds besitzt. Dieses ist bei Lichtbildwerken grundsätzlich dessen Urheber (oder bei bloßen Lichtbildern der Lichtbildner), der aber Nutzungsrechte auf Dritte, auch zur ausschließlichen Alleinnutzung unter seinem, des Urhebers/Lichtbildners Ausschluss übertragen kann (§ 31 UrhG, ggfls. i.V. mit § 72 UrhG). Der Kläger behauptet nicht, der Beklagte habe ihm das Recht zur ausschließlichen Nutzung der Fotografien übertragen. Das urheberrechtliche Veröffentlichungsrecht -§ 12 UrhG- ist daher nach wie vor beim Beklagten.

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Ob die Veröffentlichung eines Bildes durch den Urheber oder Nutzungsberechtigten ohne Rechtsverstoß -außerhalb des urheberrechtlichen Rechtskreises- möglich ist, bestimmt sich aber nicht aus dem Urheberrecht am Lichtbild, sondern aus den sonstigen Rechtsverhältnissen der abgebildeten Personen oder Gegenstände.

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Anspruchsgrundlagen des Klägers für die Untersagung gegenüber dem Beklagten, die gefertigten Bilder außerhalb gewerblicher Tätigkeit zu verwenden, liegen nicht vor.

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Eine Verletzung von Urheberrechten an den abgebildeten Figuren wird vorliegend nicht geltend gemacht und kann daher ohne eigentliche Erörterung bleiben. Es kommt hinzu, dass der Kläger unstreitig Eigentum besitzt und dieses ihm ohnehin die umfassendste Herrschaftsmacht einräumt, über die ein urheberrechtlicher Schutz nicht hinausginge.

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Aus seinem unstreitig bestehenden Eigentum an den abgebildeten Figuren heraus kann der Kläger die nichtgewerbliche Veröffentlichung der gefertigten Fotografien nicht verhindern.

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Die Anfertigung von Fotografien fremder Gegenstände und deren nichtgewerbliche Veröffentlichung wird allgemein als grundsätzlich zulässig angesehen (vergleiche die ausführlichen Darstellungen bei Prinz - Peters, Medienrecht, Rdnr. 886 bis 889; ferner Soehring, Presserecht, 3. Aufl., Rdnr. 21.31 ff., 21.31). Jedenfalls gilt dies dann, wenn der Gegenstand frei zugänglich ist und die Anfertigung der Fotografien somit ohne Eingriff in das Hausrecht oder die Privatsphäre des Eigentümers des Gegenstandes möglich ist. Es gibt nicht in Anlehnung an § 22 KunstUrhG ein Recht am Bild der eigenen Sache. Denn die Herstellung von Abbildungen einer Sache greift in keiner Weise in das Recht des Eigentümers zum Besitz und zur Benutzung seiner Sache ein. Andernfalls wäre auch nicht verständlich, wieso § 59 UrhG sogar erlaubt, von urheberrechtlich geschützten Werken, die an öffentlichen Plätzen befindlich sind, Bilder herzustellen und zu verbreiten (vergleiche BGH in NJW 1989,2251 - Friesenhaus -). Würde man ein der zustimmungslosen Ablichtung entgegenstehendes Recht am Bild der eigenen Sache aus dem Eigentum heraus annehmen, so wäre im Grunde nahezu jede Anfertigung von Fotografien unmöglich. Denn irgendetwas in fremdem Eigentum wird sich auf fast jedem Bild finden.

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Anders ist das Erfordernis einer Erlaubnis nur zu werten, wenn sich der abgebildete Gegenstand an einer für die Öffentlichkeit unzugänglichen Stelle befindet und die Herstellung der Aufnahme in legaler Weise nur mit Zustimmung des Berechtigten möglich ist. Die Verwendung unerlaubt hergestellter Aufnahmen kann der Eigentümer verbieten lassen. Die Fotografiererlaubnis bedarf in derartigen Fällen auch keiner ausdrücklichen Einschränkung auf Aufnahmen für private Zwecke. Vielmehr ergibt sich dies i. d. R. stillschweigend daraus, dass es das natürliche Vorrecht des Eigentümers ist, den gewerblichen Nutzen, der aus seinem nur mit seiner Erlaubnis zugänglichen Eigentum gezogen werden kann, für sich zu beanspruchen (vergleiche BGH in NJW 1975,778 - Schloss Tegel -).

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Vorliegend waren die Theaterfiguren unstreitig für die Öffentlichkeit unzugänglich in den privaten Räumen des Klägers untergebracht, wo der Beklagte sie fotografieren durfte. Die vom Kläger dazu erteilte Erlaubnis enthielt auch nach den Angaben des Beklagten nicht die Zustimmung zu einer gewerblichen Nutzung. Eine im nichtgewerblichen Bereich liegende private Nutzung der Bilder ist aber durch die erteilte Erlaubnis als Regelfall gestattet worden. Andernfalls wäre die Anfertigung von Lichtbilder meist sinnlos. Private Nutzung würde etwa die Vorlage an beliebige Dritte erfassen, den Abdruck in wissenschaftlichen Veröffentlichungen und auch das Zeigen der Bilder in Museen bei nicht gewinnorientierten Ausstellungen.

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Der Kläger behauptet, es sei neben einer nur überlegten, aber noch zu verabredenden Verwendung für die Doktorarbeit des Beklagten (die er dann auch anwaltlich untersagt hat), ausschließlich eine Verwendung im Rahmen der geplanten und inzwischen gescheiterten Ausstellung vereinbart worden. Beweis bietet er dafür nicht an. Die Beweislast für diese weitere Einschränkung gegenüber dem Regelfall liegt aber bei dem Kläger.

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Der Kläger kann somit nur die gewerbliche Verwendung nach §§ 1004, 903 BGB untersagen und nur insoweit könnte ein Anspruch auf künftige Unterlassung bestehen.

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Soweit das Urteil die für einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch als materielle Voraussetzung nötige Erstbegehungsgefahr gewerblicher Verwendung (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB; vergl. Palandt-Bassenge, R 33 zu § 1004) verneint -bislang ist ein entsprechender Verstoß unstreitig nicht geschehen-, wertet es den Akteninhalt zutreffend aus. Der Beklagte hat sich nirgends des Rechtes berühmt, die Lichtbilder gewerblich zu nutzen. Soweit der Kläger sich darauf beruft, der Beklagte habe in vorprozessualen Schreiben die Benutzung für beliebige Zwecke reklamiert, ist dies eine fehlsame Inhaltsdeutung. Das angesprochene Schreiben vom 14.08.2001 (Bl. 29 ff. in Anlagenband) spricht die Frage nur im Zusammenhang mit Vergleichsvorschlägen als Wunsch an. Ferner ist dort auch nicht unbedingt von gewerblichen Veröffentlichungen die Rede, sondern nur von "Publikationen und Fotoausstellungen". Die Klageerwiderung ist inhaltlich entsprechend (vergl. Bl. 25 GA). In seinem vorprozessualen Schreiben vom 15.05.2000 äußert sich der Beklagte sogar ausdrücklich in dem Sinne, sich zu kommerziellen Verwendungen für unberechtigt zu halten (Seite 3, Bl. 25 in Anlagenband):

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...."für den völlig unrealistischen Fall ganz bestimmter, Deine Eigentumsrechte verletzender Verwertungen (etwa ingestalt einer kommerziellen monografischen Abhandlung über Deine Sammlung)".

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Ferner warf der Kläger dem Beklagten vor, die Rechtsverletzungsabsicht folge daraus, dass er "kurz davor gestanden habe", Bilder in seiner Doktorarbeit ohne vorherige Erlaubnis zu verwenden. Dies wäre keine gewerbliche Verwendung gewesen. Denn Doktorarbeiten, selbst wenn sie bei einem der üblichen Veröffentlichungsverlage mit Promotionsreihen (hier M GmbH, vergl. Bl. 33 ff. in Anlagenband) gegen Entgelt erworben werden können, stellen seitens des Doktoranden keine auf Gewinn oder nur Einnahmen abzielende Veröffentlichungsform dar. Der Doktorand trägt dabei einen Druckkostenzuschuss, der selbst bei Vereinbarung einer Beteiligung am Erlös durch Rückflüsse nur zu einem kleinen Anteil gemindert wird. So belegen die vom Beklagten vorgelegten Vertragsunterlagen seiner Dissertationsveröffentlichung, dass er bei einem Kostenanteil von DM 14.210.- allenfalls bei vollem Verkauf der Auflage DM 2.360.- an Rückzahlung erhalten hätte. Zudem handelt es sich bei der Veröffentlichung einer Doktorarbeit um eine einmalige Veranstaltung mit einer Unkostenbeteiligung durch den Erwerber, nicht um ein auf dauernde Einnahmen zielendes Tun. - Auch sei der Hinweis erlaubt, dass der Kläger in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 7.4.2001 angab, er habe dem Beklagten Bilder von Figuren für dessen Arbeit überlassen wollen, wie früher schon in vergleichbaren Fällen bei anderen Personen. Der Verstoß durch die beabsichtigte Verwendung des vom Beklagten gefertigten Bildmaterials in der Doktorarbeit könnte dann nicht als Rechtsverletzung empfunden worden sein.

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Der Kläger behauptete und behauptet ferner ohne Beweisantritt, der Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 16.04.2002 gewerbliche Verwendung als für ihn erlaubt gehalten und als sein Recht vertreten (Bl. 107 GA). Das Urteil verneint unter sorgsamer Verwertung des Streitstoffes eine entsprechende Ankündigung. Solches scheidet damit auch für den Senat als Entscheidungsgrundlage aus -§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO-. Der Kläger hat hier zudem Tatbestandsberichtigung beantragt, die abgelehnt worden ist. Der Beschluss liegt vor und belegt das Gegenteil des klägerischen Vorbringens.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Berufungswert und Beschwer des Klägers: 25.570 EUR.

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Beschwer des Beklagten: 0 EUR