1

G r ü n d e :

2

I.

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Der am 03. Januar 2011 verstorbene Erb­lasser war geschieden; er hatte keine Kinder und keine Geschwister.

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Der Erblasser errichtete am 12. Oktober 2010 im Wilhelm-Anton-Hospital in Goch zu Urkundenrolle Nr. 1204/2010 des Notar Dr. P. ein Testament, in dem er die Beteiligte zu 1, die Nichte seiner geschiede­nen Ehefrau, zur Alleinerbin einsetzte.

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Der Notar nahm hierzu folgende eigene Erklärung auf:

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„Der Notar überzeugte sich durch die Verhandlung von der Geschäftsfähigkeit des Erschienenen. Dieser war zwar durch Krankheit geschwächt, jedoch in der Lage, die Bedeutung der getroffenen Regelungen zu erkennen und dieser Einsicht gemäß seine Entschlüsse frei von Beeinflussungen Dritter zu fassen und zu äußern. Der Erschienene ist nach Überzeugung des Notars voll geschäfts- und testierfähig."

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Die Beteiligte zu 1 hat am 01./08. März 2011 beantragt,

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ihr einen sie als Alleinerbin nach dem Erblasser ausweisenden

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Erbschein zu erteilen.

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Der Beteiligte zu 2, ein Cousin des Erblassers (die verstorbenen Mütter des Erblassers und des Beteiligten zu 2 waren Schwestern; der Beteiligte zu 2 hat noch eine Schwester), ist dem Antrag entgegen getreten und hat geltend gemacht, er habe jahrelang darauf vertraut, dass ihm bzw. seinen Kindern das Erbe zufallen werde; der Erblasser und seine ver­storbene Mutter hätten immer wieder geäußert, er solle sich keine Gedanken machen, er würde doch alles bekommen.

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In diesem Zusammenhang bezweifelt der Beteiligte zu 2 die Testierfähigkeit des Erblassers zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments und trägt hierzu vor, der Erblasser sei sich wohl von ihm verlassen vorgekommen, weil er sich nicht mehr bei ihm, dem Erblasser, gemeldet habe. Dies beruhe darauf, dass der Erblasser ihm in einem Telefonat am 08. Juni 2010 gesagt habe, dass er im Juli/August 2010 in sein Ferienhaus nach Spanien gehen wolle; weil er den Erblasser in Spanien gewähnt habe, habe er ihn weder angerufen noch besucht. Überdies sei der Erblasser aufgrund seiner Krebserkrankung wie auch we­gen des Todes seiner Mutter depressiv und leicht beeinflussbar gewesen. Durch die für die Krebserkrankung erforderlichen Medikamente und die lange Behandlungs­dauer habe sich seine Psyche und Emotionalität negativ entwickelt. Er habe Dinge getan, die einfach nicht zu einem ruhigen und besonnenen Menschen wie dem Erblasser passen würden. So passe es nicht in das Bild, dass der Erblasser zugunsten der Beteiligten zu 1 „alle Fäden aus der Hand gegeben habe". Insgesamt sei das Handeln des Erblassers von Fehleinschätzungen geprägt gewe­sen, die zeigten, dass er geistig nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Folgen sei­nes Handelns einzusehen sowie seinen gesundheitlichen Zustand einzuordnen. Insofern sei der Erblasser auch von der Beteiligten zu 1 sowie seiner geschiedenen Ehefrau manipuliert worden.

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Die Beteiligte zu 1 macht geltend, der Erblasser sei geschäfts- und testierfähig gewesen. Das Testament habe er vor dem Hintergrund seiner Krebserkrankung errichtet. Ebenfalls vor dem Hintergrund der Krebserkrankung sei ihr, der Beteiligten zu 1, die no­tarielle Generalvollmacht vom 24. August 2010 erteilt worden. Auf Anraten seiner ge­schiedenen Ehefrau habe der Erblasser sie, die Beteiligte zu 1, die Nichte seiner geschiedenen Ehefrau und Angestellte in der Arztpraxis, in der seine Mutter behandelt wurde, da­rauf angesprochen, ob sie bereit wäre, sich um ihn und seine Belange zu kümmern, wenn es ihm irgendwann so schlecht gehe, dass er dies selbst nicht mehr könne. Am Tag der Erteilung der Generalvollmacht habe er auch erstmals mit dem Notar über die Errichtung des Testaments gesprochen.

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Was den Krankenhausaufenthalt zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments an­belange, so habe der Erblasser das Krankenhaus bereits fünf Tage nach Beurkundung des Testaments wieder verlassen können.

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Das Amtsgericht – Nachlassgericht – hat nach Anhörung der Beteiligten im Termin 07. Juni 2011 mit Beschluss vom 04. Juli 2011 die Tatsachen, die zur Erteilung des von der Beteiligten zu 1 beantragten Erbscheins Antrags erforderlich sind, für festgestellt erachtet.

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Zur Begründung hat das  Nachlassgericht ausgeführt,

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die Beteiligte zu 1 sei aufgrund des notariellen Testaments vom 12. Oktober 2010 Alleiner­bin nach dem Erblasser geworden. Das Testament sei wirksam von dem Erblasser errichtet worden, insbesondere sei er zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments voll geschäfts- und testierfähig gewesen.

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Unter Beachtung des Amtsermittlungsgrundsatzes, d. h. bei sorgfältiger Überlegung, böten das Vorbringen der Beteiligten und der festgestellte Sachverhalt keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen hinsichtlich der Testierfähigkeit des Erblassers. Das Gericht stütze sich dabei vor allem auf die Erklärung des Notars im Rahmen der Beurkundung des Testaments. Dieser habe eindeutig erklärt, der Erblasser sei zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments voll geschäfts- und testierfähig gewesen. Das Gericht habe keinen Anlass, an der Richtig­keit dieser Erklärung zu zweifeln. Zu berücksichtigen sei diesbezüglich nämlich, dass es sich bei der Erklärung, der Erblasser sei voll geschäfts- und testierfähig, nicht um eine - sonst übliche - pauschalisierte Erklärung handele. Vielmehr habe der Notar auf die Umstände des Einzelfalls (körperliche Schwächung des Erblassers durch die Krankheit) Bezug genommen und sich mit diesen Gegebenheiten auseinander ge­setzt. Aus der Erklärung werde deutlich, dass der Notar die Geschäfts- und Testierfä­higkeit des Erblassers eingehend geprüft habe. Dies ergebe sich auch aus der von dem Notar im vorliegenden Verfahren abgegebenen Stellungnahme vom 20. April 2011, in der er mitteile, dass bei der Beurkundung auch der medizinische Dienst anwesend gewesen sei, der ebenfalls keinerlei Bedenken gegen die Testierfähigkeit gehabt habe. Im Übrigen bestätigten auch die schriftlichen Stellungnahmen der Kundenbetreuerin des Erblassers bei der Volksbank Marl-Recklinghausen B. wie auch des behandelnden Arztes des Erblassers, Dr. B., dass der Erblasser im Stande war, die Folgen seines Handelns einzusehen und dementsprechend zu handeln.

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Soweit der Beteiligte zu 2 sich darauf stütze, der Erblasser sei durch die Krebsmedikation in seiner Psyche verändert worden, bestehe auch diesbezüg­lich, insbesondere vor dem Hintergrund der Erklärung des Notars kein An­lass zu weiteren Ermittlungen.

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Dass der Beteiligte zu 2 - entgegen aller Erwartungen und Äußerungen im Vorfeld - nicht Alleinerbe geworden sei, rechtfertige nicht die Umge­hung des eindeutig manifestierten Willens des Erblassers, die Beteiligte zu 1 zur Alleinerbin zu bestimmen.

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Dass dies dem Willen des Erblassers tatsächlich entsprach, werde gestützt durch die äußeren Umstände, die zur Errichtung des Testamentes geführt haben. Der Erblas­ser habe die Beteiligte zu 1 von klein auf gekannt und habe - so die Verfahrensbevollmäch­tigte der Beteiligten zu 1 in der Anhörung - vieles mit ihr unternommen und erlebt. Zudem handele es sich bei der Beteiligten zu 1 um die Nichte der geschiede­nen Ehefrau des Erblassers. Sie sei demnach für den Erblasser keine völlig frem­de Person gewesen, sondern jemand, zu dem der Erblasser über Jahre eine besondere Beziehung mit großem Vertrauen aufgebaut gehabt habe. Demge­genüber habe der Beteiligte zu 2 weit entfernt gelebt und habe deshalb keine großen Möglichkeiten gehabt, sich um den Erblasser zu kümmern. Dass der Erblasser unter Be­rücksichtigung dieser Tatsachen die Beteiligte zu 1 zur Alleinerbin ernannt hat, er­scheine nicht so ungewöhnlich, dass es Zweifel an der Testierfähigkeit bzw. dem freien Willen des Erblassers rechtfertige. Sicherlich sei in der Beziehung zwischen dem Erblasser und dem Beteiligten zu 2 vieles nicht wie gewünscht und erwartet verlaufen und die Enttäuschung des Beteiligten zu 2 darüber durchaus verständlich. Letztlich  spiele die Motivation des Erblassers bei Errichtung des Testaments aber solange keine Rolle, wie aus ihr – wie hier nicht der Fall - nicht Schlüsse hinsichtlich der Testierfähigkeit gezogen werden können.

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Die Erteilung der Generalvollmacht an die Beteiligte zu 1 mit allen ihren in der Ur­kunde festgelegten Konsequenzen möge den Beteiligten zu 2 angesichts seines Bildes vom Erblasser zwar überrascht haben. Hierbei sei jedoch nicht zu vergessen, dass Menschen sich - insbesondere vor dem Hinter­grund einer schweren Erkrankung – veränderten und Entscheidungen träfen, die sie sonst möglicherweise nicht getroffen hätten.

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Nach alledem bestünden keine Zweifel daran, dass der Erblasser die Erbeinsetzung im notariellen Testament vom 12. Oktober 2010 im Zustand der Testierfä­higkeit vorgenommen habe.

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Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 2 mit der Beschwerde und macht geltend,

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der Erblasser sei aufgrund des Einflusses der Medikamente nicht in der Lage gewesen, seine Angelegenheiten ohne Beeinflussung von außen, namentlich durch die Beteiligte zu 1, zu regeln.

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Er, der Beteiligte zu 2, habe beim Erblasser über die Zeit in der dieser u. A. an Krebs erkrankt sei, „festgestellt, wie er immer unzuverlässiger Gedanken korrelierte “, „sich wahrnehmbar seine mir bekannte emotionale und kognitive Labilität verstärkte, wodurch, bei entsprechender Einflussnahme von dritter Seite, eine eigene Willensbildung völlig überlagert wurde“. Dies führe er, der Beteiligte zu 2, auf den Einfluss von Medikamenten (u. A. Tilidin), die die Gedächtnisleistung trüben könnten, zurück. Überdies habe der Erblasser sich fünf Jahre gegen die Metastasenbildung seines Darmkrebses wöchentlich mit starken Mitteln spritzen müssen und Strahlenbehandlungen erhalten.

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Der Erblasser sei emotional sehr labil gewesen, was infolge der steuerungsbedingten medikamentösen Beeinflussung darin gegipfelt habe, dass er keine freie Willensbestimmung in seinem Testament habe äußern können.

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Des Weiteren habe bei dem Erblasser ein „Fatique-Syndrom“ vorgelegen. Er, der Beteiligte zu 2, beantrage „posthum ein medizinisches Gutachten bzgl. der fehlenden Testierfähigkeit des Erblassers einzuholen“.

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Die Beteiligte zu 1 tritt dem entgegen und macht geltend,

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an der Testierfähigkeit des Erblassers bestünden keine Zweifel. Der Erblasser habe – so die Bescheinigung des Dr. B. vom 17. August 2011 - weder Tilidin noch andere starke Schmerzmittel und erst seit dem 02. September 2011 ein gering dosiertes Antidepressivum verordnet bekommen.

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Der Erblasser sei weder leicht beeinflussbar noch manipuliert oder schwer depressiv gewesen.

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Das Amtsgericht hat am 13. Oktober 2011 der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte dem Senat vorgelegt und ausgeführt,

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soweit der Beteiligte zu 2 sich hinsichtlich der Testierfähigkeit des Erblassers darauf berufe, der Erblasser habe im Laufe seiner Erkrankung auch mal das Schmerzmittel Tilidin nehmen müssen, unter dessen Einfluss seine kognitiven Fähigkeiten be­einträchtigt gewesen seien, erscheine dies unerheblich, denn der Beteiligte zu 2 trage nicht vor, dass der Erblasser zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments unter dem Einfluss von Tilidin gestanden habe. Auch im Hinblick auf die von dem Beteiligten zu 2 weiter vorgetragenen Begleiter­krankungen einer (Darm-) Krebserkrankung (Fatigue-Syndrom, Metastasen in Leber, Hirn und Lunge) greife dieser Einwand nicht durch, denn er beruhe lediglich auf Vermutungen des Beteiligten zu 2 und dem – durch die Krebserkrankung seiner Ehefrau - erworbenen Wissen, dass es zu diesen Begleiter­scheinungen der Krebserkrankung kommen kann. Dass der Erblasser indes tatsächlich unter diesen Begleiterkrankungen gelitten hat, sei nicht ersichtlich.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II.

35

1.

36

Das gemäß §§ 38, 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2; 352 Abs. 1 FamFG als Beschwerde zulässige Rechtsmittel des Beteiligten zu 2 ist nach der vom Nachlassgericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG dem Senat zur Entscheidung angefallen.

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2.In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet.

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a)Das Nachlassgericht hat dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht zu erteilen, § 2353 BGB. Der Erbschein bezeugt demnach das Erbrecht zur Zeit des Erbfalles (Palandt-Weidlich, BGB 70. Auflage 2011, § 2353 Rdz. 2). Der Erbschein ist nur zu erteilen, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, § 2359 BGB.

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b)Ohne Erfolg wendet sich der Beteiligte zu 2 gegen die Entscheidung des Nachlassgerichts, die Tatsachen, die zur Begründung des Erbscheinsantrags der Beteiligten zu 1 vom 01./08. März 2011 erforderlich sind, für festgestellt zu erachten (§ 352 Abs. 1 FamFG).

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Der Erblasser hat die Beteiligte zu 1 durch das notarielle Testament 12. Oktober 2010 wirksam zur Alleinerbin eingesetzt .

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Die genannte letztwillige Verfügung war nicht wegen Testierunfähigkeit mit der Folge einer hieraus resultierenden (gesetzlichen) Erbenstellung des Beteiligten zu 2 nach dem Erblasser unwirksam.

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aa)

43

(a)

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Gemäß § 2229 Abs. 4 BGB ist testierunfähig, wer wegen krankhafter Störungen der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörungen nicht in der Lage ist, die Bedeutung der von ihm abgegebenen Willenserklärungen einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Das Gesetz verbindet danach nicht mit jeder Geisteskrankheit oder - schwäche die Testierunfähigkeit, sondern sieht die Fähigkeit des Erblassers, die Bedeutung der letztwilligen Verfügung zu erkennen und sich bei seiner Entscheidung von normalen Erwägungen leiten zu lassen, als maßgebend an. Eine geistige Erkrankung des Erblassers steht der Gültigkeit seiner letztwilligen Verfügung nicht entgegen, wenn diese von der Erkrankung nicht beeinflusst ist. Entscheidend ist, ob die psychischen Funktionen des Urteilens und des kritischen Stellungnehmens durch die Geisteskrankheit oder –schwäche so sehr beeinträchtigt sind, dass der Erblasser nicht mehr fähig ist, die Bedeutung seiner letztwilligen Verfügung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, ob krankhafte Empfindungen und Vorstellungen die Bestimmbarkeit des Willens durch normale, vernünftige Erwägungen aufgehoben haben (so BayObLG ZEV 2005, 345).

45

(b)

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Die Klärung der im Wesentlichen auf dem Gebiet des Tatsächlichen angesiedelten Frage, ob die Voraussetzungen der Testierunfähigkeit bei dem Erblasser (hier: zur Zeit der Errichtung des Testaments zugunsten der Beteiligten zu 1 am 12. Oktober 2010) gegeben waren, verlangt vom Gericht, die konkreten auffälligen Verhaltensweisen des Erblassers aufzuklären, sodann Klarheit über den medizinischen Befund zu schaffen und anschließend die hieraus zu ziehenden Schlüsse zu prüfen (vgl. Hamm OLGZ 1989, 271; Frankfurt NJW-RR 1996, 1159; Palandt-Weidlich BGB 70. Auflage 2011 § 2229 Rdz. 11). Bestehen dann weiter Zweifel an der Testierfähigkeit (KG FamRZ 2000, 912), sind diese regelmäßig durch das Gutachten eines psychiatrischen oder nervenärztlichen Sachverständigen zu klären (BayObLG FamRZ 2001, 55), wobei der Sachverständige anhand von Anknüpfungstatsachen den medizinischen Befund nicht nur festzustellen, sondern vor allem dessen Auswirkungen auf die Einsichts- und Willensbildungsfähigkeit des Erblassers zu klären hat (BayObLG FamRZ 2002, 1066). Das Gericht hat sodann das Gutachten auf seinen sachlichen Gehalt, seine logische Schlüssigkeit sowie darauf zu prüfen, ob es von dem für erwiesen erachteten Sachverhalt ausgeht und eine am richtigen Begriff der Testierunfähigkeit orientierte überzeugende Begründung liefert (BayObLG a.a.O.; Palandt-Weidlich, a.a.O.). Die Beweislast für mangelnde Testierfähigkeit hat im Rechtsstreit, wer sie behauptet (BGH FamRZ 1958, 127; Palandt-Weidlich § 2229 Rdz. 13). Allerdings kann der Anscheinsbeweis helfen, insbesondere wenn die Testierunfähigkeit vor und nach der Testamentserrichtung (OLG Köln NJW-RR 1991, 1412) bzw. um die Zeit der Testamentserrichtung, also vor und/oder nach (OLG Karlsruhe, OLGZ 1982, 280) festgestellt ist. Dies setzt aber voraus, dass das Gericht nicht von wechselnden Zuständen des Erblassers ausgeht, sondern von anhaltender Testierunfähigkeit überzeugt ist (BayObLG FamRZ 1999, 819). Die ernsthafte Möglichkeit eines lichten Intervalls reicht also zur Erschütterung des ersten Anscheins aus; sie hat darzulegen und zu beweisen, wer Rechte aus dem Testament herleitet. Bei verbleibenden unbehebbaren Zweifeln trotz Ausschöpfung aller Aufklärungsmöglichkeiten (Frankfurt NJW-RR 1996, 1159) trifft im FamFG-Verfahren die Feststellungslast den, der sich auf die Unwirksamkeit des Testaments beruft (KG NJW 2001, 903; Thüringer OLG NJW-RR 2005, 1247).

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bb)

48

Vorliegend fehlt es allerdings bereits an jeglichen Anhaltspunkten für konkrete auffällige Verhaltensweisen des Erblassers zur Zeit der Testamentserrichtung, insbesondere solche, die darauf hindeuten könnten, dass der Erblasser (wegen krankhafter Störungen der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörungen) nicht in der Lage gewesen sein könnte, die Bedeutung der von ihm abgegebenen Willenserklärungen einzusehen und (unbeeinflusst von fremdem Willen) nach dieser Einsicht zu handeln.

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Wenn es Anhaltspunkte gibt, so sprechen diese eher für Testierfähigkeit, die es allerdings nicht zu beweisen gilt, weil sie den Regelfall darstellt.

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Zeitnahe seelisch- geistige Ausfallerscheinungen des Erblassers sind nicht ersichtlich. Der Beteiligte zu 2 behauptet auch nicht, dass solche beim Erblasser konkret in Erscheinung getreten seien.

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Die ärztlich Bescheinigung des Hausarztes Dr. B. vom 17. Mai 2011, der den Erblasser vom 03. Mai 2010 bis zu seinem Tod behandelt und ihn am 28. Dezember 2010, also zeitnah zu seinem Tod, zum letzen Mal gesehen hat, besagt, dass eine Behandlung mit Opiaten und anderen zentralnervös wirkenden Medikamenten nicht durchgeführt worden sei. Lediglich habe der Erblasser seit dem 02. September 2010 Citalopram 20 mg wegen einer reaktiven Depression rezeptiert bekommen; eine Beeinträchtigung seiner kognitiven Fähigkeiten sei während des gesamten weiten Verlaufs nicht zu beobachten gewesen.

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Dies korrespondiert mit der gesondert niedergelegten Erklärung des Notars im Termin der Testamentserrichtung, wonach er sich durch die Verhandlung von der Geschäftsfähigkeit des Erblassers überzeugt habe, dieser zwar durch Krankheit geschwächt, jedoch in der Lage gewesen sei, die Bedeutung der getroffenen Regelungen zu erkennen und dieser Einsicht gemäß seine Entschlüsse frei von Beeinflussungen Dritter zu fassen und zu äußern; der Erblasser sei nach seiner Überzeugung voll geschäfts- und testierfähig. Wenn dem Notar auch nicht ärztliche Fachkompetenz zuzusprechen ist, so ist ihm in seiner beruflichen Eigenschaft immerhin einige Erfahrung auf dem Gebiet zuzubilligen, sodass seiner Feststellung einiges Gewicht zukommt.

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Die vom Beteiligten zu 2 angeführten Zweifel an der Testierfähigkeit beruhen dagegen auf Vermutungen  bzw. angeblichen Wahrscheinlichkeitsurteilen für mögliche Krankheitsbilder, denen es der Anknüpfung an fallbezogene nachprüfbare Tatsachen oder Indizien (z. B. auffälliges symptomatisches Verhalten) ermangelt, und zwar sowohl für das Vorhandensein eines entsprechenden Krankheitsbildes beim Erblasser zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung als auch für den konkreten Einfluss auf die Testierfähigkeit des Erblassers zum maßgeblichen Zeitpunkt.

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Hiernach bestehen keine aus objektivierbaren Tatsachen oder Hilfstatsachen herleitbare Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung, die Anlass geben könnten, sie durch Einholung des Gutachtens eines psychiatrischen oder nervenfachärztlichen Sachverständigen zu klären (vgl. KG FamRZ 2000, 912; Palandt-Weidlich, a.a.O. Rdz. 12).

55

Das Amtsgericht – Nachlassgericht - hat deshalb das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung des von der Beteiligten zu 2 nachgesuchten Erbscheins zu Recht – insbesondere ohne Verstoß gegen bestehende Ermittlungspflichten (§ 26 FamFG) - bejaht, was zur  Zurückweisung des Rechtsmittels führt.

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III.

57

Die Verpflichtung des Beteiligten 2, die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zu tragen, ergibt sich aus § 84 FamFG.

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Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO i. V. m. § 107 analog.