1

Tatbestand

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Die Klägerin betreibt seit vielen Jahren in der Stadt W.      ein Foto-Fachgeschäft. Dort erbringt sie verschiedene fotografische Dienstleistungen, unter anderem erstellt sie Passbilder, welche den Anforderungen des biometrischen Personalausweises bzw. Reisepasses entsprechen.

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Die Beklagte ist für ihr Gemeindegebiet die zuständige Pass- und Personalausweisbehörde. In ihrem Bürgerbüro nimmt sie die Anträge der betreffenden Bürger entgegen, erfasst dazu die erforderlichen Daten ‑ einschließlich eines Fingerabdruckfotos sowie eines biometrischen Lichtbildes - und leitet diese an die Bundesdruckerei weiter, welche die Ausweise herstellt.

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Seit Mitte 2011 bietet die Beklagte an, die erforderlichen Passbilder in ihrem Bürgerbüro durch ihre Mitarbeiter in digitaler Form kostenlos anzufertigen. Die  Mitarbeiter sind dabei angewiesen, die Bilder ausschließlich für das jeweilige Ausweisdokument zu verwenden und nicht auszuhändigen. Zuvor war es erforderlich, dass der Antragsteller ein den Vorgaben entsprechendes Passbild mitbringt. Die Beklagte wirbt für diese Möglichkeit unter anderem auf ihrer Homepage, aber auch in der lokalen Presse. Bürger, deren Ausweisdokument bald abläuft, werden angeschrieben, dass sie zeitnah ein neues Dokument beantragen müssen. In diesem Anschreiben wird ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen, das erforderliche biometrische Bild kostenlos bei Antragstellung im Bürgerbüro anzufertigen. Das Schreiben enthält auch den Hinweis, dass die Bilder auch weiterhin im örtlichen Fachhandel erstellt werden können.

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Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte handle durch ihr Angebot und die Werbung hiermit als Wettbewerberin und unlauter. Sie sei gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zum Unterlassen verpflichtet.

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Die Klägerin hat am 30. November 2012 beim Landgericht Münster – Kammer für Handelssachen - Klage auf Unterlassung des Herstellens und  des Anbietens von Passbildern durch die Beklagte in ihrem Bürgerbüro, hilfsweise auf Unterlassung des kostenlosen Anbietens der Bilder erhoben. Die Klage wurde durch Urteil vom 22. März 2013 (23 O 146/12) mit der Begründung abgewiesen, dass das beanstandete Verhalten keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstelle. Auf die klägerische Berufung hin hob das Oberlandesgericht Hamm das Urteil durch Beschluss vom 5. November 2013 (I-4 U 72/13) auf und verwies die Sache gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) an das Verwaltungsgericht Münster. Zur Begründung führte es aus, dass Zivilgerichte das Marktverhalten der öffentlichen Hand nur auf die Art und Weise der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wettbewerb überprüfen könnten. Ihnen sei es hingegen verwehrt zu prüfen, ob sich die öffentliche Hand überhaupt erwerbswirtschaftlich betätigen dürfe und welche Grenzen ihr insoweit gesetzt seien. Da dies jedoch Gegenstand der Klage sei, sei die beanstandete Maßnahme der Beklagten durch die Verwaltungsgerichte am Maßstab des öffentlichen Rechts zu prüfen.

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Zur Begründung ihrer Klage bringt die Klägerin im Wesentlichen vor:

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Die Beklagte trete mit ihrem Werben und dem Anfertigen von Bildern privatrechtlich auf demselben sachlichen und räumlichen Markt auf wie die Klägerin und andere Passbilderhersteller in W.      und Umgebung. Die Handlungen der Beklagten seien auch geschäftlich im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Hierfür sei unschädlich, dass sie die Leistungen unentgeltlich anbiete. Vielmehr sei der Eingriff der Beklagten eine besonders krasse Marktverzerrung, da die Beklagte ihre amtlichen Beziehungen einsetze, um den Absatz der eigenen Produkte zu steigern. Sie nutze hierbei auch das Vertrauen der Bürger in ihre Objektivität und Neutralität aus. Hierbei werde durch die Beklagte eine marktbeherrschende Position geschaffen und Unternehmen wie die Klägerin würden aus dem Markt gedrängt. Auch fertige die Beklagte nicht nur Bilder an, welche vor Ort für die Erstellung des Ausweises verwendet würden, sie stelle den Bürgern die Bilder vereinzelt auch in digitaler Form zur weiteren Verwendung zur Verfügung. Hierdurch werde besonders deutlich, dass die Beklagte sich selbst in Wettbewerb zu der Klägerin begebe.

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Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, solche geschäftlichen Handlungen vorzunehmen. Der öffentlichen Hand sei es verboten, über das sachlich gebotene und verfassungsmäßig zulässige Maß hinaus in den privatwirtschaftlichen Bereich einzugreifen. Sie sei auf Maßnahmen beschränkt, welche zu ihrer Aufgabenerfüllung erforderlich seien und hierbei am wenigsten in die Interessen privater Wettbewerber eingreifen. Auch aus § 7 Abs. 1 Nr. 2 Personalausweisverordnung (PAuswV) folge keine Rechtsgrundlage für einen Wettbewerbsverstoß. Durch die beanstandeten Handlungen der Beklagten entstünden der Klägerin Umsatzeinbußen in dem Bereich Passfotos von ca. 20%. Das Anfertigen von Passbildern sei ein Kernbestandteil ihres Geschäftes, durch diesen Bereich werde ca. ¼ des gesamten Rohertrages erwirtschaftet. Ein Mitbewerber sei weitgehend vom Markt verschwunden, ansonsten wären die Verluste der Klägerin noch höher. Die Passbildkunden seien überdies wichtig, da viele von ihnen so in das Geschäft der Klägerin gelangten und noch weitere Produkte erwerben würden.

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Die Klägerin meint weiter, dass die Beklagte ein marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Markt der Lichtbilder für Pässe und Ausweise sei. Da sie dabei in unbilliger Weise die Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin behindere bzw. diese missbräuchlich beeinträchtige, ergebe sich ein Unterlassungsanspruch auch aus §§ 33, 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1, 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

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Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

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        1. die Beklagte zu verurteilen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, durch ihr Bürgerbüro bzw. Passamt und/oder ihre Personalausweisbehörde die Herstellung von Passbildern (Lichtbildern) ihren Bürgern anzubieten und diese zu fertigen sowie damit in amtlichen Mitteilungen oder kommunalen Informationen insbesondere in Zeitungsanzeigen, Schreiben an ihre Bürger oder auf ihren Internetseiten zu werben,

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       hilfsweise,

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        die Beklagte zu verurteilen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, durch ihr Bürgerbüro bzw. Passamt und/oder ihre Personalausweisbehörde die unentgeltliche Herstellung von Passbildern (Lichtbildern) ihren Bürgern anzubieten und diese zu fertigen sowie damit in amtlichen Mitteilungen oder kommunalen Informationen insbesondere in Zeitungsanzeigen, Schreiben an ihre Bürger oder auf ihren Internetseiten zu werben,

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        2. der Beklagten anzudrohen, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 € oder eine Ordnungshaft, zu vollziehen am Bürgermeister als gesetzlichen Vertreter der Beklagten, bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, gegen sie festgesetzt wird.

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Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

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                   die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Auffassung, ihr von der Klägerin gerügtes Verhalten stelle keine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Mit der Anfertigung der Lichtbilder handle sie hoheitlich, sie erfülle hoheitliche Aufgaben, zu welchen sie gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 PAuswV ausdrücklich ermächtigt sei. Sie verfolge lediglich das Ziel, ihren Bürgerservice zu verbessern, die Beantragung eines Ausweises gehe so schneller und unkomplizierter von statten. Es sei nicht ihr Ziel, in den Wettbewerb zu der Klägerin oder anderen Anbietern von Fotodienstleistungen zu treten.

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Auch stelle die Beklagte den Bürgern in der Regel die Bilder nicht in digitaler Form zur Verfügung, diese würden nur zur Erstellung des Ausweises verwendet. Sollte es in der Vergangenheit einmal zu einem Übersenden der Bilddatei gekommen sein, sei dies durch einen Mitarbeiter ohne Absprache geschehen und ein absoluter Einzelfall.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage, über die das Gericht mit Zustimmung der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte,  hat keinen Erfolg.

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I.

24

1.

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Das Oberlandesgericht Hamm hat das Verfahren bindend (vgl. § 17 a Abs. 2 Satz 3 GVG) an das Verwaltungsgericht Münster verwiesen. Unabhängig hiervon ist für den Hauptantrag der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Die vorliegende Streitigkeit ist insoweit öffentlich-rechtlich und nichtverfassungsrechtlicher Art. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 5. November 2013 verwiesen werden. Die Klägerin strebt mit der Klage eine Regelung in Bezug auf ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis an. Sie erstrebt von der Beklagten die Unterlassung der im Hauptantrag genannten Tätigkeit. Sie macht hiermit einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch geltend, weil sie einen Eingriff in subjektive Rechte durch eine Betätigung der Beklagten bemängelt, deren Zulässigkeit durch die kommunalwirtschaftliche Vorschrift des § 107 Abs. 1 Gemeindeordnung NRW (GO NRW) geregelt wird. Das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ist somit öffentlich-rechtlich geprägt, weil durch die kommunalwirtschaftliche Norm allein ein Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt und verpflichtet wird.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. April 2008 – 15 B 122/08 -, juris, Rdn. 7.

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2.

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Die Klägerin ist auch klagebefugt, denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ihr der geltend gemachte Anspruch zusteht. Nach ständiger Rechtsprechung hat der die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden regelnde § 107 GO NRW drittschützenden Charakter.

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Vgl. nur OVG, a. a. O., Rdn. 11 mit Nachweisen.

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II.

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1.

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Der Hauptantrag ist unbegründet.

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Das Anbieten von Passbildern erfüllt nicht den Tatbestand der wirtschaftlichen Betätigung im Sinne des § 107 GO NRW, der einzig als Anspruchsgrundlage für den mit dem Hauptantrag geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch in Betracht kommt. Danach ist als wirtschaftliche Betätigung der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistungen ihrer Art nach auch von einem privaten mit Absicht der Gewinnerzielung erbracht könnten (§ 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW). Der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung ist dabei betriebs- und nicht handlungsbezogen zu verstehen, somit kommt es für die Zulässigkeit der Betätigung auf den Gegenstand des betriebenen Unternehmens an, nicht jedoch im Wege atomisierender Betrachtung auf jede einzelne unternehmerische Handlung.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 – 15 B 1137/03 -, juris, Rdn. 34.; Flüshöh, in: Kleerbaum/Palmen, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Erl. zu § 107 GO NRW, IV 1. d).

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Gemessen an diesen Kriterien ist eine wirtschaftliche Betätigung der Beklagten durch die Herstellung der Lichtbilder zu verneinen. Die Beklagte wird nämlich nicht am (allgemein zugänglichen) Markt tätig, sondern nur als Behörde im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens im Sinne des § 9 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW), so dass bereits aus dem Grunde keine wirtschaftliche Betätigung gemäß § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW vorliegt. Das Erstellen und Verarbeiten der Fotos kann nicht losgelöst von der hoheitlichen Aufgabe der Beklagten als Pass- bzw. Personalausweisbehörde betrachtet werden, es ist untrennbar damit verbunden bzw. Teil derselben. Die angefertigten Bilder werden ausschließlich für den Antrag auf Erteilung eines Personalausweises oder eines Reisepasses des dieses Dokument beantragenden Bürgers verwendet. Es ist nicht vorgesehen, dass die Bilder an die Bürger herausgegeben werden. Aus § 7 Abs. 1 Nr. 2 PAuswV ergibt sich zudem ausdrücklich, dass die Fertigung der Bilder auch durch die Personalausweisbehörde erfolgen kann. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, warum dies nicht sinngemäß auch für Pässe gelten soll.

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Im Rahmen ihrer Organisationshoheit darf die Beklagte die Verwaltungsabläufe eigenständig organisieren und aus Gründen der Verfahrensvereinfachung und –beschleunigung (vgl. § 25 VwVfG NRW) ihren Bürgern anbieten, die Passfotos selbst kostenlos zu erstellen, zumal dies in heutiger Zeit mit nur geringem technischen Aufwand verbunden ist und die Bürger für das Erstellen von Ausweisen nicht unerhebliche Gebühren zahlen müssen. Die Fertigung eines digitalen Fotos mit Übertragung in die digitale Datei ist für die Beklagte ersichtlich einfacher und weniger Arbeit, als wenn der antragstellende Bürger ein Lichtbild in Papierform mitbringt. Denn im letztgenannten Fall muss die Beklagte das Bild zunächst einscannen, die Qualitätsanforderungen prüfen und sodann in das digitale Dokument übertragen.

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Zum selben Ergebnis käme man im Übrigen, wenn man entgegen den obigen  Ausführungen eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW bejahen wollte, da dann die Privilegierung des § 107 Abs. 2 Nr. 1 GO NRW greifen würde. Das Erstellen der Passbilder ist nämlich ein nicht eigenständig zu bewertender Teil der Tätigkeit des Bürgeramtes als Pass- bzw. Personalausweisbehörde, einer Einrichtung, zu der die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist.

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2.

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Auch der hilfsweise gestellte Antrag ist unbegründet.

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Mit dem hilfsweise gestellten Antrag richtet sich die Klägerin gegen die Art und Weise („Wie“) der Tätigkeit der Beklagten, nicht gegen deren Zulässigkeit als solche („Ob“). Auf Grund der bindenden Verweisung an das Verwaltungsgericht ist der Rechtsstreit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden, so dass auch Ansprüche nach dem UWG und GWB zu prüfen sind.

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Unterlassungsansprüche nach § 8 UWG setzen eine unzulässige geschäftliche Handlung voraus. Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG legaldefiniert als Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Unter einem Unternehmen ist eine auf Dauer angelegte selbständige wirtschaftliche Betätigung zu verstehen, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben. Bereits das Landgericht Münster hatte in seiner Entscheidung vom 22. März 2013 zutreffend den untrennbaren Zusammenhang zwischen der Anfertigung der Lichtbilder und der öffentlich-rechtlichen Tätigkeit der Beklagten betont und aus dem Grunde das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung sowie eines Unternehmens verneint. Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung an und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit auf die dortigen Ausführungen (Bl. 12 – 14 des Urteils).

42

Da die Beklagte mit dem kostenlosen Anbieten der Passfotos kein Unternehmen im wettbewerbsrechtlichen Sinne betreibt, sind auch Ansprüche nach dem GWB ausgeschlossen.

43

3.

44

Da die Klageanträge unbegründet sind, ist unabhängig von allem anderen auch der Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes unbegründet, weil Voraussetzung für die Androhung eines Ordnungsgeldes wegen eines Unterlassungsanspruches ist, dass ein solcher besteht.

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III.

46

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).