Finanzgericht Münster, 9 K 2274/19 G

T a t b e s t a n d

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Voraussetzungen der erweiterten Gewerbesteuerkürzung gem. § 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz (GewStG) vorliegen.

Die Klägerin ist eine im Jahr 2000 gegründete GmbH, an der die Brüder B und C je zur Hälfte als Anteilseigner beteiligt sind. Beide Brüder sind auch zu Geschäftsführern der Klägerin bestellt.

Die Klägerin, damals noch firmierend als D GmbH, errichtete in den Jahren 2003/2004 auf dem Grundstück E in F eine Seniorenresidenz. Eigentümer des Grundstücks E sind die Brüder B und C. Das errichtete Gebäude umfasst folgende Räumlichkeiten:

Erdgeschoss	Arztpraxis, Friseursalon, Fußpflegepraxis, ein Ladenlokal, ein Café, 5 Wohnungen
1. Obergeschoss	14 Wohnungen
2. Obergeschoss	14 Wohnungen

Die Wohnungen, die die Klägerin an Senioren vermietet, haben Wohnflächen von 44 bis 62 Quadratmetern.

Ferner sind die Herren B und C je zur Hälfte Kommanditisten der D GmbH & Co. KG (im Folgenden: KG), die auf einem benachbarten Grundstück ein Hotel und ein Restaurant führt (www.xxxxx.de). Die KG betreibt auch das im Gebäude der Seniorenresidenz befindliche Café G, in dem die Bewohner gegen Entgelt drei tägliche Mahlzeiten einnehmen können. Die Klägerin als Verkäuferin hatte bezogen auf das Café mit privatschriftlichem „Kaufvertrag“ vom 30.08.2010 u.a. die „Bauten (Café 246 Quadratmeter)“ auf die KG „übertragen bzw. abgetreten, ebenso etwaige Ansprüche des Verkäufers gegenüber dem Eigentümer des Grund und Bodens“. Die KG erbringt ferner gegenüber den Bewohnern der Seniorenresidenz diverse Servicedienstleistungen (z.B. regelmäßige Reinigung der Wohnungen, Wäscheservice, Hausmeisterdienst, Verpflegung der Bewohner). Hierzu schließt sie Dienstleistungsverträge mit den Bewohnern zu einem Pauschalpreis ab (wegen der Einzelheiten zu den geschuldeten Dienstleistungen und den Preisen siehe insoweit die exemplarisch von der Klägerin eingereichten Verträge, Bl. 73 ff., 79 ff. der Gerichtsakte in dem Verfahren 9 K 1598/18 G). Mit diesen Dienstleistungen wirbt die Klägerin auch auf ihrer Internetseite (www.yyyyy.de).

In ihrer Gewerbesteuererklärung für das Streitjahr 2012 beantragte die Klägerin die erweiterte Kürzung der Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG, da ausschließlich eigener Grundbesitz verwaltet und genutzt werde und es sich bei der Klägerin um ein Grundstücksunternehmen im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG handele.

Der Beklagte setzte den Gewerbesteuermessbetrag zunächst gem. § 164 Abs. 1 Abgabenordung (AO) unter Vorbehalt der Nachprüfung erklärungsgemäß in Höhe von 0,00 € fest.

Im Jahr 2016 führte das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung H (GKPB) eine steuerliche Betriebsprüfung für die Jahre 2011 bis 2014 durch. Die GKBP vertrat die Auffassung, dass die Voraussetzungen der erweiterten Gewerbesteuerkürzung aufgrund der zusätzlich zu der reinen Wohnungsvermietung erbrachten Dienstleistungen nicht vorlägen, zumal der Abschluss eines Wohnungsmietvertrages mit der Klägerin an den Abschluss einen Dienstleistungsvertrages mit der KG gekoppelt gewesen sei. Insbesondere hänge die Höhe der Kaltmiete von der Anzahl der Wohnungsnutzer ab, die Kaltmiete liege weit über dem Mietspiegel und im Internet würden die Wohnungen einschließlich aller Serviceleistungen beworben. Wegen der Einzelheiten wird auf Tz. 2.8 des Betriebsprüfungsberichtes vom 30.11.2016 verwiesen.

Der Beklagte folgte den Feststellungen der GKBP und erließ mit Datum vom 02.03.2017 einen geänderten Gewerbesteuermessbescheid für das Jahr 2012, in dem er den Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 8.890 € festsetzte. Dabei ging er von einem Gewerbeertrag (vor Abrundung) in Höhe von 254.024 € aus, darin enthalten waren Kapitalerträge in Höhe von 69.884,32 €, Hinzurechnungen nach § 8 Nr. 1 Buchst. a) GewStG in Höhe von 32 € und eine Kürzung gem. § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG i.H.v. 6.503 €.

Hiergegen legte die Klägerin am 20.03.2017 Einspruch ein. Die erweiterte Kürzung für Grundstücksunternehmen sei anwendbar, da die Klägerin ausschließlich eigenen Grundbesitz verwalte. Die Klägerin vermiete ausschließlich Wohnungen an fremde Dritte. Nach den Mietverträgen schulde sie nur die Nutzungsüberlassung der Wohnungen und hierauf beschränke sich auch ihre gesamte tatsächlich ausgeübte Tätigkeit. Die Voraussetzungen einer gewerblichen Tätigkeit seien damit nicht erfüllt, vielmehr handle es sich um eine reine Vermögensverwaltung. Die KG und die fremden Dienstleister erbrächten ihre Leistungen direkt an die Bewohner der Wohnungen aufgrund separat abgeschlossener Verträge. Die Klägerin schulde diese Leistungen nicht. Die Höhe der Miete sei für die Beurteilung der erbrachten Leistungen ohne Bedeutung. Auch die Tatsache, dass der Internetauftritt der Klägerin alle in den Wohnungen zu erhaltenden Leistungen darstelle, sei unschädlich. Für die Frage der Gewerblichkeit der Klägerin komme es allein auf die von der Klägerin selbst geschuldete und ausgeübte Tätigkeit an.

Mit Einspruchsentscheidung vom 02.07.2019 wies der Beklagte den Einspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Die erweiterte Kürzung finde keine Anwendung, wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters diene. Dies sei auch dann der Fall, wenn das Grundstück von einer Gesellschaft genutzt werde, an der der Gesellschafter als Mitunternehmer beteiligt sei. Das Grundstück E, das der Klägerin bewertungsrechtlich gem. § 70 Abs. 3 Bewertungsgesetz (BewG) zuzurechnen sei, werde von der KG zum Betrieb des Cafés und zur Erbringung diverser Dienstleistungen gegenüber den Bewohnern der Seniorenresidenz genutzt. Der Gebäudeteil, in dem sich das Café befinde, sei nicht an die KG veräußert worden. Denn hierzu hätte es zunächst einer Bildung von Teileigentum nach dem WEG und dann einer notariellen Übertragung bedurft. Der Begriff des Dienens im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 5 GewStG sei weit auszulegen und umfasse nicht nur die Nutzung von Räumlichkeiten aufgrund eines Mietvertrages. Die Wohnungsmietverträge der Klägerin seien mit den Dienstleistungsverträgen der KG gekoppelt, der Abschluss eines Vertrages ohne den anderen sei nach dem Konzept der Seniorenresidenz nicht denkbar.

Mit ihrer am 29.07.2019 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren gerichtlich weiter. Die KG betreibe einen erfolgreichen Hotelbetrieb. Sie erziele jährliche Umsatzerlöse in Höhe von 4,2 Mio. € und steuerliche Gewinne zwischen 600 und 900 T €. Das ausgewiesene Eigenkapital betrage 2,3 Mio. €. Für die Bewohner der Wohnungen in der Seniorenresidenz erbringe die KG Leistungen von untergeordneter Bedeutung. Zwar möge es zutreffen, dass die KG der Klägerin dienlich sei, umgekehrt sei jedoch die Klägerin für die KG wirtschaftlich ohne Bedeutung. Die an die Bewohner jährlich abgerechneten Beträge beliefen sich auf lediglich ca. 53T €. Die dadurch der KG entstehenden Kosten würden nicht gesondert erfasst, es sei aber offensichtlich, dass nach Abzug der Kosten ein ins Gewicht fallender Ertrag nicht erwirtschaftet werde. Die Klägerin verfolge den selbständigen Zweck der Vermietung von Wohnungen an Dritte, die von der KG insoweit erbrachten Leistungen seien nebensächlich und am Markt überall einzukaufen. Die Verträge würden auch unabhängig voneinander abgeschlossen. Den Bewohnern seien die von der KG angebotenen Dienstleistungen aber in aller Regel sehr wichtig, und sie legten großen Wert darauf, dass ihnen die Dienstleistungen während der gesamten Mietzeit zur Verfügung stünden. Eine tatsächliche Verknüpfung der Betriebe der Gesellschaften entstehe dadurch aber nicht. Der Zweck der KG sei ausschließlich der Betrieb des Hotels. Das Reinigen der Wohnungen etc. beeinflusse den Erfolg des Betriebes der KG in keiner Weise, die Wohnungen stellten dadurch keine wesentliche wirtschaftliche Funktion für die KG dar. Dies sei aber Voraussetzung für die Annahme von Sonderbetriebsvermögen II, nicht ausreichend sei insoweit die Unterhaltung von Geschäftsbeziehungen, wie sie üblicherweise auch mit anderen Unternehmen bestünden.

Die Klägerin beantragt,

den Gewerbesteuermessbescheid 2012 vom 02.03.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.07.2019 dahingehend zu ändern, dass eine Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz in Höhe von 190.675 € berücksichtigt wird und die bisher angesetzte Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 1 Gewerbesteuergesetz entfällt,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Das Finanzamt beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte verweist zur Begründung auf die Einspruchsentscheidung.

Der Senat hat die Gerichtsakten des Klageverfahrens 9 K 1598/18 G beigezogen.

In der Sache hat am 11.05.2021 eine mündliche Verhandlung vor dem Senat stattgefunden; auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Gewerbesteuermessbescheid 2012 vom 02.03.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.07.2019 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

I. Die von der Klägerin erbrachten Leistungen sind nicht nach § 3 Nr. 20 Buchst. c) GewStG steuerfrei. Insoweit besteht auch kein Streit zwischen den Beteiligten. Der Geschäftsführer der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass keine Leistungen im Sinne des Heimgesetzes erbracht würden.

II. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch keine Kürzung des Gewinns und der Hinzurechnungen nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG vorzunehmen.

1. Nach § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG wird zur Ermittlung des Gewerbesteuermessbetrags die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen um 1,2 Prozent des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen des Unternehmens gehörenden und nicht von der Grundsteuer befreiten Grundbesitzes gekürzt. An Stelle dieser Kürzung findet nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG auf Antrag bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern eine Kürzung der Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen in der Höhe des anteiligen Gewerbeertrags statt, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt (sog. erweiterte Kürzung).

Die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG findet allerdings dann keine Anwendung, wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters dient (§ 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG).

2. Im Streitfall liegen die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG zwar vor, doch wird diese erweiterte Kürzung durch § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG ausgeschlossen.

a) Bei dem vermieteten Gebäude E handelt es sich um eigenen Grundbesitz der Klägerin.

Der Begriff des Grundbesitzes i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG bestimmt sich nach dem Bewertungsrecht (BFH, Urteil vom 28.11.2019 – III R 34/17, BStBl. II 2020, 409 m.w.N.). Die Annahme eigenen Grundbesitzes i.S. von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG setzt nicht zwingend zivilrechtliches Eigentum des Unternehmers voraus, vielmehr reicht wirtschaftliches Eigentum nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO aus (BFH, Urteil vom 28.11.2019 – III R 34/17, BStBl. II 2020, 409 m.w.N.).

Als Grundstück im Sinne des Bewertungsgesetzes gilt gem. § 70 Abs. 3 BewG auch ein Gebäude, das auf fremdem Grund und Boden errichtet oder in sonstigen Fällen einem anderen als dem Eigentümer des Grund und Bodens zuzurechnen ist, selbst wenn es wesentlicher Bestandteil des Grund und Bodens geworden ist.

Im Streitfall hat die Klägerin (auf ihre Kosten) auf dem im Eigentum der Gesellschafter B und C stehenden Grundstück E ein Gebäude errichtet. Wegen der zwischen diesen und der Klägerin insoweit getroffenen Vereinbarungen wird auf den Vertrag vom 12.11.2003 (Bl. 62 der Finanzgerichtsakte) Bezug genommen. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass das Gebäude der Klägerin als eigener Grundbesitz zuzurechnen war und dies zumindest hinsichtlich des von der Klägerin vermieteten Gebäudeteils auch nachfolgend so geblieben ist (zur streitigen Beurteilung des Gebäudeteils „Café“ s. nachfolgend unter II.2.c.aa).

b) Der streitige Gewerbeertrag, für den die erweiterte Kürzung begehrt wird, entfällt auch auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes.

Eigener Grundbesitz wird verwaltet und genutzt, wenn er zum Zwecke der Fruchtziehung aus zu erhaltender Substanz eingesetzt wird, etwa durch Vermietung oder Verpachtung (BFH, Urt. vom 17.1.2006 – VIII R 60/02, BStBl. II 2006, 434).

Im Streitfall begehrt die Klägerin die erweiterte Kürzung für den Gewerbeertrag aus der Vermietung und Verpachtung der Räumlichkeiten im Gebäude E in Höhe von 190.675 €. Soweit der Gewerbeertrag auf Einkünfte aus Kapitalvermögen (im Wesentlichen Zinseinkünfte aus Darlehensgewährung) in Höhe von 69.884,32 € entfällt, hat die Klägerin ihren Antrag in der mündlichen Verhandlung eingeschränkt.

c) Der Grundbesitz diente jedoch dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters (§ 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG).

Der Grundbesitz dient dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters nicht nur dann, wenn er von diesem auf Grund eines Miet- oder Pachtvertrages genutzt wird, es genügt vielmehr, dass er ihm allgemein „von Nutzen“ ist (BFH, Urt. vom 28.7.1993 – I R 35/92, BStBl. II 1994, 46). Der Grundbesitz dient auch dann dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters des Grundstücksunternehmens, wenn das Grundstück von einer Gesellschaft genutzt wird, an der der Gesellschafter als Mitunternehmer beteiligt ist (BFH, Urt. vom 15.12.1998 – VIII R 77/93, BStBl. II 1999, 168). Die Vorschrift des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG soll eine Bevorzugung der Gesellschaften gegenüber Einzelpersonen vermeiden (BFH, Urt. vom 17.1.2006 – VIII R 60/02, BStBl. II 2006, 434; BFH, Urt. vom 26.10.1995 – IV R 35/94, BStBl. II 1996, 76). Schädlich ist es, wenn der Grundbesitz ohne die Zwischenschaltung der Gesellschaft zum gewerblichen (Sonder-)Betriebsvermögen des Gesellschafters gehören würde (BFH, Urt. vom 17.1.2006 – VIII R 60/02, BStBl. II 2006, 434). Es liegt keine reine Vermögensverwaltung mehr vor, wenn die Nutzung des Grundstücks auch bei einer Einzelperson eine Einbeziehung der Grundstückserträge in den Gewerbeertrag nach sich ziehen würde (BFH, Urt. vom 17.1.2006 – VIII R 60/02, BStBl. II 2006, 434; BFH, Urt. vom 26.10.1995 – IV R 35/94, BStBl. II 1996, 76).

aa) Die Immobilie diente nicht bereits deshalb dem Betrieb der KG, weil die Klägerin der KG einen Teil ihres Grundbesitzes für den Betrieb des Cafés G und mithin zur Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit überlassen hat (und damit - im Falle des Hinwegdenkendes der Klägerin - Sonderbetriebsvermögen I der Gesellschafter vorläge).

Der auf das Café G entfallende Gebäudeteil war vielmehr der KG als wirtschaftlicher Eigentümerin zuzurechnen. Die Klägerin hat insoweit ihr wirtschaftliches Eigentum an dem Gebäude durch Vertrag vom 30.08.2010 auf die KG übertragen.

Soweit der Beklagte unter Berufung auf ältere BFH-Rechtsprechung zum Bewertungsrecht der Auffassung ist, dass wirtschaftliches Eigentum nicht an einzelnen unselbständigen Teilen eines (nicht in Teileigentum aufgeteilten) Gebäudes begründet werden kann (BFH, Urt. vom 09.07.1965 – VI 202/64, BeckRS 1965, 21006794; FG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 15.12.1983 – 3 K 85/80, EFG 1984, 439), so gilt dies nach Auffassung des Senates jedenfalls nicht für Zwecke der Gewerbesteuer. Nur der Begriff des Grundbesitzes als solcher richtet sich - auch für Zwecke der Gewerbesteuer - nach dem Bewertungsgesetz. Die gewerbesteuerliche Zurechnung des Grundbesitzes bestimmt sich jedoch nach ertragsteuerlichen Gesichtspunkten (BFH Großer Senat, Beschluss vom 25.09.2018 – GrS 2/16, BStBl. II 2019, 262). Nach der ertragsteuerlichen Rechtsprechung können jedoch auch Gebäudeteile (ohne die Aufteilung in Teileigentum) eigenständige Wirtschaftsgüter sein. Im Falle von Miteigentum reicht es für die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an einem Gebäudeteil aus, wenn der dem realen Anteil am Gesamtgebäude entsprechende ideelle Grundstücks- und Gebäudeteil zivilrechtlich wirksam übertragen und das Nutzungsverhältnis bezüglich des betrieblichen Gebäudeteils eindeutig und für die Beteiligten verbindlich (nicht notwendig durch Grundbucheintragung) geregelt wird (BFH, Urt. vom 26.05.1982 – I R 180/80, BStBl. II 1982, 695). Ferner hält der BFH auch ein wirtschaftliches Miteigentum in den Fällen einer Bebauung auf fremden Grund und Boden für möglich (BFH, Urt. vom 18.07.2001 – X R 15/01, BStBl. II 2002, 278). Der erkennende Senat folgert aus der Kombination dieser BFH-Entscheidungen, dass auch in den Fällen der Bebauung auf fremden Grund und Boden die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an einem Gebäudeteil zwischen wirtschaftlichen Miteigentümern möglich ist. Eine eindeutige und verbindliche Aufteilung des Gebäudes zwischen der Klägerin und der KG ist nach Auffassung des Senates aufgrund des Vertrages vom 30.08.2010 im Streitfall jedenfalls gegeben. Ferner verfügt das Café ausweislich der vorliegenden Bauzeichnungen (vgl. Bp-Akte II, Bl. 33, und dort die eingezeichneten Räume Café und Speiseraum) und der Bestätigung des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch über einen separaten Zugang von außen.

bb) Es kann im Streitfall dahinstehen, ob das Gebäude (bei einem Hinwegdenken der Klägerin) zum notwendigen Sonderbetriebsvermögen II der Gesellschafter bei der KG zählen würde, weil die Immobilie zur Generierung von zusätzlichen Einkünften durch die KG genutzt wird und damit für diese wirtschaftlich vorteilhaft ist (BFH, Urt. vom 24.02.2005 – IV R 23/03, BStBl. II 2005, 578).

Denn der Grundbesitz diente nach Auffassung des Senates bereits deshalb dem Gewerbebetrieb der Gesellschafter, weil die Vermietung der Wohnungen durch die Klägerin und die gewerbliche Erbringung der Serviceleistungen durch die KG im Streitfall untrennbar zusammen gehören und eine einheitliche gewerbliche Tätigkeit vorliegt:

Hierfür sprechen bereits die Vertragsumstände und die Vertragslage. Denn die Mietverträge und die Dienstleistungsverträge werden – wie der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erläutert hat – gleichzeitig den Bewohnern vorgelegt, diesen erläutert und sodann zusammen abgeschlossen. Alle Bewohner haben nach der Aussage des Geschäftsführers der Klägerin neben dem Mietvertrag mit der Klägerin auch einen Dienstleistungsvertrag mit der KG geschlossen. Eine ordentliche Kündigung des Dienstleistungsvertrages war zudem für beide Seiten nur gleichzeitig mit der Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrages möglich (§ 3 Abs. 1 Satz 2 des Dienstleistungsvertrages, siehe z.B. Bl. 80 der Gerichtsakte in dem Verfahren 9 K 1598/18 G).

Für eine untrennbare Verbindung spricht auch die nicht den tatsächlichen Marktverhältnissen entsprechende und nicht fremdübliche Preisaufteilung zwischen den Verträgen und damit die unangemessene Gewinnverteilung zwischen der Klägerin und der KG. Die Kaltmiete für eine 44qm-Wohnung in der Seniorenresidenz betrug 655 € (Bl. 41 des Band II der BP-Akte), während für eine 44qm-Wohnung in guter Lage nach dem in den Akten enthaltenen Mietspiegel für 2008 nur 226,60 € (44qm*5,15 €/qm) betragen hätte (Mietspiegel für den …kreis J, BP-Akte Band I, Bl. 92 f.). Selbst unter Zugrundelegung üblicher inflationsbedingter Preissteigerungen seit dem Jahr 2008 betrüge die Kaltmiete im Streitjahr 2012 mehr als das Doppelte der ortsüblichen Miete. Entsprechendes gilt für die übrigen von der Klägerin angebotenen Wohnungsgrößen. Die Tatsache, dass die Wohnungen über einen Aufzug und ein behindertengerechtes Bad verfügen, heben diese auch nicht derart von sonstigen Neubauwohnungen ab, dass eine derartige Preisdiskrepanz zu erklären wäre. Das Entgelt für die umfangreichen Servicedienstleistungen war demgegenüber mit 133,36 € brutto in Anbetracht der Fülle der erbrachten Leistungen äußerst niedrig bemessen (vgl. Bl. 80 der Gerichtsakte in dem Verfahren 9 K 1598/18). Zu berücksichtigen ist insoweit nach Auffassung des Senates auch, dass es für alte Menschen einen erheblichen Wert darstellt, in den Fragen des täglichen Alltags einen ständigen Ansprechpartner/Verantwortlichen vor Ort zu haben und so ein weitgehend sorgloses Leben führen zu können. D.h. schon die Vorhaltung der Serviceleistungen als solche (und nicht nur deren spätere tatsächliche Nutzung) beinhaltet für die Senioren einen gewichtigen Vorteil.

Darüber hinaus wurde für die Wohnungen bei Bezug mit einer zusätzlichen Person ein zusätzliches Entgelt in Höhe von 95 € vereinbart (s. Preisübersicht Bl. 41 Band II der BP-Akte). Eine von der Anzahl der Bewohner abhängige Kaltmiete ist im Rahmen der vermögensverwaltenden Wohnungsvermietung (anders als bei einer gewerbsmäßigen Vermietung im Rahmen eines Hotelbetriebs) nicht üblich, sondern trägt eher dem mit der erhöhten Personenzahl/Bewohnerzahl verbundenen erhöhten Dienstleistungsaufwand Rechnung.

Nicht zuletzt spricht für eine untrennbare Verbindung der Verträge bzw. ein einheitliches wirtschaftliches Gesamtkonzept, dass nach der Internetpräsenz der Klägerin die Leistungen als Gesamtheit angepriesen wurden. Erst durch das zusätzliche Angebot/die Erbringung der Dienstleistungen erwirbt die Klägerin ihre Eigenschaft als „Seniorenresidenz“ und wird für die Mieter interessant. Auch die Preisübersichten auf der Internetseite der Klägerin wiesen (einzeln aufgeschlüsselte) Gesamtpreise aus, die auch die Leistungen der KG beinhalteten (s. Bl. 41 des Band II der BP-Akte).

Im Falle der Erbringung der einheitlichen Tätigkeit durch eine natürliche Einzelperson lägen Einkünfte aus Gewerbebetrieb vor, da die untrennbare Gesamttätigkeit aufgrund der umfangreichen Servicedienstleistungen nicht den Charakter einer vermögensverwaltenden Tätigkeit (wie z.B. die Vermietung einer Ferienwohnung), sondern hotelähnlichen und damit gewerblichen Charakter hat (BFH, Urt. vom 28.06.1984 – IV R 150/82, BStBl. II 1985, 211). Der Senat verkennt dabei nicht, dass eine Aufteilung vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeiten auf unterschiedliche Gesellschaften grundsätzlich zulässig ist und auch zu einer steuerlichen entsprechenden Abschirmwirkung führen kann. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der vertraglichen Kopplung der Leistungen und der nicht fremdüblichen Verteilung der Entgelte eine Trennung der Tätigkeiten mit abschirmender Wirkung nach Auffassung des Senates jedoch nicht möglich. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass das Ausschließlichkeitsgebot des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG eng/strikt auszulegen ist (Gosch, in: Blümich, GewStG, § 9 Rdn. 70) und nur solche Kapitalgesellschaften in den Genuss der erweiterten Kürzung kommen sollen, die allein aufgrund ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtig sind. Umgehungsgestaltungen sollen nach Auffassung des Senates nach dem Sinn und Zweck des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG umfassend – und nicht nur, wenn der Grundbesitz ohne die Zwischenschaltung der Gesellschaft zum gewerblichen (Sonder-)Betriebsvermögen gehört – ausgeschlossen werden. Diese Auslegung ist auch vom weiten Wortlaut der Vorschrift „dient“ gedeckt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Sowohl die Frage der Übertragbarkeit des wirtschaftlichen Eigentums an einem (nicht in Teileigentum aufgeteilten) Gebäudeteil als auch die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „dienen“ in § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG sind nach Auffassung des Senates nicht abschließend durch die BFH-Rechtsprechung geklärt. Es ist zudem davon auszugehen, dass sich vergleichbare Fragen in der Praxis in einer Vielzahl von Fällen stellen.