1

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben unter anderem die Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zählt.

2

Die Antragsgegnerin vertreibt Arzneimittel.

3

                                                             I.

4

Das Landgericht Dortmund hat mit Urteil vom 18.12.2002 folgendes festgestellt:

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„Die Verfügungsbeklagte (im folgenden: Beklagte) vertreibt das mit Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 17.Oktober 2000 zugelassene homöopathische Arzneimittel „N1“. Das Anwendungsgebiet des Mittels wird im Zulassungsbescheid wie folgt angegeben:

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„Die Anwendungsgebiete leiten sich von homöopathischen Arzneimittelbildern ab. Dazu gehören: Akute Entzündungen des Hals-Nasen-und Rachenraumes.

7

Bei anhaltenden unklaren oder neu auftretenden Beschwerden sowie bei Atemnot oder Fieber sollte ein Arzt aufgesucht werden.“

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Die Beklagte hat das Arzneimittel in der am 00.00.0000 erschienenen Ausgabe der Zeitung „DAZ“ mit einem ganzseitigen Inserat unter der blickfangmäßig herausgestellten Überschrift

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„N1

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Hält die Erkältung auf-

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bevor sie richtig beginnt“

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beworben.

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Die Beklagte bewirbt das Arzneimittel auch in Fernsehspots. Die Spots zeigen eine Reihe langsam fallender Dominosteine. Bevor der Dominoeffekt die letzten Steine der Reihe erreicht, wird eine Arzneimittelflasche mit der Aufschrift „N1“ eingeblendet, die in der Reihe der Dominosteine als Barriere angeordnet ist und den Fall der letzten Steine verhindert. In die Filmsequenzen wird u. a. die Werbeaussage

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„Hält die Erkältung auf - bevor sie richtig beginnt“

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eingeblendet.“

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(Anzeige DAZ = Anl. A2 zur Antragsschrift vom 04.11.2002,

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Fernsehspot = Anl. A5 zur Antragsschrift vom 04.11.2002)

18

Auf Antrag der Antragstellerin vom 04.11.2002 hat die Kammer der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 7. 11. 2002 im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel „N1“ zu werben:

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a) „Hält die Erkältung auf – bevor sie richtig beginnt“

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b) ...

21

Mit Urteil vom 18.12.2002 hat die Kammer die einstweilige Verfügung vom 07.11.2002 bestätigt, soweit der Antragsgegnerin untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel „N1“ zu werben:

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„Hält die Erkältung auf – bevor sie richtig beginnt.“

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Bei einer Suche über Google erschien am 00.00.0000 (offenbar der Bekl. zuzuordnen der Satz (Anl. OA3 zur Antragsschrift) (Blatt 17 SH)):

24

„… und kann bei frühzeitiger Einnahme sogar die Erkältung im Keim ersticken.“

25

Und ähnlich auf der Website www.n2.de zu N1 Globuli (Anlage OA 5) (Bl. 24 Buchst. f.SH):

26

„Es wirkt in allen Phasen der Erkältung und kann bei frühzeitiger Einnahme sogar die Erkältung im Keim ersticken.“

27

Auf der Internetseite der Antragsgegnerin wird unter der Überschrift „Symptome einer Erkältung

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Anzeichen erkennen und richtig reagieren“

29

unter anderem formuliert (Anl. OA4) (Bl. 19 SH):

30

„…

31

Bei einem grippalen Infekt ist ein Arztbesuch nicht zwingend erforderlich. Wichtig ist aber, bereits bei den ersten Anzeichen einer Erkältung zu reagieren. Werden die körpereigenen Abwehrmechanismen schon in der Frühphase der Erkältung gezielt gestärkt, kann der Krankheitsverlauf verkürzt werden. Der natürliche Tri-Komplex, der in N1 Tropfen und Globuli enthalten ist, wirkt schon bei den ersten Anzeichen einer Erkältung, da der Körper gezielte Impulse zur Aktivierung der körpereigenen Selbstheilungskräfte erhält. Frühzeitig eingenommen kann N1 dafür sorgen, dass die Erkältung gar nicht voll zum Ausbruch kommt. Aber auch wenn die Erkältungssymptome bereits ausgeprägt sind, ist N1 eine natürliche und wirksame Hilfe.“

32

(Hervorhebung durch Verfasser)

33

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Antragsgegnerin verletze die ihr untersagte Aussage im Kern. In allen 3 Fällen werde versprochen, dass das Mittel die Erkältung vollständig verhindern oder zumindest ihren Ausbruch unterdrücken könne, wenn bei den ersten Erkältungssymptomen die Einnahme des Mittels erfolge. Dies sei aber nicht bewiesen und stelle eine täuschende Werbung dar.

34

Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen.

35

Die Aussagen unterschieden sich bereits eindeutig vom Wortlaut her. Es werde eine völlig andere Begrifflichkeit verwendet.

36

Das Landgericht Dortmund habe nur für den Fall eine Irreführung angenommen, dass mit dem „richtigen“ Beginn einer Erkältungskrankheit der Zeitpunkt verstanden werde, indem die ersten Symptome aufträten, die nicht nur unspezifische Befindlichkeitsbeschwerden seien, sondern eindeutig auf eine beginnende Erkältungskrankheit hinwiesen. Allein für diese Situation habe das Landgericht den Verbotstenor ausgesprochen.

37

Wenn formuliert werde, dass eine Erkältung im Keim erstickt würde (Anlage OA 3), verwiese dies darauf, dass die Erkältung nicht nur bereits angelegt, sondern auch bereits ausgebrochen sei. Es werde insofern anders als im Urteil des Landgerichts Dortmund nicht auf einen unklaren Zeitpunkt verwiesen. Es werde zudem auch nicht darauf verwiesen, dass es unter Anwendung von N1 nicht zum Erkältungseintritt und insbesondere nicht zu Erkältungssymptomen komme. Die beanstandete Formulierung verweise eindeutig darauf, dass es in der Frühphase einer Erkältung zu deren Eindämmung kommen könne. Dieses Eindämmen bzw.  Ersticken setze aber ersichtlich voraus, dass eine Erkältung bereits vorhanden sei. Soweit die Aussage auch hinsichtlich des Produktes N1 Globuli (Anl. AO5) beanstandet werde, handele es sich schon um ein anderes Arzneimittel, welches zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils des Landgerichtes Dortmund am 18.12.2002 noch nicht zugelassen war.

38

Auch die Aussagen aus der Anlage OA 4 begründeten keinen Verstoß. Auch diese unterschieden sich eindeutig hinsichtlich Formulierung und Wortwahl. Es werde deutlich, dass auf einen Anwendungszeitpunkt nach Eintritt der Erkältung und nach dem Auftreten der bekannten Erkältungssymptome abgestellt werde. Ein Verständnis, dass eine Anwendung schon zum Zeitpunkt nichtspezifischer Beschwerden erfolgen solle, ließe sich der Formulierung „Frühzeitig eingenommen…“ nicht entnehmen. Auch die Aussage „… wirkt schon bei den ersten Anzeichen einer Erkältung“ verstieße nicht gegen den Unterlassungstitel. Es werde eindeutig auf eine Situation abgestellt, in der ein Erkältungseintritt bereits vorliege und erkältungstypische Symptome bereits aufgetreten seien.

39

Ein Arzneimittel mit der Bezeichnung „N1“ werde nicht mehr vertrieben und sei in den beanstandeten Werbeunterlagen auch nicht beworben worden. Die Aussagen hätten sich auf die Arzneimittel „N1 Tropfen“ und „N1 Globuli“ bezogen. „N1“ sei lediglich die Dachmarke.

40

                                                                   II.

41

Der Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes ist schon deshalb nicht begründet, weil eine Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungstitel nicht vorliegt.

42

1.

43

Es kann dahinstehen, ob das beanstandete Verhalten schon deshalb nicht unter den Schutzbereich des Verbotstenors fällt, weil die Auslegung des Verfügungsantrages ggf. bereits ergibt, dass in der Wahl der konkreten Verletzungshandlung als Unterlassungsbegehren eine bewusste Beschränkung liegt (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: BGH, Beschluss vom 03.04.2014, I ZB 42/11; Beschluss vom 29.09.2016, I ZB 34/15).

44

Denn auch eine kerngleiche Verletzungshandlung kann nicht festgestellt werden.

45

2.

46

Der dem Gläubiger aufgrund einer in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung zustehende Unterlassungsanspruch ist nicht auf ein der Verletzungshandlung in jeder Hinsicht entsprechendes Verhalten beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf kerngleiche Verletzungshandlungen. Erfasst werden über die identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 29.09.2016, Aktenzeichen I ZB 34/15; Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 890, Rn. 4). Wird eine Maßnahme so verändert, dass sich deren Gesamteindruck bezogen auf den Kern des Verbots ändert, unterfällt sie nicht dem Verbotskern des Titels. Dies gilt selbst dann, wenn die abgeänderte Form selbst rechtswidrig wäre (vgl. Hess in juris PK- UWG, 4. Aufl., § 12, Rn. 254 mit weiteren Nachweisen). Eine weitergehende Titelauslegung ist schon aufgrund des strafähnlichen Charakters des Ordnungsmittels des § 890 ZPO unstatthaft (BGH, NJW 1989, 2327).

47

Voraussetzung für die Erstreckung des Schutzumfanges des Unterlassungstenors auf kerngleiche Verletzungshandlungen ist jedoch, dass diese in das Erkenntnisverfahren und die Verurteilung einbezogen sind. Das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungsform, das für die Bestimmung des Kerns der verbotenen Handlung maßgeblich ist, ist auf das beschränkt, was bereits Prüfungsgegenstand im Erkenntnisverfahren gewesen ist (BGH WRP 2014, 719).

48

Die Kerntheorie erlaubt nicht, die Vollstreckung aus einem Unterlassungstitel auf Handlungen zu erstrecken, die nicht Gegenstand des Erkenntnisverfahrens waren. Darin läge eine wegen des Sanktionscharakter der Ordnungsmittel des § 890 ZPO unzulässige Titelerweiterung.

49

Zweifel gehen dabei zulasten des Titelinhabers, da er durch entsprechende Antragsformulierung die notwendige Verallgemeinerung des Verbotes herbeiführen kann und das Vollstreckungsverfahren nicht mit Ungewissheiten belastet werden soll, die besser im Erkenntnisverfahren geklärt würden (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011,286; Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn. 6.4).

50

Geht es wie hier um die Verwendung abweichender Begrifflichkeiten so ist anhand der Urteilsgründe zu prüfen, warum das Gericht im Erkenntnisverfahren das Verbot erlassen hat, welche Sachverhaltsaspekte mithin für die Subsumtion relevant waren. Fragestellungen, die nicht geprüft wurden, können dabei nicht als mitentschieden erachtet werden (Grosch/Ebersohl/Herrmann/Federsen/Schwippert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 857f. mit Beispielsfällen).

51

Bei der Notwendigkeit einer eigenständigen Untersuchung der abweichenden Begrifflichkeit scheidet eine Bestrafung aus (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 28.04.2015, Az. 3 W 32/15 = PharmR 2015, 412; OLG Stuttgart WRP 1989,276). Als im Kern gleich können aber solche Verletzungshandlungen angesehen werden, die sich lediglich als Ergebnis „kosmetische(r) Änderungen“ darstellen (OLG Hamburg, Beschluss vom 06.09.2010, Az. 3 W 81/10, zitiert nach juris)

52

a)

53

Da die Antragstellerin im Ausgangsverfahren keine Verallgemeinerung des Verbotes herbeiführte, sondern lediglich eine konkrete Werbeaussage zum Gegenstand machte und hier eine abweichende Begrifflichkeit in Rede steht, kann das charakteristische der Unterlassungspflicht mithin nur unter Hinzuziehung der Urteilsgründe herausgearbeitet werden. Die hier maßgeblichen Urteilsgründe lauten:

54

„Gemäß § 3 HWG ist die irreführende Werbung von Arzneimitteln unzulässig. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln Wirkungen beigelegt werden, die Ihnen nicht zukommen. Die hier streitige Werbeaussage, die sich über die Wirkung des Arzneimittels verhält, ist für den durchschnittlichen, verständigen und aufmerksamen Betrachter nicht eindeutig. Sie lässt verschiedene Auslegungs - oder Verständnismöglichkeiten zu und ist aus diesem Grunde geeignet, den angesprochenen Personenkreis irrezuführen.

55

Der Aussagegehalt der Wirkungsaussage lässt sich bei einer eher allgemeinen Würdigung dahin zusammenfassen, dass sich die versprochenen Wirkungen einstellen, wenn mit der Entnahme (gemeint offensichtlich: Einnahme) des Medikamentes bereits vor dem Ausbruch der Erkältungskrankheit begonnen wird. Welcher Zeitpunkt hier aber konkret angesprochen ist, ist nicht eindeutig bestimmbar. Die Bezugnahme auf den Zeitraum oder Zeitpunkt vor dem „richtigen“ Beginn der Erkrankung („bevor sie richtig beginnt“) lässt eine sichere zeitliche Eingrenzung nicht zu. Der „richtige“ Beginn kann gleichzusetzen sein mit dem Zeitpunkt des Ausbruchs der Erkältungskrankheit. Der „richtige“ Beginn kann aber auch den Zeitpunkt beschreiben, indem die ersten Symptome erkennbar werden, die über nicht spezifische Befindlichkeitsbeschwerden hinausgehen und eindeutig auf eine beginnende Erkältungskrankheit hinweisen. In diesem Fall verlagert sich auch der nach der Werbeaussage empfohlene Zeitpunkt für den Beginn der Einnahme. Es ist früher mit der Einnahme zu beginnen als in dem erstgenannten Fall. Der Wahl des Einnahmezeitpunktes ist aber für die angesprochenen Verkehrskreise für die Einordnung des Medikamentes, etwa als Mittel der Linderung oder Heilung oder auch Vorbeugung von Bedeutung. Diese Einordnung wiederum bedingt eine unterschiedliche Bewertung oder ein anderes Verständnis der in der hier in Rede stehenden Aussage beworbenen Wirkungsweise des Arzneimittels. Von einem Arzneimittel, das erst nach Auftreten der o.a. Symptome eingenommen wird, kann erwartet werden, wenn es in der Anzeige heißt „Hält die Erkältung auf“, dass die Erkältungssymptome gemildert werden oder der vollständige oder auch nur schwerere Ausbruch der Erkrankung verhindert wird. Im zweiten Fall hingegen ist die Wirkungsaussage dahin zu verstehen, dass es nicht zum Erkältungseintritt und auch nicht zu den o.a. Symptomen kommt.

56

Die Wirkungsaussage der Beklagten ist zumindest im letztgenannten Fall irreführend. Arzneimitteln darf in der Werbung grundsätzlich keine Wirkung beigelegt werden, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend abgesichert sind. (Wird ausgeführt…)“

57

b)

58

Schon die Bestimmung der Charakteristik der Verletzungsform anhand der Urteilsgründe ist mit Unsicherheiten belastet. Der rechtliche Bezugspunkt der Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit der Handlung bleibt unklar. So leitet das Gericht eine Irreführung zunächst daraus her, dass verschiedene Auslegungs- oder Verständnismöglichkeiten in zeitlicher Hinsicht bezüglich des Satzteiles „… bevor sie richtig beginnt“ vorlägen. Denkbarer rechtlicher Bezugspunkt hierfür wäre § 3 Abs. 1 S. 1 HWG.

59

Sodann benennt das Gericht zwei mögliche Deutungen, wobei die letztgenannte irreführend sei, weil dem Mittel unzulässig eine Wirkung beigelegt würde. Damit wäre  § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG in Bezug genommen.

60

Diese Unsicherheit lässt sich auch dann nicht aufklären, wenn man den materiellrechtlichen Obersatz des Urteils in den Blick nimmt. Mit diesem wird inhaltlich sowohl § 3 Abs. 1 S. 1 als auch S. 2 Nr. 1 HWG zitiert.

61

Nach alledem bleibt offen, ob die Rechtswidrigkeit der konkreten Verletzungshandlung nur aus § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG oder zugleich auch aus § 3 Abs. 1 S. 1 HWG hergeleitet wird. Verbleibende Zweifel treffen insoweit die Antragstellerin.

62

Im Fall der Herleitung auch aus § 3 Abs. 1 S. 1 HWG würde die Charakteristik der Verletzungshandlung das Vorliegen einer Irreführung durch verschiedene Auslegungs- oder Verständnismöglichkeiten in zeitlicher Hinsicht umfassen. Ob die nun beanstandeten Formulierungen in gleicher Weise eine Irreführung in zeitlicher Hinsicht herbeiführen, könnte nur durch eine neue, eigenständige Prüfung ermittelt werden. Damit kann aber bereits eine Kerngleichheit nicht mehr bejaht werden, unabhängig davon, ob diese Prüfung ergeben würde, dass eine Irreführung im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 HWG vorliegt. Anderes könnte sich nur dann ergeben, wenn das Ergebnis der Prüfung gleichsam auf der Hand läge, weil es sich bei der Änderung der Formulierung um eine bloß kosmetische Änderung handelte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Das Ersticken einer Erkältung „im Keim“ setzt vielmehr das Vorliegen einer Erkältung voraus. Ähnlich liegt es bei den Formulierungen in der Anlage OA 4. Dort werden sogar differenziertere Aussagen zum Einnahmezeitpunkt getätigt. Die Auslegungs - und Verständnisfragen stellen sich damit in allen Fällen wesentlich anders.

63

c)

64

Aber selbst dann, wenn man das Charakteristische der Werbeaussage nur aus dem letzteren Begründungsteil des Urteils ableitet, der sich unzweifelhaft auf § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG bezieht, so ließe sich eine Verallgemeinerung nur aus der vom Gericht angenommenen Wirkungsaussage ableiten, dass es nicht zum Erkältungseintritt und auch nicht zu Symptomen komme, die über nicht spezifische Befindlichkeitsbeschwerden hinausgehen und eindeutig auf eine beginnende Erkältungskrankheit hinweisen (= „o. A. Symptome“). Nur diese Wirkungsaussage hat das Gericht beanstandeten Werbung entnommen und geprüft.

65

aa)

66

Sämtlichen nun beanstandeten Formulierungen kann aber nicht entnommen werden, dass dem Mittel wiederum die Wirkungsweise beigelegt würde, dass es nicht zum „Erkältungseintritt“ komme. Eine Erkältung, die „im Keim“ erstickt wird, muss jedenfalls in einem ganz frühen Stadium schon vorgelegen haben. Eine Erkältung, die nicht voll zum Ausbruch kommt, ist jedenfalls bereits teilweise zum Ausbruch gekommen.

67

bb)

68

Auch hier kommt es im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht darauf an, ob die nun beanstandeten Werbeaussagen ihrerseits eine unzulässige Beilegung von Wirkungen im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG beinhalten. Maßgeblich ist allein, ob anhand der oben genannten Kriterien ein kerngleicher Verstoß festgestellt werden kann.

69

d)

70

Bei alledem steht einem Verstoß hinsichtlich der Anlage OA 5 bereits entgegen, dass insoweit N1 Globuli beworben wurden. Unstreitig war dieses Mittel im Jahr 2002 noch gar nicht zugelassen und auf dem Markt, so dass die Auslegung des Tenors ergeben muss, dass es dem Verbot nicht unterfällt. Zweifelhaft ist sogar noch, ob dies nicht überdies auch für die beanstandete Formulierung aus der Anlage OA 3 zu gelten hat, weil nicht auszuschließen ist, dass sich die Formulierung in dem Auszug in der Google-Trefferliste originär ebenfalls auf das Mittel N1 Globuli bezieht. Dafür spricht, dass dieser Treffer nicht, wie der Antragsteller vorträgt, bei der Suche mit dem Begriff „N1“ erschien, sondern, wie sich aus der in Bezug genommenen Anlage OA 3 ergibt, bei einer Suche mit den weiteren Begriffen „keim“ und „ersticken“, welche auch Gegenstand der Werbeaussage der Anlage OA 5 sind.

71

Der Gegenstandswert für das Verfahren war entsprechend dem Streitwert des Hauptsacheverfahrens mit 20.000,00 € festzusetzen. Wie aus Seite 8 der Antragsschrift vom 4.11.2002 ersichtlich, entfiel auf den hier in Rede stehende Antrag zu a) ein Streitwertanteil von 20.000,00 €. Der Gleichlauf der Wertbemessung mit dem Hauptsacheverfahren entspricht der ständigen Rechtsprechung des OLG Hamm (Beschluss vom 26.3.2015, Az. 4 W 15/15).