1

Tatbestand:

2

Der Kläger stand bis zu seiner Zurruhesetzung am 1. Dezember 2008 im Dienste der Beklagten. Vor seiner Zurruhesetzung konnte er ihm zustehenden Erholungsurlaub in den Jahren 2007 und 2008 nicht in Anspruch nehmen. Im Jahre 2007 verrichtete der Kläger in der zweiten Jahreshälfte an insgesamt 29 Kalendertagen in drei Blöcken (2 Tage, 11 Tage und 16 Tage) Dienst. An 21 dieser Tage nahm er alten Erholungsurlaub aus dem Jahr 2006. In der übrigen Zeit des Jahres war er dienstunfähig erkrankt. 2008 verrichtete er krankheitsbedingt keinen Dienst. Den auf finanzielle Abgeltung des nicht in Anspruch genommenen Urlaubs gerichteten Antrag lehnte die Beklagte ab und wies den hiergegen gerichteten Widerspruch zurück. Der Senat nimmt wegen der Einzelheiten Bezug auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils und macht sich die dortigen Feststellungen zu eigen (§ 130b Satz 1 VwGO).

3

Die am 2. Juli 2009 erhobene, auf Verpflichtung der Beklagten zur finanziellen Abgeltung von 57,5 Tagen Erholungsurlaub zzgl. 10 Tagen Urlaub wegen Schwerbehinderung gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

4

Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger den von ihm geltend gemachten Anspruch weiter.

5

Er beantragt sinngemäß,

6

das erstinstanzliche Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Wehrbereichsverwaltung West vom 19. März 2009 und des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 18. Juni 2009 zu verpflichten, ihm für insgesamt 57,5 Tage Erholungsurlaub zzgl. 10 Tage Urlaub wegen Schwerbehinderung aus den Jahren 2007 und 2008 eine finanzielle Abgeltung in europarechtlich vorgegebener Höhe nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren.

7

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

9

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird insbesondere auf die Schriftsätze vom 12. April 2011 und 13. August 2012 verwiesen.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

11

Entscheidungsgründe:

12

Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die von der Beklagten angeregte förmliche Anordnung des Ruhens des Verfahrens (§ 173 VwGO i. V. m. § 251 ZPO) kam schon in Ermangelung eines gleichlautenden Antrags des Klägers nicht in Betracht. Vor dem Hintergrund der durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärten Rechtslage war nach Überzeugung des Senats auch ein weiteres Zuwarten auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsverwaltungsgerichts im Revisionsverfahren 2 C 10.12 nicht tunlich, in dem nach einer in einem anderen Verfahren bekannt gewordenen Auskunft des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. August 2012 an das Verwaltungsgericht Göttingen eine mündliche Verhandlung im 1. Quartal 2013 beabsichtigt ist.

13

Die Berufung hat im tenorierten Umfang Erfolg. Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. Ausweislich der Begründung von Widerspruch und Klage begehrt der Kläger eine finanzielle Abgeltung in europarechtlich vorgegebener Höhe. Der Senat hat daher bei der Wiedergabe des Antrags im Tatbestand diese Formulierung an die Stelle des vom Kläger zur Illustration seines Begehrens genannten Geldbetrages gesetzt.

14

Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte finanzielle Abgeltung des wegen Krankheit nicht mehr in Anspruch genommenen Mindesturlaubs; für die darüber hinausgehenden Urlaubstage kann er jedoch keine Abgeltung beanspruchen.

15

Der Anspruch folgt unmittelbar aus Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG (ABl. L 299 vom 18. November 2003, S. 9 – 19). Danach darf der bezahlte Mindestjahresurlaub außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden. Im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergibt sich hieraus der geltend gemachte Anspruch.

16

Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009 – C-350/06 (Schultz-Hoff) –, Slg 2009, I-179-262 = ZBR 2010, 32 = juris.

17

Diese Rechtsauffassung hat der Europäische Gerichtshof bestätigt in seinem

18

Urteil vom 3. Mai 2012 – C-337/10 – (Neidel) = ABl. EU 2012, Nr. C 174, 4 – 5 = NVwZ 2012, 688 = juris,

19

in dem er nochmals entschieden hat, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für bezahlten (Mindest-)Jahresurlaub besteht, der deshalb nicht in Anspruch genommenen wurde, weil der Betreffende aus Krankheitsgründen keinen Dienst geleistet hat.

20

Der Abgeltungsanspruch umfasst nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs denjenigen Mindesturlaub, den der Arbeitnehmer nicht nehmen konnte, weil er während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war. Entscheidendes Kriterium für den Abgeltungsanspruch ist demnach, dass der Arbeitnehmer den Mindesturlaub infolge einer Erkrankung, also aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht nehmen konnte.

21

Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009 – C-350/06 – (Schultze-Hoff), a. a. O., juris, Rn. 61

22

Damit sind sowohl der auf den Zeitraum der Erkrankung entfallende, als auch der davor entstandene, noch nicht in Anspruch genommene und im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch bestehende/nicht verfallene Mindesturlaubsanspruch gemeint.

23

Abzustellen ist insoweit auf diejenige krankheitsbedingte Fehlzeit, die letztlich dazu führt, dass der Mindesturlaub tatsächlich nicht genommen werden konnte, die also in die Zurruhesetzung mündet. Ein Abgeltungsanspruch besteht demnach, wenn der Beamte dienstunfähig erkrankt und – ohne die Dienstfähigkeit zurückerlangt zu haben – in den Ruhestand versetzt wird (etwa wegen Dienstunfähigkeit oder Erreichens der Altersgrenze). Ferner greift der Abgeltungsanspruch ein, wenn der Beamte etwa nach längerer krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit für einen gewissen Zeitraum wieder seinen Dienst verrichtet, sodann erneut dienstunfähig erkrankt und im unmittelbaren Anschluss in den Ruhestand versetzt wird. Auch in einem solchen Fall ist der Beamte im entscheidenden Zeitpunkt seiner erneuten Dienstunfähigkeit krankheitsbedingt, d. h. unabhängig von einem eigenen Willensentschluss, nicht in der Lage, den ihm (noch) zustehenden Mindesturlaub in Anspruch zu nehmen. Die Erkrankung ist dann kausal dafür, dass der Urlaub nicht in Anspruch genommen werden kann. Dass der Beamte in der Zeit seiner (wie sich später herausstellt nur vorübergehenden) Dienstfähigkeit den Mindesturlaub hätte (ganz oder teilweise) nehmen können, ist unschädlich. Denn der Europäische Gerichtshof billigt den Abgeltungsanspruch auch dann zu, wenn der Arbeitnehmer nur für einen Teil des Bezugs- oder Übertragungszeitraums krankgeschrieben war. Damit hat der Europäische Gerichtshof deutlich zu erkennen gegeben, dass nicht entscheidungserheblich ist, ob der Mindesturlaubsanspruch vor der in den Ruhestand mündenden Erkrankung hätte realisiert werden können (anderenfalls bestünde regelmäßig für das Jahr des Eintritts der Erkrankung kein Abgeltungsanspruch, wenn der Mindesturlaub zuvor hätte genommen werden können), sondern dass es allein darauf ankommt, ob während und nach der Erkrankung bis zum Eintritt in den Ruhestand die Möglichkeit bestand, den Urlaubsanspruch zu realisieren. Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass der Beamte insbesondere nach längeren krankheitsbedingten Fehlzeiten in vielen Fällen kaum mit dem Verständnis seines Dienstherrn rechnen könnte, würde er sogleich nach der Wiederaufnahme seines Dienstes seinen Mindesturlaub in Anspruch nehmen wollen.

24

Ferner hat der Europäische Gerichtshof unmissverständlich klargestellt, dass dieser Anspruch auch für Beamte in Deutschland besteht, sofern ihr Tätigkeitsbereich in den (weit zu verstehenden) Anwendungsbereich der Richtlinie (vgl. Art. 1 Abs. 3 Richtlinie 2003/88/EG i. V. m. Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG) fällt.

25

EuGH, Urteil vom 3. Mai 2012 – C-337/10 – (Neidel), a. a. O.

26

Das ist bei dem Kläger unstreitig der Fall.

27

Auf weitere Aspekte kommt es vorliegend für die Frage eines Anspruchs auf finanzielle Abgeltung für infolge Krankheit nicht genommenen (Mindest-) Erholungsurlaubs auf der Grundlage der insoweit maßgebenden europarechtlichen Bestimmungen nicht an. Dem Europäischen Gerichtshof waren die zahlreichen Argumente bekannt, die in der Rechtsprechung deutscher Verwaltungsgerichte und namentlich des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz,

28

vgl. Urteil vom 30. März 2010 – 2 A 11321/09 –, ZBR 2010, 320 = juris,

29

gegen den Urlaubsabgeltungsanspruch auch für Beamte angeführt worden waren. Denn das Verwaltungsgericht Frankfurt/Main hatte sie in seinem in das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof C-337/10 mündenden Vorlagebeschluss im Einzelnen dargestellt.

30

Vgl. VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 25. Juni 2010 – 9 K 836/10.F –, ZBR 2011, 66 = juris, Rn. 76 ff.

31

Mit diesen Argumenten hat sich der Europäische Gerichtshof nicht eigens auseinandergesetzt. Da er sie nicht übersehen haben kann, kann dies nur bedeuten, dass er diesen Erwägungen nicht gefolgt ist.

32

Vgl. v. Roetteken, jurisPR-ArbR 23/2012, Anm. 1.

33

Dementsprechend kann dem Anspruch auf Abgeltung des wegen Krankheit nicht in Anspruch genommenen (Mindest-) Erholungsurlaubs auch nicht mit Verweis auf eine "strukturelle Betrachtung" begegnet werden, nach Art. 15 der Richtlinie 2003/88/EG bleibe das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, günstigere Rechtsvorschriften zu erlassen oder anzuwenden, und solche seien in dem beamtenrechtlichen Anspruch auf Fortzahlung der Besoldung im Krankheitsfalle zu sehen.

34

Ferner ist der Anspruch nicht deshalb für Beamte ausgeschlossen, weil sich das Beamtenverhältnis mit Eintritt in den Ruhestand in ein Ruhestandsbeamtenverhältnis wandelt und nicht vollständig beendet wird. Allerdings entsteht der Abgeltungsanspruch nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Für die Frage, ob das Arbeitsverhältnis im Sinne dieser Bestimmung der Richtlinie beendet ist, kommt es aber ausschließlich darauf an, ob der Arbeitnehmer noch die Möglichkeit hat, den ihm zustehenden Erholungsurlaub tatsächlich in Anspruch zu nehmen.

35

Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Mai 2012 – C-337/10 – (Neidel), a. a. O., juris, Rn. 29 u. 31.

36

Das ist bei Ruhestandsbeamten nicht der Fall, weshalb ihr Arbeitsverhältnis mit Eintritt in den Ruhestand im Sinne der Richtlinie beendet ist.

37

Schließlich ist es entgegen dem von der Beklagten angesprochenen Schreiben des Bundesministeriums des Innern vom 8. Juni 2012 (D 2 – 211 411/4) ohne Belang, dass die jüngste Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs den Fall eines hessischen Landesbeamten und nicht den eines Bundesbeamten betraf bzw. dass eine bundesrechtliche Regelung für eine Urlaubsabgeltung nicht besteht. Der Anspruch ergibt sich aus dem – vorrangigen – Gemeinschaftsrecht, das sowohl für hessische Beamte als auch für Bundesbeamte gilt.

38

Der Anspruch besteht aber nur für den in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG geregelten Mindestjahresurlaub von vier Wochen. Für darüber hinausgehende Urlaubstage können Bundesbeamte eine Abgeltung nicht verlangen, da ein solcher Anspruch keine Stütze im Gemeinschaftsrecht findet und auch keine bundesrechtliche Anspruchsnorm existiert.

39

Der europarechtlich gewährleistete Mindesturlaub schließt zudem solche Urlaubstage nicht ein, auf die aus besonderen Gründen ein zusätzlicher Anspruch auf der Grundlage einzelstaatlicher Regelungen besteht. Der Schwerbehindertenzusatzurlaub nach § 125 SGB IX und seine Abgeltung sind unionsrechtlich nicht verbürgt.

40

Vgl. BAG, Urteil vom 23. März 2010 – 9 AZR 128/09 –, BAGE 134, 1 = juris, Rn. 85 ff.

41

Zusätzliche Urlaubstage wegen Schwerbehinderung sind daher nicht abzugelten. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Schwerbehindertenzusatzurlaub nach der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von dem hier nicht einschlägigen § 7 Abs. 4 BUrlG erfasst wird und daher auf der Grundlage des (hier nicht anwendbaren) Bundesurlaubsgesetzes ebenso wie nicht genommener Mindesturlaub abzugelten ist. Dies beruht auf einer einzelstaatlichen Regelung und ist auf den gemeinschaftsrechtlichen Abgeltungsanspruch, der hier allein in Rede steht, nicht übertragbar.

42

Vgl. v. Roetteken, jurisPR-ArbR 23/2012 Anm. 1.

43

Der Abgeltungsanspruch besteht nur, wenn und soweit der Betreffende in dem jeweiligen Urlaubsjahr nicht vier Wochen Urlaub hatte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Urlaub in Abrechnung von Urlaubsansprüchen aus dem Vorjahr oder dem aktuellen Urlaubsjahr genommen wurde.

44

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24. Januar 2011 – 12 K 5288/09 –, juris, Rn. 53 = NRWE, Rn. 55 f., unter Verweis auf VG Berlin, Urteil vom 10. Juni 2010 – 5 K 175.09 –, ZBR 2010, 321 = juris.

45

Da sich der (gemeinschaftsrechtliche) Mindesturlaub von vier Wochen auf das Urlaubsjahr bezieht, ist er bei unterjähriger Beendigung der Dienstzeit der Berechnung des Abgeltungsanspruchs anteilig zu Grunde zu legen. Eine Auf oder Abrundung von Bruchteilen eines Urlaubstages kommt in Ermangelung einer dies im vorliegenden Zusammenhang anordnenden Bestimmung des Gemeinschaftsrechts nicht in Betracht.

46

Der Abgeltungsanspruch bezieht sich nur auf denjenigen Mindesturlaub, der bei Eintritt in den Ruhestand noch nicht verfallen war. Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass der Zeitraum der Übertragung von Urlaubsansprüchen einerseits den Belangen der Arbeitnehmer, die während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig sind, Rechnung tragen muss. Andererseits würde ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub nicht mehr dem Zweck dieser Ansprüche genügen. Dieser besteht darin, sich zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen. Auch müssen Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den sich daraus für die Arbeitsorganisation ergebenden Schwierigkeiten geschützt werden. Der Übertragungszeitraum muss demnach die Dauer des Bezugszeitraums, für den der Urlaub gewährt wird, deutlich überschreiten. Als ausreichend hat der Europäische Gerichtshof insoweit einen einzelstaatlich geregelten Übertragungszeitraum von 15 Monaten erachtet. Zugleich hat er zu erkennen gegeben, dass sich aus der Bezugnahme der Richtlinie 2003/88/EG in ihrem sechsten Erwägungsgrund auf die Grundsätze der Internationalen Arbeitsorganisation ergibt, dass gemeinschaftsrechtlich der noch ausstehende Urlaub wohl spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaub gewährt wird, verfällt.

47

Vgl. EuGH, Urteil vom 22. November 2011 – C-214/10 (KHS), NJW 2012, 290 = juris, Rn. 30 f., 36, insbes. Rn. 41; vgl. ferner Stieber/Pötters, EuZW 2011, 958, 961; dies., NVwZ 2012, 690; wohl a. A. v. Roetteken, jurisPR-ArbR 23/2012 Anm. 1, der davon ausgeht, dass mangels gemeinschaftsrechtskonformer Verfallsregelung im einzelstaatlichen Recht derzeit keine Verfallsfrist gilt.

48

Eine einzelstaatliche Regelung, die vorstehenden Grundsätzen Rechnung trägt, existiert im Bereich des Bundesrechts nicht. Nach § 7 Satz 2 der Erholungsurlaubsverordnung verfällt der Urlaubsanspruch bereits zwölf Monate nach Ende des jeweiligen Urlaubsjahres. Diese Regelung überschreitet den Bezugszeitraum nicht. Sie genügt daher nicht den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen. In Ermangelung anderer Regelungen spricht viel dafür, von einem gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Übertragungszeitraum von längstens 18 Monaten auszugehen.

49

In Anwendung der vorstehenden Grundsätze hat der Kläger Anspruch auf Abgeltung von insgesamt 18,33 Urlaubstagen. Hierbei handelt es sich um Urlaubstage für das Jahr 2008, anteilig für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. November 2008. Für das Jahr 2007 steht dem Kläger hingegen kein Abgeltungsanspruch zu, weil er in diesem Jahr insgesamt 21 Tage Erholungsurlaub, und damit mehr als den gemeinschaftsrechtlichen Mindesturlaub genommen hat. Unerheblich ist es, dass diese 21 Tage als "alter" Urlaub aus dem Jahr 2006 verbucht worden sind. Entscheidend ist nach dem zuvor Gesagten allein, dass der Urlaub im Urlaubsjahr 2007 tatsächlich genommen wurde.

50

Die Beklagte hat keine Einwände dagegen erhoben, dass die angerechneten Urlaubstage aus dem Jahr 2008 auf den Mindesterholungsurlaub entfallen; auch der Senat hat insoweit keine Bedenken. Ebenso wenig war ein Teil hiervon im Zeitpunkt der Zurruhesetzung verfallen. Für die darüber hinausgehenden Urlaubstage sowie den Schwerbehindertenzusatzurlaub besteht hingegen kein Abgeltungsanspruch, so dass die Klage insoweit abzuweisen war.

51

Die Berechnung des Abgeltungsanspruchs lässt sich ebenfalls der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entnehmen. Maßgeblich ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist.

52

Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009 – C-350/06 (Schultz-Hoff) –, a. a. O., juris, Rn. 62 a. E.

53

Entscheidend ist das dem Beamten unmittelbar vor der Pensionierung zustehende Bruttogehalt. Der zeitliche Bezug, mit dem die ggf. unterschiedliche Höhe des Gehalts während der Krankheitsperiode (z. B. hinsichtlich des Familienzuschlags) außer Acht bleiben, rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die finanzielle Abgeltung erst nach der "Beendigung des Arbeitsverhältnisses" gezahlt werden darf und der während der Krankheit aufgelaufene, nicht verjährte Mindestjahresurlaub im Falle der Gesundung zu diesem Zeitpunkt noch hätte genommen werden dürfen. Die Kommerzialisierung des Urlaubs tritt mithin erst zum Ende der aktiven Dienstzeit ein.

54

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24. Januar 2011 – 12 K 5288/09 –, juris, Rn. 58 = NRWE, Rn. 60.

55

Das zu zahlende Entgelt ist von der Beklagten bei der Bewilligung in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 Abs. 4 BUrlG,

56

vgl. BAG, Urteil vom 23. März 2010 – 9 AZR 128/09 –, BAGE 134, 1, juris, Rn. 123,

57

wie folgt zu berechnen: Das Bruttogehalt des letzten Monats vor der Pensionierung wird mit 3 multipliziert (Quartalsbetrachtung). Das Ergebnis ist durch 13 (Wochenzahl des Quartals) zu dividieren. Dieses Ergebnis ist wiederum durch 5 (Arbeits-/Urlaubstage je Woche) zu dividieren. Dieses Ergebnis ist schließlich mit der Anzahl der abzugeltenden Urlaubstage zu multiplizieren.

58

So bereits VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24. Januar 2011 – 12 K 5288/09 –, juris, Rn. 59 = NRWE, Rn. 61; VG Düsseldorf, Urteil vom 15. Juli 2011 – 13 K 1287/11 –, juris, Rn. 92 = NRWE, Rn. 96.

59

Der Anspruch auf Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit folgt aus der entsprechenden Anwendung von §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

60

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 155 Abs. 1 VwGO bzw. § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

61

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe hierfür nach § 132 VwGO, § 127 BRRG nicht vorliegen. Insbesondere kommt der mit Schriftsatz der Beklagten vom 13. August 2012 angesprochenen Frage, ob derjenige Mindesturlaub nicht abzugelten ist, der zwischen Erkrankungsphasen wegen bestehender Dienstfähigkeit hätte genommen werden können, keine grundsätzliche Bedeutung zu, da sich die Antwort hierauf – wie bereits ausgeführt – hinreichend deutlich der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entnehmen lässt.