Verwaltungsgericht Düsseldorf, Schwerbehindertenrecht

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Zustimmung des Beklagten zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin durch den Beigeladenen.

Die Klägerin ist im Jahr 1972 geboren und schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 90. Sie ist seit dem 16. Mai 1994 als Phonotypistin bei dem Beigeladenen beschäftigt.

Am 16. Mai 2011 erkrankte die Klägerin. Hiervon erfuhr die Bürovorsteherin des Beigeladenen, Frau C, als diese sich telefonisch nach dem Verbleib der Klägerin erkundigte. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung übersandte die Klägerin dem Beigeladenen per Post. Die Bescheinigung ging bei dem Beigeladenen am 17. Mai 2011 ein.

Mit Schreiben vom gleichen Tag sprach der Beigeladene gegenüber der Klägerin eine Abmahnung aus. Zur Begründung verwies er darauf, dass die Klägerin ihre Arbeitsunfähigkeit am 16. Mai 2011 nicht vor Arbeitsbeginn angezeigt habe. Erst mehrere telefonische Nachfragen von Frau C hätten ergeben, dass die Klägerin erkrankt sei. Auch am 17. Mai 2011 habe die Klägerin ihre Arbeitsunfähigkeit nicht vor Arbeitsbeginn angezeigt. Die Klägerin habe in schwerwiegender Weise gegen ihre Anzeigepflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz verstoßen. Diese Anzeige habe grundsätzlich am ersten Tag vor Arbeitsbeginn zu erfolgen. Zudem sei sie grundsätzlich nur dann unverzüglich, wenn sie telefonisch oder per E-Mail erfolge. Weiter heißt es in dem Schreiben: "Wir fordern Sie hiermit auf, in Zukunft Ihren arbeitsvertraglichen Pflichten ordnungsgemäß nachzukommen und insbesondere Ihre Anzeigepflicht einzuhalten. Im Wiederholungsfall oder bei irgendeinem anders gearteten Verstoß gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten müssen Sie mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen."

Die Klägerin war in der Folgezeit weiterhin arbeitsunfähig erkrankt. Die insoweit letzte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die dem Beigeladenen zuging, datiert vom 1. Juli 2011 und weist eine voraussichtliche Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 15. Juli 2011 aus.

Am 6. Juli 2011 fand ein Gespräch von Mitarbeitern der Fürsorgestelle mit dem Beigeladenen in dessen Kanzlei statt. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Beteiligten streitig.

Auch über den 15. Juli 2011, einen Freitag, hinaus war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Unter dem 18. Juli 2011 stellte der die Klägerin behandelnde Arzt H eine "Ärztliche Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit - für Krankengeld" aus, die an die C1 gerichtet war. Darin heißt es, die Arbeitsunfähigkeit dauere weiterhin an. Zur voraussichtlichen Dauer trug der Arzt "auf weiteres" ein. Eine Information des Beigeladenen erfolgte zunächst nicht.

Am 19. Juli 2011 beantragte der Beigeladene bei dem Beklagten die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung der Klägerin.

Zur Begründung führte er aus, am Arbeitsplatz der Klägerin sei die Arbeit zu einem wesentlichen Teil weggefallen. Die in der Kanzlei tätigen Rechtsanwälte hätten sich zwischenzeitlich entschlossen, vollständig auf Spracherkennung umzusteigen. Dementsprechend stehe fest, dass für die Beschäftigung der Klägerin kein Bedürfnis mehr bestehe. Überdies sei auch der Aktenbestand in der Kanzlei in erheblichem Umfang zurückgegangen, so dass die Klägerin auch mit den ihr insoweit in den zurückliegenden Jahren übertragenen Aufgaben nicht weiter beschäftigt werden könne.

Daneben sei die Kündigung auch aus verhaltensbedingten Gründen geboten. Insoweit verweise er auf die Abmahnung vom 17. Mai 2011. Zudem seien nach der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 1. Juli 2011 weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht vorgelegt worden, so dass die Klägerin nunmehr seit dem 18. Juli 2011 unentschuldigt dem Arbeitsplatz ferngeblieben sei. Bereits das unentschuldigte Fernbleiben vom Arbeitsplatz rechtfertige den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung. Sollte die Klägerin erneut nachträglich Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegen, stünde jedenfalls der neuerliche Verstoß der Klägerin gegen die Anzeigepflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz fest. Auch dies rechtfertige den Ausspruch einer fristgerechten verhaltensbedingten Kündigung.

Im weiteren Verfahren widersprach der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schriftsatz vom 8. August 2011 an die Fürsorgestelle der Stadt T der beantragten Zustimmung. Zur Begründung verwies er darauf, dass kein Kündigungsgrund vorliege. Nicht die im Kündigungsschreiben behaupteten Gründe, sondern die wiederholte Forderung der Klägerin nach Gewährung des ihr als Schwerbehinderter zustehenden Zusatzurlaubs sowie nach Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen und ihre Erkrankungen seien der Hintergrund des Kündigungsverlangens. Die behaupteten betriebsbedingten Gründe lägen schon nach der eigenen Darstellung des Beigeladenen nicht vor. Zudem könne die Klägerin durch entsprechende Umschulungen und Weiterbildungen bei dem Beigeladenen weiter beschäftigt werden.

Auch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund liege nicht vor. Die Klägerin sei am 16. Mai 2011 erkrankt gewesen. Vor Arbeitsbeginn sei aber eine Mitteilung an den Beigeladenen nicht möglich gewesen, weil die Bürovorsteherin Frau C keine Krankmeldungen mehr habe entgegennehmen wollen. Einen anderen Ansprechpartner habe es nicht gegeben. Im Übrigen habe Frau C dann selbst nachgefragt und die Mitteilung erhalten, dass die Klägerin erkrankt und zum Arzt gegangen sei. Damit sei die Meldung erfolgt und läge kein Grund für eine Abmahnung vor. Am 18. Juli 2011 habe sich die Klägerin nicht mehr bei dem Beigeladenen krank melden müssen. Sie sei zu diesem Zeitpunkt schon länger als sechs Wochen krank gewesen und habe von ihrem behandelnden Arzt keine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Beigeladenen erhalten. Der behandelnde Arzt habe der Klägerin versichert, dass sie sich bei dem Beigeladenen nicht mehr krank melden müsse, sondern nur rechtzeitig mitteilen müsse, wann sie voraussichtlich wieder zur Arbeit erscheine. Da die Klägerin selbst keine Kenntnis vom Zeitpunkt ihrer Arbeitsfähigkeit habe, könne sie auch nicht mitteilen, wann sie voraussichtlich wieder arbeitsfähig sei. Der Beigeladene habe gewusst, dass die Lohnfortzahlung für die Klägerin am 26. Juni 2011 geendet habe und die Klägerin seit dem 27. Juni 2011 Krankengeld von der Krankenkasse erhalten habe. Er habe auch gewusst, dass die Klägerin auf unbestimmte Zeit krankgeschrieben sei und es keiner erneuten Krankmeldungen bedurft habe.

Mit Schreiben vom 5. September 2011 machte der Beigeladene in Bezug auf die vorgetragenen verhaltensbedingten Kündigungsgründe geltend, dass der Klägerin am Montag, dem 16. Mai 2011, eine Mitteilung möglich gewesen wäre. Es sei nicht richtig, dass die Bürovorsteherin keine Krankmeldungen mehr habe entgegennehmen wollen. Im Übrigen gebe es in der Kanzlei auch noch die beiden dort tätigen Rechtsanwälte und eine weitere Mitarbeiterin, Frau T1. Entsprechend habe die Klägerin gegen ihre Anzeigepflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz verstoßen.

Die Klägerin sei auch nicht zuletzt auf unbestimmte Zeit krankgeschrieben gewesen. Die letzte Folgebescheinigung vom 1. Juli 2011 weise eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 15. Juli 2011 aus. Weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seien nicht vorgelegt worden. Auch nach dem Ende des Entgeltfortzahlungszeitraumes sei aber ein Arbeitnehmer noch zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verpflichtet. Selbst wenn der behandelnde Arzt der Klägerin versichert hätte, dass sie sich nicht bei ihm, dem Beigeladenen, krankmelden müsse, was bestritten werde, entlaste dies die Klägerin nicht. Sie hätte zwingend eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen müssen, ausweislich derer auch weiterhin Arbeitsunfähigkeit bestehe. Dies sei nicht geschehen. Insoweit sei arbeitsrechtlich von einem unentschuldigten Fernbleiben vom Arbeitsplatz bzw. einem Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 4 Entgeltfortzahlungsgesetz auszugehen.

Am 5. September 2011 fand bei der örtlichen Fürsorgestelle der Stadt T eine Kündigungsschutzverhandlung statt. Diese führte zu keiner Einigung der Beteiligten.

Mit Schriftsatz vom 6. September 2011 legte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin eine Kopie der Bescheinigung des Arztes H vom 18. Juli 2011 vor. Zugleich verwies er darauf, dass die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit eine Nebenpflicht im Rahmen des Arbeitsverhältnisses sei. Zwar komme bei mehrfachen Verstößen gegen eine solche Nebenpflicht auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Die Klägerin habe jedoch nicht mehrmals gegen ihre Pflicht zur Anzeige der Arbeitsunfähigkeit verstoßen. Zudem sei immer eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Der die Klägerin behandelnde Arzt habe ihr am 18. Juli 2011 gesagt, dass sie für den Arbeitgeber keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhalte, eine Anzeige gegenüber dem Arbeitgeber sei nicht mehr erforderlich. Vielmehr müsse ihm die voraussichtliche Rückkehr angezeigt werden, sobald diese feststehe. Im Übrigen habe sich die Klägerin im Krankheitsfall immer bei Frau C krankmelden müssen. Diese habe das jedoch plötzlich nicht mehr gewollt. Tatsächlich suche der Beigeladene verhaltensbedingte Gründe, um die Gründe der Schwerbehinderung auszuhebeln.

Mit Schreiben vom 7. September 2011 übersandte die örtliche Fürsorgestelle bei der Stadt T dem Beigeladenen eine Kopie des Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 6. September 2011 nebst Anlage. Zugleich bat sie den Beigeladenen darzulegen, warum eine Änderungskündigung nicht mehr in Betracht komme, obwohl die Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung der Klägerin bestehe. Daraufhin teilte der Beigeladene mit Schreiben vom 9. September 2011 mit, dass er der Klägerin im Vorfeld angeboten habe, halbtags zum halben Lohn zu arbeiten. Dies habe die Klägerin jedoch abgelehnt. Äußerst hilfsweise werde deshalb die Zustimmung zu einer entsprechenden Änderungskündigung beantragt.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 13. September 2011 machte die Klägerin nochmals geltend, dass die Kündigung nicht auf den behaupteten Gründen, sondern auf ihrer Schwerbehinderung beruhe. Sie habe sich an das Integrationsamt gewandt, weil ihr der Beigeladene die Gewährung des ihr gesetzlich zustehenden Zusatzurlaubs verweigert habe. Deshalb solle nun das Arbeitsverhältnis beendet werden. Außerdem könne eine hilfsweise erklärte Änderungskündigung keine Rechtswirkungen entfalten. Vielmehr gebe der Beigeladene hiermit klar zu erkennen, dass die Beendigungskündigung keine Rechtfertigung habe. Selbst wenn sie, die Klägerin, eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag verletzt haben sollte, so sei dies nach 17 Beschäftigungsjahren kein Grund für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Vielmehr könne sie darauf vertrauen, dass dieser behauptete Verstoß von ihrer langjährigen unbeanstandeten Berufsausübung kompensiert werde. Im Übrigen habe sie dem Beigeladenen ihre Arbeitsunfähigkeit auf unbestimmte Zeit mitgeteilt. Eine Form sei hierfür nicht vorgeschrieben. Eine schriftliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Arbeitgeber werde von den behandelnden Ärzten nach Ablauf von sechs Wochen nicht mehr erteilt.

Am 13. September 2011 ging bei dem Beigeladenen ein Schreiben der Klägerin ein. Dies wies kein Datum, sondern die Zahlen "12-09-09 "aus. In dem Schreiben teilte die Klägerin dem Beigeladenen mit, dass sie bis auf weiteres, nämlich auf unbestimmte Zeit, arbeitsunfähig krankgeschrieben sei, wie sie dies auch bereits in dem Zustimmungsverfahren mehrmals mitgeteilt habe. Dies sei ihr "noch heute" noch einmal von ihrem behandelnden Arzt bestätigt worden.

Mit Schriftsatz vom 29. September 2011 an die örtliche Fürsorgestelle der Stadt T machte der Beigeladene geltend, der Klägerin sei der ihr gesetzlich zustehende Zusatzurlaub nach Kenntnis der Schwerbehinderung und Geltendmachung durch die Klägerin nicht verweigert worden. Das am 6. Juli 2011 mit Mitarbeitern der Fürsorgestelle geführte Gespräch habe sich auch nicht mit dieser Frage befasst, sondern damit, ob und inwieweit die Klägerin noch in der Kanzlei weiterarbeiten könne. Es werde weiter beantragt, die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung zu erteilen. Eine Änderungskündigung sei seinerzeit nicht mehr in Betracht gekommen, nachdem die Klägerin eine Halbtagsbeschäftigung abgelehnt habe. Nur weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gerügt habe, die Klägerin habe nicht genügend Überlegungszeit gehabt, sich mit diesem Angebot zu befassen, sei der Antrag vom 9. September 2011 gestellt worden.

Im Übrigen sei der Entscheidungsspielraum des Integrationsamtes bei Kündigungsschutzverfahren im Zusammenhang mit wesentlichen Betriebseinschränkungen begrenzt. Auch die Frage einer zutreffenden Sozialauswahl sei regelmäßig nicht Gegenstand der Prüfung des Integrationsamtes. Darüber hinaus sei die Zustimmung auch deshalb zu erteilen, weil die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Anzeige ihrer weiteren Arbeitsunfähigkeit trotz entsprechender vorangegangener Abmahnung nicht nachgekommen sei. Er, der Beigeladene, habe erstmals mit einem bei ihm am 13. September 2011 eingegangenen Schreiben der Klägerin die Mitteilung erhalten, dass sie bis auf weiteres, nämlich auf unbestimmte Zeit, arbeitsunfähig krankgeschrieben sei.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2011 an den Beklagten widersprach der Prozessbevollmächtigte der Klägerin der Darstellung des Beigeladenen in dessen Schriftsatz vom 29. September 2011. Er verwies darauf, dass die Klägerin sich hilfesuchend an die Fürsorgestelle der Stadt T gewandt habe, da die Arbeitssituation bei dem Beigeladenen mehr und mehr zu eskalieren gedroht habe. Die Klägerin sei gemobbt worden und ihr sei der Zusatzurlaub verweigert worden. Daraufhin habe sich Herr D von der Fürsorgestelle zum Zweck einer Terminvereinbarung für ein persönliches Gespräch an den Beigeladenen gewandt. Als Reaktion darauf sei der Antrag des Beigeladenen auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erfolgt.

Mit Bescheid vom 26. Oktober 2011 lehnte es der Beklagte ab, die Zustimmung zur Kündigung aus betriebsbedingten Gründen zu erteilen. Zugleich wurde die Zustimmung zur Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen erteilt. Im Hinblick auf die beabsichtigte verhaltensbedingte Kündigung führte der Beklagte aus, dass ein Zusammenhang zwischen dem vorgetragenen Kündigungsgrund und der anerkannten Schwerbehinderung hier nicht vorliege. Deshalb verliere der Kündigungsschutz nach dem Sozialgesetzbuch an Intensität. Es sei nicht Aufgabe des Integrationsamtes, den Schwerbehinderten in einer solchen Situation besser zu stellen als Arbeitnehmer ohne Schwerbehinderung.

Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen habe das Integrationsamt bei einer beabsichtigten Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen zu prüfen, ob ein Fehlverhalten vorliege, wie die für die Bewertung der Schwere des Fehlverhaltens unerlässlichen Begleitumstände seien und ob es Verantwortungsanteile des Arbeitgebers oder von Kollegen gebe. Hier müsse das Integrationsamt von einem Fehlverhalten der Klägerin ausgehen. Der Beigeladene habe den Sachverhalt zur Überzeugung des Integrationsamtes glaubhaft dargelegt. Die Klägerin könne mit ihrer gegenteiligen Darstellung nicht überzeugen, zumal das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt entschieden habe, dass der Arbeitnehmer auch nach Ablauf der sechswöchigen Entgeltfortzahlung verpflichtet sei, dem Arbeitgeber bei Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Es seien lediglich die von dem Beigeladenen geltend gemachten Kündigungsgründe zu berücksichtigen. Die Überprüfung, ob die genannten Kündigungsgründe gegebenenfalls nur vorgeschoben seien, obliege den Arbeitsgerichten.

Gegen die Zustimmungsentscheidung legte die Klägerin am 3. November 2011 Widerspruch ein. Zur Begründung verwies sie darauf, dass kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorliege. Es sei nicht unstreitig, dass kein Zusammenhang zwischen der anerkannten Behinderung und dem vorgetragenen Kündigungsgrund bestehe. Zwar handele es sich bei der nicht rechtzeitigen Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit um die Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis. Die Verletzung von Nebenpflichten könne auch im Wiederholungsfall die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Nicht jeder Wiederholungsfall müsse jedoch zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen. Die nicht rechtzeitige Anzeige oder die Nichtanzeige der Arbeitsunfähigkeit seien nur ganz geringfügige Verstöße gegen arbeitsrechtliche Verpflichtungen, vergleichbar einem Zuspätkommen zur Arbeit. Im Übrigen habe der Beigeladene hier Kenntnis von ihrer Erkrankung gehabt. Zudem sei die Abmahnung vom 17. Mai 2011 unwirksam, da Sanktionen angedroht worden seien, die mit dem Arbeitsrecht unvereinbar seien.

Eine Abmahnung sei insgesamt unwirksam, wenn auch nur ein Teil unwirksam sei. Dass der Beigeladene angekündigt habe, dass bei "irgendeinem anders gearteten Verstoß" mit einer Kündigung zu rechnen sei, sei eine unzulässige Disziplinierung und Einschüchterung. Zudem sei dies falsch, weil nur bei einem gleichartigen Verstoß eine Kündigung in Betracht komme. Unwirksam sei auch die Beschränkung der Anzeigepflicht auf "telefonisch oder per E-Mail"; sie, die Klägerin, könne ihre Erkrankung ebenso gut mündlich oder per Fax mitteilen. Außerdem verletze die Abmahnung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Abmahnung und Kündigung seien lediglich erfolgt, weil sie sich Hilfe suchend an das Integrationsamt gewandt habe. Ein seit 17 Jahren unbeanstandet bestehendes Arbeitsverhältnis könne nicht wegen der behaupteten Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis gekündigt werden.

Ferner verwies die Klägerin darauf, dass der Bescheid vom 26. Oktober 2011 auch deshalb rechtswidrig sei, weil sie nicht über ihre Rechte und Pflichten aufgeklärt worden sei, Kündigungsschutzklage zu erheben. Der Beklagte habe nur den Beigeladenen auf seine Rechte und Pflichten hingewiesen, nicht aber sie, die Klägerin, obwohl die Erhebung der Kündigungsschutzklage Auswirkungen auf das Verwaltungsverfahren und das verwaltungsgerichtliche Verfahren habe.

Mit Schreiben vom 8. November 2011, der Klägerin am 9. November 2011 zugegangen, kündigte der Beigeladene den Anstellungsvertrag mit der Klägerin zum 31. Mai 2012 aus verhaltensbedingten Gründen. Hiergegen erhob die Klägerin in der Folgezeit Klage zum Arbeitsgericht T.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. März 2012 wies der Widerspruchsausschuss bei dem Beklagten den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte er aus, dass das Integrationsamt im Rahmen der Ermessensentscheidung die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe mit den Interessen der behinderten Arbeitnehmerin abzuwägen habe. Nach einer umfassenden Gesamtabwägung der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalles sei im Ergebnis dem Interesse des Beigeladenen an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber demjenigen der Klägerin an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Vorrang einzuräumen.

Zur Überzeugung des Widerspruchsausschusses bestehe kein Zusammenhang zwischen der anerkannten Schwerbehinderung der Klägerin und dem kündigungsrelevanten Verhalten. Eine Versagung der Zustimmung zur Kündigung sei daher nur möglich, wenn im Widerspruchsverfahren zweifelsfrei festgestellt werden könne, dass der verhaltensbedingte Kündigungsgrund nicht gegeben sei oder besondere Umstände eine Versagung ausnahmsweise rechtfertigten, weil die Interessen der schwerbehinderten Arbeitnehmerin in dem besonderen Fall überwögen.

Auch bei einem Antrag auf Zustimmung zu einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung, bei der der Kündigungsgrund nicht im Zusammenhang mit der anerkannten Behinderung stehe, sei das Integrationsamt gehalten, den Verstoß als solchen und die für die Bewertung der Schwere dieses Verstoßes unerlässlichen Begleitumstände festzustellen. Nach diesen Maßstäben rechtfertige die in dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung enthaltene Begründung eine Kündigung. Dadurch, dass die Klägerin im Anschluss an eine bis zum 15. Juli 2011 bestehende Arbeitsunfähigkeit keine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt habe, habe sie gegen die ihr aus dem Arbeitsvertrag erwachsenden Pflichten verstoßen. Auch das Vorbringen der Klägerin, der sie behandelnde Arzt habe ihr versichert, dass sie sich bei ihrem Arbeitgeber nicht mehr krank melden müsse, führe zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Bei der Anzeigepflicht handele es sich um eine Nebenpflicht im Rahmen des Arbeitsverhältnisses. Der Arzt könne die Klägerin nicht von ihren vertraglichen Pflichten entbinden. Zudem sei die Klägerin durch die vorangegangene Abmahnung vom 17. Mai 2011 bereits gewarnt gewesen.

Dieser wiederholte Verstoß werde auch nicht durch das langjährige unbeanstandete Arbeitsverhältnis kompensiert, da eine Abmahnung ansonsten ins Leere laufen würde und ihre Warnfunktion nicht entfalten könne. Selbst wenn die Abmahnung unwirksam sei, führe dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da es sich bei dem Beigeladenen um einen Kleinbetrieb handele und das Kündigungsschutzgesetz daher keine Anwendung finde. Schließlich könne der Widerspruchsausschuss auch nicht erkennen, dass die Kündigung offensichtlich unsachlich und willkürlich sei. Eine weitergehende Überprüfung obliege der Arbeitsgerichtsbarkeit.

Die Klägerin hat am 25. April 2012 Klage erhoben.

Zu deren Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen aus dem Verwaltungs- und dem Widerspruchsverfahren. Insbesondere macht sie geltend, die Entscheidung sei schon deshalb rechtswidrig, weil der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung unzulässig sei. Antragsteller sei die Anwaltskanzlei H1. In dem Antrag heiße es ausdrücklich "wir beantragen." Deshalb hätte er zur Wirksamkeit von allen in der Kanzlei beschäftigten Anwälten unterzeichnet sein müssen. Unterzeichnet habe aber allein der Beigeladene.

Ferner seien die angefochtenen Bescheide rechtswidrig, weil ihr vor der Entscheidung keine Akteneinsicht gewährt worden sei. Es müsse jedenfalls auch Unterlagen über das Gespräch zwischen der Fürsorgestelle und dem Beigeladenen in dessen Kanzleiräumen geben. Diese Unterlagen würden ihr vorenthalten.

In dem Bescheid hätte zudem nicht nur auf die Kündigungsvoraussetzungen durch den Arbeitgeber hingewiesen werden dürfen, sondern hätte auch auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage durch den Arbeitnehmer hingewiesen werden müssen.

Schließlich habe der Beklagte auch die Bundesagentur für Arbeit nicht beteiligt, deren Beteiligung vorgeschrieben sei.

Die Entscheidung sei weiter auch deshalb rechtswidrig, weil der Beklagten den Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt habe. Er habe nicht berücksichtigt, dass sie, die Klägerin, vorgetragen habe, dass die Büroleiterin vor Arbeitsbeginn keine Krankmeldungen mehr habe entgegennehmen wollen. Ferner habe der Beklagte nicht berücksichtigt, dass der sie behandelnde Arzt ihr mitgeteilt habe, dass sie sich nach Ablauf der sechs Wochen Lohnfortzahlung bei dem Beigeladenen nicht mehr arbeitsunfähig melden müsse. Dies sei deshalb von Bedeutung, weil die verspätete Anzeige schuldhaft erfolgt sein müsste.

Überdies sei die Abmahnung offensichtlich rechtsunwirksam. Sie enthalte unzulässige Verpflichtungen, indem der Beigeladene von ihr, der Klägerin, verlange, dass ausschließlich eine telefonische Anzeige der Arbeitsunfähigkeit oder eine Anzeige per E-Mail unverzüglich sei. Es bleibe aber ihr überlassen, wie sie sich vor Arbeitsbeginn arbeitsunfähig melde. Sie könne dies auch mündlich erledigen, per Fax, durch Boten oder per SMS. Die Beschränkung der Anzeige auf eine telefonische Unterrichtung oder eine Mitteilung per E-Mail führe zur Unwirksamkeit der Abmahnung insgesamt. Dies gelte im gleichen Maße für die Androhung unzulässiger Rechtsfolgen. Die Ankündigung des Beigeladenen, im Wiederholungsfall oder bei irgendeinem anders gearteten Verstoß das Arbeitsverhältnis zu kündigen, sei eine unzulässige Einschüchterung. Die Kündigung nach einer Abmahnung könne immer nur auf einen gleichartigen Verstoß gestützt werden. Insoweit komme es auch nicht auf die Vorstellungen des Beigeladenen an, sondern darauf, was der Empfänger der Abmahnung darunter verstehen könne. Nach deren insoweit eindeutigem Wortlaut solle jeglicher Verstoß zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen können. Kündigungsrelevant sei aber nur ein gleichartiger Verstoß. Der Beklagte habe sich die Abmahnung ungeprüft zu eigen gemacht, da er gerade wegen des bereits abgemahnten Verhaltens die Kündigung für gerechtfertigt halte. Nur eine wirksame Abmahnung könne aber Grundlage einer Kündigung sein.

Entgegen der Darstellung des Beigeladenen im vorliegenden Verfahren habe es auch vorher keine weiteren Abmahnungen gegeben. Die insoweit von dem Beigeladenen behaupteten Vorwürfe rechtfertigten im Übrigen auch keine Abmahnung. Es handele sich um unzutreffenden Vortrag zum Zweck der Behauptung eines zerrütteten Arbeitsverhältnisses. Dies sei jedoch nicht der Fall. Es sei auch nicht richtig, dass die Mitarbeiter der Fürsorgestelle in der Kanzlei des Beigeladenen erschienen seien, um abzuklären, ob die Klägerin weiterhin dort arbeiten könne. Richtig sei, dass sie, die Klägerin, die Fürsorgestelle aufgesucht habe, weil sie gemobbt und bei Fortbildungsmaßnahmen nicht berücksichtigt worden sei und auch den Zusatzurlaub nicht erhalten habe.

Die Kündigung sei auch der Sache nach nicht gerechtfertigt. Nach einer Beschäftigungszeit von 17 Jahren könne nur eine hartnäckige, uneinsichtige Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Ein solcher Fall liege hier nicht vor. Kein Gericht in Deutschland werde die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nach 17 unbeanstandeten Jahren für rechtswirksam erklären, weil der Arbeitnehmer insgesamt zweimal zu spät zur Arbeit erschienen sei. Genau diese Qualität habe die (angebliche) nicht rechtzeitige Anzeige der Arbeitsunfähigkeit.

Der Beigeladene würde die von ihr, der Klägerin, unverschuldet verspätete Anzeige der Arbeitsunfähigkeit zur Hauptpflicht des Arbeitsverhältnisses erheben. Es sei aber lediglich eine Nebenpflicht. Kein vernünftiger Arbeitgeber werde ein seit zehn Jahren unbeanstandet bestehendes Arbeitsverhältnis kündigen, weil der Arbeitnehmer - zudem entschuldigt - seine Arbeitsunfähigkeit nicht rechtzeitig angezeigt habe. Es sei ihr nicht vorzuwerfen, dass sie gar nicht zur Arbeit erschienen sei. Sie sei arbeitsunfähig krankgeschrieben und habe deshalb nicht arbeiten müssen. Sie habe lediglich ihre Arbeitsunfähigkeit anzeigen müssen, was sie auch getan habe. Eine Arbeitsverweigerung sei nicht gegeben. Wenn die Kündigung eines nicht-schwerbehinderten Menschen unter diesen Umständen unwirksam sei, dann gelte das umso mehr für einen schwerbehinderten Menschen.

Tatsächlich sei allein ihre Schwerbehinderung Anlass für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gewesen, nämlich ihre Forderung nach Zusatzurlaub und bevorzugter Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen sowie das Mobbing aufgrund ihrer Behinderung. Die behauptete nicht rechtzeitige Anzeige der Arbeitsunfähigkeit diene nur der Aushebelung des Schwerbehindertenrechts.

Unzutreffend sei im Hinblick auf ihre Erkrankung ab dem 16. Mai 2011, dass die Krankmeldung auch gegenüber anderen Personen in der Kanzlei hätte erfolgen können. Krankmeldungen seien ausschließlich gegenüber der Bürovorsteherin Frau C erfolgt. Diese habe aber vor Arbeitsbeginn keine Krankmeldungen mehr entgegennehmen wollen.

Unzutreffend sei ferner, dass der Beigeladene erst durch ihre schriftliche Anzeige von ihrer Arbeitsunfähigkeit Kenntnis erlangt habe. Die Bürovorsteherin habe unstreitig nach Arbeitsbeginn bei ihr angerufen und von der Mutter des P die Mitteilung erhalten, dass sie, die Klägerin, beim Arzt sei. Ebenso unstreitig habe sie dann sofort nach der Beendigung des Arztbesuches telefonisch ihre Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Bürovorsteherin angezeigt und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung an den Beigeladenen verschickt.

Im Hinblick auf ihre über den 15. Juli 2011 hinausgehende Erkrankung gehe der Vorwurf fehl, sie, die Klägerin, habe keine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt. Sie habe keine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Arbeitgeber erhalten. Sie habe am 18. Juli 2011 lediglich die bereits vorgelegte ärztliche Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit für die Krankenkasse erhalten, die aber nicht für den Arbeitgeber bestimmt sei, da darin der Grund für die Arbeitsunfähigkeit benannt werde.

Es sei auch unzutreffend, dass der Beigeladene bis heute nicht wisse, dass sie auf unbestimmte Zeit arbeitsunfähig krankgeschrieben worden sei. Er habe unstreitig die ärztliche Bescheinigung ihrer Arbeitsunfähigkeit vom 18. Juli 2011 erhalten.

Auch das Angebot des Beigeladenen zu ihrer Weiterbeschäftigung schließe eine Beendigung des Vertrages aus. Der Beigeladene habe im Verwaltungsverfahren keine Beschäftigung bis zum Prozessende angeboten, sondern eine unbefristete Weiterbeschäftigung. Wenn der Beigeladene ihr anbiete, weiterhin zu arbeiten, könne er aber nicht gleichzeitig eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangen, weil sie sich vertragswidrig verhalten habe. Der Beklagte habe die Reichweite dieses Angebotes des Beigeladenen übersehen. Er hätte erkennen müssen, dass das Angebot auf Weiterbeschäftigung den Willen des Beigeladenen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses vernichte.

Dem Beklagten seien ferner schwerwiegende Abwägungsfehler unterlaufen, sofern er überhaupt abgewogen und nicht einfach Abwägungen behauptet habe. Es fehle zum Beispiel jedwede Begründung dafür, warum die 17 unbeanstandeten Jahre die nicht rechtzeitig angezeigt Arbeitsunfähigkeit nicht kompensieren sollten. Es sei auch falsch, dass kein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsverlangen und der Behinderung bestehe. Tatsächlich sei ein solcher Zusammenhang gegeben.

Die Entscheidung des Beklagten sei zudem beliebig. Er habe zur Begründung seiner Entscheidung maßgeblich auf die vorausgegangene Abmahnung verwiesen. Gleichzeitig habe er jedoch auf die Nichtanwendung des Kündigungsschutzgesetzes verwiesen, wonach es für die Wirksamkeit einer Kündigung keiner vorherigen Abmahnung bedürfe. Wenn aber das abgemahnte Verhalten dennoch Voraussetzung für die Zustimmung zu ihrer Kündigung sein solle, müsse der Beklagte selbst prüfen, ob die Abmahnung wirksam sei. Das Arbeitsgericht prüfe dies nämlich nicht.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 26. Oktober 2011 und dessen Widerspruchsbescheid vom 30. März 2012 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf seine Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden.

Der Beigeladene hat keinen förmlichen Antrag gestellt.

In der Sache macht er geltend, es sei nicht richtig, dass er der Klägerin keinen Zusatzurlaub gewährt habe, sie bei Fortbildungsveranstaltungen nicht berücksichtigt oder sie gemobbt habe. Die diesbezüglichen Vorwürfe entbehrten jeglicher Grundlage.

Bei dem am 6. Juli 2011 in seinen Kanzleiräumen mit der Fürsorgestelle der Stadt T geführten Gespräch sei es darum gegangen abzuklären, ob und inwieweit die Klägerin auch weiterhin in der Kanzlei arbeiten könne. Er habe der Fürsorgestelle nicht etwa mitgeteilt, dass er das Arbeitsverhältnis der Klägerin "jetzt mit allen Mitteln beenden" werde. Am Montag, dem 16. Mai 2011, sei schon vor Arbeitsbeginn eine Mitteilung an ihn, den Beigeladenen, über die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin möglich gewesen. Es sei nicht richtig, dass die Bürovorsteherin, Frau C, keine Krankmeldungen mehr habe entgegennehmen wollen. Im Übrigen hätte die Krankmeldung auch gegenüber den in der Kanzlei tätigen Rechtsanwälten und der weiteren Mitarbeiterin in der Kanzlei erfolgen können. Eine diesbezügliche Information durch die Klägerin sei nicht erfolgt. Von der Erkrankung der Klägerin habe er ausschließlich durch die ihm per Post zugeleitete Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erfahren.

Die Klägerin habe verschiedene Folgebescheinigungen vorgelegt, die letzte befristet bis zum 15. Juli 2011. Weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seien nicht vorgelegt worden, so dass die Klägerin seit dem 18. Juli 2011 unentschuldigt ihrem Arbeitsplatz ferngeblieben sei. Der Klägerin sei am 17. Mai 2011 eine Abmahnung ausgesprochen worden und sie habe daher von der Bedeutung der Einhaltung der Anzeige- und Nachweispflichten gewusst. Gleichwohl habe sie kurze Zeit später, nämlich ab dem 18. Juli 2011, unentschuldigt gefehlt. Die falsche Bewertung ihres behandelnden Arztes könnte, selbst wenn sie zutreffen sollte, nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden.

Die Abmahnung vom 17. Mai 2011 sei auch nicht offensichtlich rechtsunwirksam. Der Verweis darauf, dass die Unterrichtung grundsätzlich nur dann unverzüglich sei, wenn sie telefonisch oder per E-Mail erfolgen, mache deutlich, dass die Unterrichtung nicht ausschließlich über eine telefonische Anzeige oder eine Anzeige per E-Mail erfolgen solle, sondern nur grundsätzlich. Darüber hinaus erfordere die Warnfunktion einer Abmahnung den Hinweis, dass im Wiederholungsfall Bestand und Inhalt des Arbeitsverhältnisses gefährdet seien. Dies weise die Abmahnung vom 17. Mai 2011 aus. Im Abmahnungstext sei nicht mitgeteilt worden, dass im Wiederholungsfalle oder bei einem anders gearteten Verstoß die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sicher erfolgen werde. Vielmehr sei im Einklang mit der zu beachtenden Warnfunktion mitgeteilt worden, dass dann mit einer Kündigung gerechnet werden müsse.

Auch das Angebot einer Weiterbeschäftigung bzw. die zunächst angedachte Änderungskündigung machten die erteilte Zustimmung nicht rechtswidrig. Das entsprechende Angebot sei ersichtlich in einem anderen Zusammenhang, nämlich im Zusammenhang mit der in Erwägung gezogenen betriebsbedingten Kündigung erfolgt. Derartige Erwägungen seien jedoch im vorliegenden Fall bei der Frage der Zustimmungserteilung zu einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung irrelevant.

Dem Beklagten seien auch keine Abwägungsfehler unterlaufen. Bei den der Klägerin zur Last gelegten Vorwürfen handele es sich nicht nur um ganz geringfügige Anlässe. Es sei auch nicht richtig, dass die Klägerin in den 17 Jahren immer unbeanstandet gearbeitet habe. In dieser Zeit sei die Klägerin immer wieder (mündlich) abgemahnt bzw. ermahnt worden.

Der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung sei einzig von ihm, dem, Beigeladenen, als alleinigem Inhaber der Anwaltskanzlei unterzeichnet worden. Der zweite in der Kanzlei tätige Anwalt, Rechtsanwalt H2, sei kein Sozius, sondern angestellter Rechtsanwalt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 26. Oktober 2011, soweit er angefochten worden ist, in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. März 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung [VwGO]).

Rechtsgrundlage für die in dem Bescheid vom 26. Oktober 2011 ausgesprochene Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ist § 85 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX). Nach dieser Vorschrift bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.

Die Entscheidung ist formell rechtmäßig

Die Zuständigkeit des Beklagten ergibt sich aus § 6 Abs. 1 des Gesetzes zur Durchführung der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts (GV. NW. 1987 S. 401), zuletzt geändert durch Artikel 5 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur vom 30.10.2007 (GV. NRW. S. 482), wonach die Landschaftsverbände die überörtlichen Träger für die Aufgaben sind, die nach dem Sozialgesetzbuch – Neuntes Buch (SGB IX) –Teil 2 (Schwerbehindertenrecht) oder den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften den Integrationsämtern obliegen.

Der Bescheid vom 26. Oktober 2011 ist verfahrensfehlerfrei ergangen.

Einer Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit vor Erlass des Bescheides bedurfte es nicht. § 88 Abs. 2 Satz 2 SGB IX regelt lediglich, dass der Bundesagentur für Arbeit eine Abschrift der Entscheidung übersandt wird. Eine vorherige Beteiligung, wie sie etwa § 87 Abs. 2 SGB IX für den Betriebs- oder Personalrat sowie die Schwerbehindertenvertretung vorsieht, ist im Hinblick auf die Bundesagentur für Arbeit gesetzlich nicht vorgeschrieben.

Dem Bescheid liegt auch ein ordnungsgemäßer Antrag auf Erteilung der Zustimmung gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zu Grunde. Danach beantragt der Arbeitgeber die Zustimmung zur Kündigung. Arbeitgeber ist hier ausweislich des vorgelegten Arbeitsvertrages der Beigeladene, der den Antrag vom 19. Juli 2011 auch unterschrieben hat. Dass im Briefkopf des Antragsschreibens die Kanzlei des Beigeladenen aufgeführt wird und dort neben dem Beigeladenen auch Rechtsanwalt H2 genannt wird, ist insoweit ohne rechtliche Bedeutung, da der Antrag offenkundig von dem Beigeladenen als alleinigem Kanzleiinhaber gestellt werden sollte. Im übrigen ist die Klägerin dem Vorbringen des Beigeladenen, Rechtsanwalt H2 sei lediglich als angestellter Rechtsanwalt in seiner Kanzlei tätig - und damit nicht Arbeitgeber der Klägerin -, auch nicht weiter entgegengetreten.

Der angefochtene Bescheid ist ferner auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der Klägerin bzw. deren Prozessbevollmächtigtem zuvor keine Akteneinsicht im Hinblick auf die Unterlagen über das Gespräch der örtlichen Fürsorgestelle mit dem Beigeladenen gewährt worden ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass diese Unterlagen Bestandteil der Akten bei der örtlichen Fürsorgestelle der Stadt T sind. Selbst wenn die Klägerin insoweit ein Antrag auf Akteneinsicht gestellt haben sollte, dem nicht stattgegeben worden wäre, was den vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen ist, würde dies für das Verhältnis der Klägerin zu dem Beklagten ohne rechtliche Bedeutung sein.

Die angegriffene Entscheidung ist auch formgerecht in der nach § 88 Abs. 2 Satz 1 SGB IX mittelbar vorgegebenen Schriftform ergangen. Soweit die Klägerin rügt, dass sie in dem Bescheid vom 26. Oktober 2011 auf die Möglichkeit hätte hingewiesen werden müssen, gegen eine etwaige Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben, führt dies nicht auf einen Rechtsfehler des Bescheides. Zum ersten hatte die Klägerin im insoweit für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides als letzter Behördenentscheidung bereits Kündigungsschutzklage erhoben, so dass es keines weiteren Hinweises bedurfte. Zum zweiten rechtfertigt sich der in dem Bescheid vom 26. Oktober 2011 enthaltene Hinweis auf die befristete Kündigungsmöglichkeit für den Arbeitgeber gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX daraus, dass es sich insoweit um eine Besonderheit des Schwerbehindertenrechts handelt. Das Erfordernis für den betroffenen Arbeitnehmer, sich gegen eine ausgesprochene Kündigung ggfs. fristgerecht zur Wehr zu setzen, folgt dagegen aus dem allgemeinen Arbeitsrecht und bedurfte deshalb keines gesonderten Hinweises durch den Beklagten als Integrationsamt.

Die angegriffene Entscheidung des Beklagten ist auch materiell rechtmäßig.

Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes trifft das Integrationsamt, soweit wie hier – nicht die besonderen Voraussetzungen des § 89 SGB IX oder des § 91 Abs. 4 SGB IX vorliegen, seine Entscheidung nach freiem Ermessen.

Bei dieser Entscheidung ist das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen. Entscheidend für die Berücksichtigung abwägungserheblicher Umstände sind ihr Bezug zur Behinderung und ihre an der Zweckrichtung des behindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes gemessene Bedeutung.

Sinn und Zweck der Schwerbehindertenschutzvorschriften als Fürsorgevorschriften bestehen vor allem darin, Nachteile eines schwerbehinderten Menschen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Die Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz sollen den schwerbehinderten Menschen vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahren und sicherstellen, dass er gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen nicht ins Hintertreffen gerät. Dabei gewinnt der Schwerbehindertenschutz an Gewicht, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24/93 -, BVerwGE 99, 336 (339) m.w.N.; dem folgend etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -, juris, Rdn. 21.

Entsprechend ist der Schutz umso geringer, je weniger ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung feststellbar ist.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 18. Juni 2008 - 12 BV 05.2467 -, juris, Rdn. 41.

Andererseits ist auch die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Abwägung einzustellen. Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes ist es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Die §§ 85 ff. SGB IX sollen nach ihrer Regelungskonzeption erkennbar keinen umfassenden Schutz schwerbehinderter Arbeitnehmer vor einer Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bieten.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Mai 2006 - 5 B 24/06 -, juris, Rdn. 10 f.; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 18. Juni 2008 - 12 BV 05.2467 -, juris, Rdn. 41.

Das Integrationsamt hat im Zustimmungsverfahren nach § 85 ff. SGB IX deshalb grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsrechtlich bzw. kündigungsschutzrechtlich zulässig ist.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, a.a.O., S. 340; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -, juris, Rdn. 30.

Nur wenn die beabsichtigte Kündigung arbeitsrechtlich evident unzulässig ist, darf das Integrationsamt dies bei seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen, da es an einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung zum Nachteil des Schwerbehinderten nicht mitwirken soll.

Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22. Juni 2011 - 3 L 246/09 -, juris, Rdn. 32; Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 6. Oktober 2011 - AN 14 K 11.01275 -, juris, Rdn. 33.

Die dem Integrationsamt hiernach überantwortete Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen überprüft das Gericht gemäß § 114 VwGO allein daraufhin, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Insbesondere hat die Behörde alle den Streitfall kennzeichnenden widerstreitenden Interessen einzustellen, die Gesichtspunkte angemessen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen und sich dabei ausschließlich an sachlichen Erwägungen zu orientieren.

Vgl. hierzu etwa Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 27. September 2011 - 19 K 2234/11 -, n.v.

Nach diesen Maßstäben ist die von dem Beklagten getroffene Ermessensentscheidung in der hier maßgeblichen Ausprägung durch den Widerspruchsbescheid vom 30. März 2012 (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) rechtlich nicht zu beanstanden.

Dabei kommt es auf die zwischen den Beteiligten, namentlich der Klägerin und dem Beigeladenen, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht streitigen Punkte, soweit sie über die Erwägungen in dem Widerspruchsbescheid hinausgehen, nicht an. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist allein die behördliche Entscheidung. Diese weist jedoch keine Ermessensfehler auf.

Ein Ermessensfehler liegt zunächst nicht deshalb vor, weil der Beklagte den Sachverhalt nicht hinreichend berücksichtigt hätte.

Soweit die Klägerin rügt, dass der Beklagte ihren Vortrag in Bezug auf ihre Erkrankung am 16. Mai 2011 nicht berücksichtigt habe, die Büroleiterin des Beigeladenen habe vor Arbeitsbeginn keine Krankmeldungen mehr entgegennehmen wollen, führt dies nicht auf einen Fehler bei der Sachverhaltsfeststellung. Der Beklagte hat in der angegriffenen Entscheidung nicht darauf abgestellt, dass die Klägerin sich am 16. Mai 2011 vor Arbeitsbeginn bei der Büroleiterin des Beigeladenen hätte krankmelden können. Dementsprechend kam es auf den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin nicht an. Der Beklagte hat mit Blick auf die gegenüber der Klägerin erhobenen Vorwürfe in seinem Widerspruchsbescheid zunächst auf die Nichtvorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach dem 15. Juli 2011 abgestellt. Hierfür ist das Vorbringen der Klägerin bezogen auf den 16. Mai 2011 ersichtlich nicht von Bedeutung. Soweit der Beklagte im Weiteren auf einen "wiederholten Verstoß" bzw. auf den "erstmaligen Verstoß" abgestellt und insoweit das Geschehen am 16. Mai 2011 in Bezug genommen hat, kam es auch hierbei nicht darauf an, ob die Klägerin sich am 16. Mai 2011 vor Dienstbeginn bei der Büroleiterin des Beigeladenen hätte krankmelden können. Der Beklagte hat insoweit zutreffend auf den Verstoß gegen die Anzeigepflicht der Klägerin abgestellt. Diese Pflicht ist gesetzlich in § 5 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz normiert, wonach der Arbeitnehmer verpflichtet ist, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dass hier der Beigeladene erst durch den Anruf seiner Büroleiterin von der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin erfahren hat und diese nicht ihrerseits – sei es bei oder unmittelbar nach Arbeitsbeginn – ihre Arbeitsunfähigkeit mitgeteilt hat, obschon ihr dies möglich gewesen wäre, hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt. Ob sie sich vor Arbeitsbeginn bei der Büroleiterin des Beigeladenen hätte krankmelden können, ist deshalb hier ohne rechtliche Bedeutung.

Weiter kann die Klägerin der Ermessensentscheidung des Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, er habe nicht berücksichtigt, dass ihr der behandelnde Arzt mitgeteilt habe, sie müsse sich nach Ablauf der sechs Wochen Lohnfortzahlung bei dem Beigeladenen nicht mehr arbeitsunfähig melden. Ausweislich der Ausführungen in dem angegriffenen Widerspruchsbescheid, dort Seite 7 Mitte, hat der Beklagte zu Gunsten der Klägerin die Richtigkeit ihres diesbezüglichen tatsächlichen Vorbringens unterstellt. Er hat lediglich daraus die von der Bewertung der Klägerin abweichende rechtliche Folgerung gezogen, die Klägerin sei hierdurch nicht von ihrer Verantwortlichkeit gegenüber dem Beigeladenen frei geworden. Ein Defizit im Hinblick auf die Sachverhaltsermittlung liegt insoweit nicht vor.

Die Ermessensentscheidung des Beklagten ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil unberücksichtigt geblieben wäre, dass die von dem Beigeladenen beabsichtigte Kündigung offensichtlich unzulässig gewesen wäre. Letzteres ist nämlich nicht der Fall.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die von ihr angenommene offensichtliche Unwirksamkeit der Abmahnung verweist, führt dies schon deshalb nicht zur offensichtlichen Unzulässigkeit der Kündigung, weil eine förmliche Abmahnung außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes - wie hier wegen § 23 Abs. 1 Satz 2 Kündigungsschutzgesetz - arbeitsrechtlich nicht geboten ist.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Februar 2001 - 2 AZR 579/99 -, juris, Rdn. 30; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl., § 132 Rdn. 4.

100

Die offensichtliche Unzulässigkeit der beabsichtigten Kündigung ergibt sich weiter nicht daraus, dass die in Rede stehenden Vertragsverletzungen der Klägerin (offensichtlich) keinen ausreichenden Kündigungsgrund darstellen. Zwar geht es hier, wie die Klägerin zutreffend ausführt, um die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten, nämlich die Pflicht zur Anzeige der Arbeitsunfähigkeit. Dass die diesbezüglichen Pflichtverletzungen der Klägerin nur von derart untergeordneter Bedeutung wären, dass sie eine Kündigung in keinem Fall rechtfertigen könnten, vermag das Gericht allerdings nicht festzustellen. Dies gilt auch in Ansehung der mehr als 17-jährigen Betriebszugehörigkeit der Klägerin schon deshalb, weil die Verletzung der Anzeigepflicht im Hinblick auf die über den 15. Juli 2011 hinaus andauernde Erkrankung schon in zeitlicher Hinsicht ganz erheblich über die Verletzung der Anzeigepflicht am 16./17. Mai 2011 hinaus ging. Wie die Klägerin insoweit nicht in Abrede gestellt hat, hat sie nämlich nach dem 15. Juli 2011 ihre fortdauernde Arbeitsunfähigkeit dem Beigeladenen zunächst überhaupt nicht angezeigt, so dass dieser erst durch den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 6. September 2011 in dem dem Rechtsstreit vorangegangenen Verwaltungsverfahren von der fortdauernden Erkrankung der Klägerin durch die Übersendung der Bescheinigung des Arztes H vom 18. Juli 2011 Kenntnis erlangt hat. Ob diese mehr als sechs Wochen verspätete Anzeige bei der Gewichtung hinter die mehr als 17-jährige Betriebszugehörigkeit zurücktritt, bedarf der Abwägung, die den Arbeitsgerichten vorbehalten ist. Dementsprechend kommt es auch auf die weiteren von der Klägerin in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen im Hinblick auf die Sachverhaltsbewertung durch den Beklagten sowie auf die von ihr angeführte arbeitsgerichtliche Rechtsprechung nicht an und bedürfen insbesondere auch die zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen insoweit streitigen Punkte hier keiner Entscheidung.

101

Schließlich ergibt sich die offensichtliche Unzulässigkeit der beabsichtigen Kündigung auch nicht daraus, dass der Beigeladene im Verwaltungsverfahren hilfsweise die Zustimmung zu einer Änderungskündigung beantragt hat. Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass ein Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen nicht mit der Absicht zu vereinbaren ist, das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin aus verhaltensbedingten Gründen (gänzlich) zu kündigen. Bei der Bewertung der von dem Beigeladenen in Aussicht genommenen Änderungskündigung ist jedoch zu berücksichtigen, dass er seinen diesbezüglichen Antrag in seinem Schriftsatz vom 9. September 2011 ausdrücklich nur hilfsweise gestellt hat. Angesichts des von der Klägerin selbst herausgestellten Zusammenhangs ergibt sich hieraus ohne weiteres, dass der Beigeladene diesen Antrag nicht nur hilfsweise für den Fall stellen wollte, dass die ursprünglich beabsichtigte betriebsbedingte Kündigung der Klägerin keine Zustimmung durch den Beklagten erfahren würde, sondern dass dieser Antrag ferner unter der zusätzlichen Bedingung stand, dass der Beklagte auch der beabsichtigten verhaltensbedingten Kündigung nicht zustimmen würde. Für ein abweichendes Verständnis des Antrags des Beigeladenen bestehen keine Anhaltspunkte.

102

Weiter weist die Ermessensentscheidung des Beklagten auch im Hinblick auf die Berücksichtigung der 17-jährigen Betriebszugehörigkeit der Klägerin keinen Abwägungsfehler auf. Soweit die Klägerin vorgetragen hat, es fehle jede Begründung dafür, warum die 17 unbeanstandeten Jahre die nicht rechtzeitig angezeigte Arbeitsfähigkeit nicht kompensieren sollten, ist dies unzutreffend. Der Beklagte hat sich mit diesem Einwand der Klägerin in seinem Widerspruchsbescheid vom 30. März 2012, dort Seite 7 unten, ausdrücklich auseinandergesetzt. Er hat zur Begründung darauf abgestellt, dass ansonsten die Abmahnung ins Leere laufen und ihre Warnfunktion nicht entfalten könne und die langjährige Betriebszugehörigkeit nicht dazu führen könne, dass arbeitsrechtliche Verfehlungen durch sie aufgefangen würden.

103

Mit dieser Bewertung bleibt der Beklagte auch innerhalb des ihm zustehenden Ermessensspielraums. Bei der gebotenen Abwägung ist nach den oben genannten Maßstäben zu berücksichtigen, dass der durch das Sonderkündigungsrecht gewährleistete Schutz umso geringer ist, je weniger ein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Behinderung festzustellen ist. Insoweit hat der Beklagte in seiner Widerspruchsentscheidung, dort Seite 6, zutreffend darauf abgestellt, dass hier zwischen der Schwerbehinderung der Klägerin und dem von dem Beigeladenen als kündigungsrelevant angesehenen Verhalten kein Zusammenhang bestehe. Auch dem Vorbringen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass die nicht rechtzeitige Anzeige ihrer Arbeitsunfähigkeit im Mai 2011 und insbesondere ab dem 18. Juli 2011 auf ihre Behinderung zurückzuführen sein könnte. Dementsprechend liegt kein Abwägungsmangel vor, wenn der Beklagte die Dauer der Betriebszugehörigkeit der Klägerin im Rahmen der ihm obliegenden Interessengewichtung nicht stärker zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt, sondern sie insoweit auf die von den Arbeitsgerichten vorzunehmende Bewertung verweist.

104

Soweit die Klägerin dem entgegenhält, dass tatsächlich ein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsverlangen und ihrer Behinderung bestehe, bezieht sich dieser Einwand ersichtlich auf die Annahme der Klägerin, die von dem Beigeladenen angegebenen Kündigungsgründe seien lediglich vorgeschoben und dahinter stünden Differenzen im Zusammenhang mit den von ihr geltend gemachten Ansprüchen, die aus ihrer Schwerbehinderung resultierten. Hierauf kommt es jedoch im vorliegenden Fall nicht an, da sich die Zustimmungsentscheidung des Beklagten und entsprechend die gerichtliche Prüfung auf die von dem Arbeitgeber angegebenen Kündigungsgründe beschränken.

105

Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 18. Juni 2008 - 12 BV 05.2467 -, juris, Rdn. 43.

106

Die Frage, ob die von dem Beigeladenen angegebenen Gründe den Ausspruch der Kündigung rechtfertigen oder ob diese - wie von der Klägerin vorgetragen – nur vorgeschoben sind, obliegt, da die Kündigung jedenfalls nicht offensichtlich unzulässig ist, der Bewertung durch die Arbeitsgerichte. Für die von dem Beklagten getroffene Entscheidung nach § 85 SGB IX bedurfte es deshalb hier keiner weiteren Aufklärung des Sachverhalts.

107

Die Ermessensentscheidung des Beklagten ist schließlich auch nicht deshalb rechtswidrig, weil seine Abwägung im Hinblick auf die Berücksichtigung der vorangegangenen Abmahnung widersprüchlich bzw. in der Terminologie der Klägerin "beliebig" wäre. Zwar hat der Beklagte einerseits darauf abgestellt, dass der Beigeladene bei dem erstmaligen Verstoß gegen die Anzeigepflicht zunächst eine Abmahnung ausgesprochen und insoweit angemessen reagiert habe, andererseits aber ausgeführt, dass es arbeitsrechtlich einer vorherigen Abmahnung nicht bedürfe, und deshalb die rechtliche Überprüfung der Wirksamkeit der Abmahnung abgelehnt. Diese Ansätze stehen jedoch nicht im Widerspruch zueinander und führen deshalb nicht auf einen Abwägungsmangel.

108

Soweit der Beklagte darauf verwiesen hat, dass es arbeitsrechtlich einer Abmahnung vor dem Ausspruch der Kündigung nicht bedurft habe, ist dies aus den oben genannten Gründen zutreffend. Auch die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass eine förmliche Abmahnung nur im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes arbeitsrechtlich geboten ist. Entsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte sich mit der Frage der Wirksamkeit der Abmahnung nicht weiter befasst hat.

109

Gleichwohl war er nicht daran gehindert, im Rahmen der Abwägung insbesondere im Hinblick auf die langjährige Dauer des Arbeitsverhältnisses darauf abzustellen, dass es sich hier um einen wiederholten Verstoß gehandelt habe und die Klägerin aufgrund der vorherigen Abmahnung gewarnt gewesen sei. Diese Abwägung knüpft allein an die tatsächliche Wirkung der Abmahnung an, die darin besteht, die Klägerin auf die Auffassung des Beigeladenen zu den ihr obliegenden Anzeigepflichten im Falle einer Erkrankung hinzuweisen. Dass die Klägerin anhand des Abmahnungsschreibens des Beigeladenen vom 17. Mai 2011 erkennen konnte, dass dieser auf die gebotene unverzügliche Anzeige einer etwaigen Arbeitsunfähigkeit nicht verzichten wollte, gilt unabhängig davon, ob die Abmahnung aus den von der Klägerin angeführten Gründen arbeitsrechtlich als unwirksam angesehen werden muss. Dass der Beklagte angesichts dieser tatsächlichen Feststellungen bei seiner Abwägung darauf abgestellt hat, dass eine derartige Abmahnung ins Leere laufen und ihre Warnfunktion nicht entfalten könne, wenn man allein auf das langjährige Arbeitsverhältnis abstellen würde, ist vor diesem Hintergrund rechtlich nicht zu beanstanden.

110

Auch im Übrigen sind Abwägungsfehler bei der Ermessensentscheidung des Beklagten in dem Widerspruchbescheid vom 30. März 2012 nicht erkennbar.

111

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 VwGO.

112

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

113

Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Sache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat und das Gericht auch nicht von einer obergerichtlichen Entscheidung abweicht (§§ 124a, 124 Abs. 2 VwGO).

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 K 3548/12