1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin macht Gewährleistungsansprüche in Höhe von insgesamt 39.799,12 EUR nebst vorgerichtlichen Anwaltskosten und Zinsen wegen des im Rahmen des Neubaus ihrer Penthousewohnung in D durch die Beklagte zu 1. erfolgten und durch die Beklagten zu 2. als Architekten geplanten und überwachten Einbaus von zwei Hebe-Schiebe-Fenstertüranlagen (in 13 Grad Schrägstellung nach innen/zur Raumseite, im folgenden HST) geltend, die erhebliche Undichtigkeiten (insbesondere im Schwellenbereich) aufwiesen und inzwischen von der Klägerin ausgewechselt wurden. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat die Klage - nach vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren (LG Düsseldorf 9 OH 13/07) - abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

5

Die Klägerin habe einen ersatzfähigen Schaden  gegen beide Beklagte weder i.S. eines großen noch i.S. eines kleinen Schadensersatzes hinreichend dargelegt. Bei der "Sonderkonstruktion" (als vor Ort hergestelltes "Einzelstück") handele es sich nicht um ein dem von der Klägerin ursprünglich bestellten Werk gleichwertiges Werk, zumal der vereinbarte Preis dann in diesem Punkt deutlich höher hätte ausfallen müssen. Die Parteien hätten indes in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend angegeben, dass die zunächst verwendeten "Standardelemente" etwa 8.200 EUR netto gekostet hätten, die "Sonderkonstruktion" hingegen etwa 17.000 EUR netto. Eine andere Bewertung folge auch nicht aus dem Vorbringen der Beklagten zu 2., wonach die Fensterkonstruktionen nur im Bereich der horizontalen Durchführung des Schwellenprofils unter den seitlichen Rahmenteilen ausgenommen sei, denn maßgeblich für die Schlüssigkeit des Klagevorbringens sei allein der Sachvortrag der Klägerin, wonach nunmehr eine "Sonderkonstruktion" (als vor Ort hergestelltes "Einzelstück") hergestellt worden sei, da eine Nacherfüllung nach ihrem Vorbringen (Schriftsatz vom 04.10.2011, dort Seite 5 bzw. 161 GA) "praktisch unmöglich" gewesen sei. Trotz Hinweis vom 08.06.2011 habe die Klägerin zu den Kosten des Rückbaus und dem anteiligen Werklohn für die Fensteranlage keine entsprechende Aufstellung vorgelegt. Es könne somit dahinstehen, ob die jetzt eingebaute "Sonderkonstruktion" überhaupt baurechtlich zulässig sei oder ein günstigerer Weg zur Zweckerreichung zur Verfügung gestanden habe. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin rechtfertige keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

6

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

7

Die Rüge der fehlenden Zustellung einer Klageschrift seitens der Beklagten zu 2. sei - jedenfalls im Hinblick auf die rügelose Verhandlung in erster Instanz - nicht berechtigt (vgl. im Einzelnen: 447 GA, dort zu II.1.).  

8

Das LG sei unzutreffend davon ausgegangen, dass im Rahmen der Nachbesserung ein "Aliud" im Vergleich zur ursprünglich geschuldeten Leistung eingebaut worden sei, da die geschuldete (bzw. nunmehr nachgebesserte) Leistung in Gestalt einer HST mit Innenneigung gleich geblieben sei, lediglich im Rahmen der Ersatzvornahme erstmals fachgerecht (insbesondere im unteren Bereich mit hinreichender Dichtigkeit) konstruiert und eingebaut worden sei. Insoweit seien auch Formulierungen "Unzulässigkeit der ursprünglichen Konstruktion" bzw. die nunmehr eingebaute HST sei eine "Sonderkonstruktion" irreführend und vom LG falsch bewertet worden.

9

Unter Berücksichtigung des Inhalts des Werkvertrages nebst Anlagen (vgl. im Einzelnen 340 ff. GA, dort zu I.1.; 447 GA, dort zu II.2.; 450 ff. GA, dort zu III.1./3., IV.) sei als Vertragsleistung - im Rahmen der funktionalen Leistungsbeschreibung (nunmehr Anlage BK1, 358 ff. GA)  - zwei identische HST in der dort beschriebenen Ausführung und Position zum Pauschalfestpreis geschuldet.

10

Diese beiden HST hätten nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren Mängel aufgewiesen, da der Fugenbereich nicht dicht gewesen sei und die Konstruktion der HST fehlerhaft und pflichtwidrig weder auf die Höhenlage (im 4. OG) noch auf die Innenneigung noch auf die damit verbundenen Anforderungen (insbesondere an die Schlagregendichtigkeit) ausgerichtet gewesen sei; dies sei zwischen den Parteien wohl auch unstreitig. Im Rahmen der - üblichen Nach-/Ergänzungsfragen aller Beteiligten im selbständigen Beweisverfahren seien dann begriffliche Wirrungen ("Sonderkonstruktion", "Unzulässigkeit") entstanden, die indes nichts an der geschuldeten Vertragsleistung bzw. der mangelhaften Planung bzw. Ausführung der beiden HST unter Berücksichtigung der konstruktiven Anforderungen an die HST im Hinblick auf ihre konkrete Einbausituation - insbesondere im Hinblick auf ihre Höhen- und Schräglage - ändere ("Einstufungsgruppe A bzw. B"). Auch um die vom angefochtenen Urteil offengelassene "baurechtliche Zulässigkeit" gehe es nicht, zumal eine Baugenehmigung erteilt worden sei (vgl. im Einzelnen: 342 ff., dort zu I.2./I.3.).

11

Das LG habe sich auch zu Unrecht auf den klägerischen Schriftsatz vom 04.10.2011 (dort Seite 5 bzw. 161 GA) gestützt, soweit dort formuliert worden sei, dass die "Nacherfüllung durch Herstellung einer ordnungsgemäßen Fensteranlage praktisch unmöglich" sei, da es diese Formulierung wie auch die Formulierung "Einzelstück" aus dem Gesamtzusammenhang reiße und auch insoweit verkenne, dass es um ein und dieselbe vertraglich geschuldete Leistung gehe (vgl. im Einzelnen: 347 ff. GA, dort zu II.).

12

Die Beklagten zu 1. und zu 2. hätten die festgestellten Mängel der HST zu vertreten (vgl. im Einzelnen 348 ff. GA, dort zu III./IV.). Die (Detail-)Planung der Beklagten zu 2. sei insoweit mangelhaft und pflichtwidrig, ohne dass sie sich auf ihre Funktionalausschreibung berufen könne, da sich diese lediglich als Fortsetzung der mangelhaften Planung darstelle (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.06.2010, 21 U 54/09, BauR 2011, 1679). Soweit sich die Beklagte zu 1. auf einen von ihr behaupteten Hinweis berufe, werde dieser bestritten, da dieser an die Beklagte zu 2. und nicht an sie - die Klägerin - gerichtet gewesen sei, die keinerlei Hinweis erreicht habe.  Soweit sich die Beklagte zu 1. auf ein Schreiben (Anlage B2-1) berufen hätten, sei dies unerheblich, da es sich auf andere Fragestellungen zu einem anderen Zeitpunkt (im Rahmen der Nachbesserung) beziehe. Die nunmehr ausgeführte Konstruktion sei tauglich und dicht, wie die Probebesprühung vor der Montage gezeigt habe Die Ausführung der HST seitens der Beklagten zu 1. sei ebenfalls mangelhaft, zumal sie im Rahmen der Verdoppelung des EP auf zuletzt 4.109 EUR netto pro HST den zusätzlichen konstruktiven Aufwand (insbesondere im Schwellenbereich) erkannt habe, ohne ihn fachgerecht auszuführen. Eine etwaige Fehlkalkulation sei Sache der Beklagten, da sie die baufachlich notwendigen Dichtungsmaßnahmen (insbesondere im Schwellenbereich) vor vorneherein hätte erkennen und planen/veranlassen bzw. vornehmen müssen.

13

Da ein Vordach im Rahmen des Austauschs der HST nach den Feststellungen des Sachverständigen R - insbesondere auch nach dem Ergebnis des umfangreichen Beregnungstests bei der Fa. B (Protokoll Anlage BK2, 452 ff. GA) - nicht erforderlich gewesen sei, da die Schlagregendichtigkeit in der konkreten Einbausituation der HST auch ohne ein solches Vordach hinreichend durch die erfolgte Ausführung der HST im Schwellenbereich zu erreichen sei, wie die Beklagte zu 2. ihr - der Klägerin - gegenüber ausdrücklich bestätigt hätten, sei ein Vordach dementsprechend auch tatsächlich nicht montiert worden (vgl. im Einzelnen: 448 GA, dort zu II.4.). Der Einwand der Beklagten zu 1., durch ein Vordach hätte in der konkreten Einbausituation eine hinreichende Schlagregendichtigkeit der beiden HST erreicht werden können, sei unzutreffend (vgl. im Einzelnen: 450 GA, dort zu III.2.)

14

Sie habe durch die jetzige Ausführung der HST auch keine Wertsteigerung erfahren. Ein gesonderter Vergütungsanspruch der Beklagten scheide aus, da sich die Bezahlung - im Hinblick auf den vereinbarten Pauschalfestpreis - auf Leistungen beziehe, die nach dem objektiven Empfängerhorizont im Vertrag bereits enthalten seien (Werner/Pastor, Rn 2951; OLG Celle, Urteil vom 26.09.2002, 22 U 109/01, BauR 2003, 550). Als Sowiesokosten, für welche die Beklagten darlegungs- und beweispflichtig seien, könnten zudem allenfalls die Differenz zwischen dem Vertragspreis (4.109 EUR netto pro HST) und dem EP der Fa. B (8.719 EUR netto pro HST) in Betracht kommen, wobei indes - im Hinblick auf die - insbesondere kalkulatorisch - unterschiedlichen Umstände des ursprünglichen Gesamtauftrags und des Einzelauftrags zur Ersatzvornahme ein kalkulatorischer Abschlag (indes allein auf den EP der beiden HST) von mindestens 20 % zu berücksichtigen sei (vgl. im Einzelnen: 351 ff. GA, dort zu IV.).

15

Zur Höhe des Schadens einschließlich der vorgerichtlichen Kosten (Anträge zu 1. bis 8.) werde im Übrigen auf das erstinstanzliche Vorbringen mit den Erläuterungen bzw. Ergänzungen in der Berufungsbegründung (vgl. 353 ff. GA, dort zu V.) Bezug genommen.

16

Zinsen könne sie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz beanspruchen, da die Beklagten keine Verbraucher seien.

17

Die  Klägerin beantragt,

18

das Urteil abzuändern und wie folgt zu erkennen:

19

1.

20

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an sie 29.420,10 EUR nebst 8, hilfsweise 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bezüglich der Beklagten zu 1. seit dem 19.01.2011 und bezüglich der Beklagten zu 2. seit dem 22.04.2010 zu zahlen.

21

2.

22

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an sie 5.756,96 EUR nebst 8, hilfsweise 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bezüglich der Beklagten zu 1. seit dem 19.01.2011 und bezüglich der Beklagten zu 2. seit dem 22.04.2010 zu zahlen.

23

3.

24

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an sie 1.080,77 EUR nebst 8, hilfsweise 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bezüglich der Beklagten zu 1. seit dem 19.01.2011 und bezüglich der Beklagten zu 2. seit dem 22.04.2010 zu zahlen.

25

4.

26

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an sie 1.482,92 EUR nebst 8, hilfsweise 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bezüglich der Beklagten zu 1. seit dem 19.01.2011 und bezüglich der Beklagten zu 2. seit dem 22.04.2010 zu zahlen.

27

5.

28

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an sie 1.286,51 EUR nebst 8, hilfsweise 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bezüglich der Beklagten zu 1. seit dem 19.01.2011 und bezüglich der Beklagten zu 2. seit dem 22.04.2010 zu zahlen.

29

6.

30

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an sie 62,62 EUR nebst 8, hilfsweise 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung des Schriftsatzes der Klägerin vom 04.10.2011 zu zahlen.

31

7.

32

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an sie 709,24  EUR nebst 8, hilfsweise 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung des Schriftsatzes der Klägerin vom 04.10.2011 zu zahlen.

33

8.

34

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, sie von der Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 899,40 EUR nebst 8, hilfsweise 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.

35

Die  Beklagten zu 1. und 2.  beantragen,

36

              die Berufung zurückzuweisen.

37

Die Beklagte zu 1. trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

38

Sie halte ihre erstinstanzlichen Bedenken gegen die Verwendung der Gutachten des Sachverständigen R und auch den ausdrücklich zur Person des Sachverständigen gestellten Befangenheitsantrag aufrecht, da sich der Sachverständige nach dem dem 4. Ergänzungsgutachten vom 08.04.2009 zugrundeliegenden Ortstermin zum planenden Ausführer des Einbaus der von der Fa. B sondann in Sonderkonstruktion erstellten HST entwickelt habe, seine Rolle als unabhängiger Beurteiler der vorgefundenen Situation verändert und dann im Auftrag des Nebenintervenienten im selbständigen Beweisverfahren in Zusammenhang mit der Durchführung der Arbeiten tätig geworden sei. 

39

Der Sachverständigen R habe indes eindeutig festgestellt, dass in der lichten Höhe der in Rede stehenden Penthousewohnung HST mit der vertraglich beschriebenen Innenneigung nicht zulässig seien bzw. nach den anerkannten Regeln der Technik dort nicht eingebaut werden könnten, wenngleich dies in Form einer "Einzelkonstruktion" (mit vorheriger Prüfstandsuntersuchung auf hinreichende Schlagregendichtigkeit) mit hohem Aufwand und hohen Kosten handwerklich machbar sei. Eine solche "Einzelkonstruktion" bzw. "Sonderkonstruktion" (im Sinne eines "Ferrari") stelle eine gänzlich andere Werkleistung dar als der Einbau einer üblichen HST bzw. einer Standard-HST (im Sinne eines "VW Polo"). 

40

Zudem habe der SV R zur Erreichung der Schlagregendichtigkeit eine Sonderkonstruktion im Bereich der Schwellen, insbesondere jedoch auch eine Vordachkonstruktion empfohlen, "um die Anlage aus dem Regen zu nehmen". Den entsprechenden von ihr - der Beklagten zu 1. - im Vorfeld des 4. Ergänzungsgutachtens vom 08.04.2009 geäußerten Vorschlag einer Polymerabdichtung bei gleichzeitiger Anbringung einer Vordachkonstruktion habe der zwischenzeitlich in der Wohnung lebende Nebenintervenient im selbständigen Beweisverfahren abgelehnt.

41

Selbst wenn man die Feststellungen des Sachverständigen R zugrundelege, sei entweder nunmehr der Einbau eines Vordachelements erfolgt, so dass die weiteren mit der Klage geltend gemachten Kosten der "Mängelbeseitigung" (Herstellung und Einbringung von neuen HST nebst Prüfstanduntersuchung) nicht als notwendig im Sinne des Erreichens einer Schlagregendichtigkeit zu beurteilen seien, wie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären sei.

42

Sollte keine Vordachkonstruktion errichtet worden sein, liege keine auf Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen R durchgeführte Mängelbeseitigung vor, da die Klägerin danach nicht die Kosten für ein gänzlich anderes Element und eine gänzlich andere Ausführungsart verlangen könne.

43

Sie habe zudem - wie erstinstanzlich ausgeführt - gegenüber der Beklagten auf die Bedenken der tatsächlichen Ausführung einer Schrägverglasung hingewiesen.

44

Die Klägerin gehe fehl, wenn sie aus der gegenüber dem ersten Angebot erfolgten Anhebung des Einheitspreises eine Verantwortung der Beklagten zu 1. ableiten wolle, da die Preiserhöhung bei im Übrigen unveränderten Leistungsinhalt allein der Produktion geschuldet und durch die Schrägausführung unvermeidlich sei. Eine anderweitige Ausführung der Profile im Bodenbereich sei ein Teil der von ihr gerade nicht vertraglich übernommenen Sonderkonstruktion. 

45

Die Beklagten zu 2. tragen zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

46

Eine den Anforderungen von § 253 Abs. 2 ZPO entsprechende Klage sei ihr bis zuletzt nicht - insbesondere weder durch Schriftsatz vom 02.07.2010 noch vom  04.10.2011 - ordnungsgemäß zugestellt worden, so dass die Rüge der fehlenden Zustellung aufrechterhalten bzw. wiederholt werde und die Klage bereits insoweit abzuweisen sei (vgl. im Einzelnen: 395 GA, dort zu I.). 

47

Ein erstattungsfähiger Schaden sei weiterhin nicht schlüssig dargelegt. Soweit die Klägerin die zunächst eingebauten HST habe entfernen und durch neue ersetzen lassen, habe sie nicht dargelegt bzw. bewiesen, dass es sich hierbei um solche HST handele, die vom Sachverständigen R als tauglich angesehen bzw. mit dem Begriff "Sonderkonstruktion" bezeichnet worden seien. Auffällig sei insbesondere, dass die Klägerin das vom Sachverständigen empfohlene Vordach nicht angebracht habe. Aufwendungen für irgendeinen anderen als den vertraglich geschuldeten Zustand seien auch dann nicht erstattungsfähig, wenn diese - wohl eher zufällig - dazu führten, dass die nunmehr verbauten HST dicht seien und nicht mehr die zuvor bemängelten Probleme aufwiesen.

48

Jedenfalls werde ein behaupteter Schaden im Wege der Vorteilsausgleichung im Wesentlichen aufgezehrt, da die Mehrkosten der Sonderkonstruktion von 4.619 EUR netto pro HST (8.719 EUR netto pro HST ./. 4.109 EUR netto pro HST) ganz offensichtlich auf den besonderen Aufwand für die Herstellung der HST zurückzuführen seien.  

49

Die Akte LG Düsseldorf 9 OH 13/07 lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie den sonstigen Inhalt der Gerichtsakten nebst Beiakten Bezug genommen.   

50

B.

51

Die zulässige Berufung der Klägerin ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

52

I.

53

Die Klage ist zulässig, da sie gegenüber beiden Beklagten - entgegen deren Einwänden auch gegenüber der Beklagten zu 2. - ordnungsgemäß durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift) mit den gemäß § 253 Abs. 2 ZPO notwendigen Mindestangaben erhoben und beiden Beklagten förmlich zugestellt worden ist.

54

1.

55

Den Beklagten zu 1. bzw. zu 2. sind am 13.08.2010 bzw. 16..08.2010 beglaubigte Abschriften der Schriftsätze der Klägerin vom 02.07.2010 (12 ff. GA), 22.07.2010 (20 GA) sowie die prozessleitende Verfügung des LG vom 09.08.2010 (24 ff. GA) zugestellt worden (EB 27/28 GA).

56

Bereits der  Schriftsatz vom 02.07.2010  enthielt - entgegen der Einwände beider Beklagten in erster Instanz (29/31/34 GA) und der Einwände der Beklagten zu 2. in zweiter Instanz (395 GA) - sowohl eine hinreichende Bezeichnung der Parteien und des Gerichts (i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) als auch - jedenfalls unter Berücksichtigung der Bezugnahme auf das vorangegangene selbständige Beweisverfahren (LG Düsseldorf 9 OH 13/07), in dem der Beklagten zu 2. bereits der Streit verkündet worden war -  eine hinreichend bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen hinreichend bestimmten Antrag (i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

57

2.a.

58

Auch die erste Klageerweiterung vom 06.09.2011 (33 ff. GA), die ebenfalls den (Mindest-)Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO entspricht, wurde den Beklagten zu 1. bzw. zu 2. am 08. bzw. 09.03.2011 (EB 49/50 GA) zugestellt.

59

b.

60

Auch die zweite Klageerweiterung vom 04.10.2011 (157 ff. GA), die ebenfalls den (Mindest-)Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO entspricht, wurde der Beklagten zu 2. am 12.10.2011 (EB 201 GA) zugestellt.

61

3.

62

Darauf, dass - im Hinblick auf die vorliegenden EB (27/33/201 GA) nicht erkennbare Zustellungsmängel - jedenfalls geheilt wären, weil die Beklagte zu 2. im Termin erster Instanz vom 18.10.2011 (212 GA) sowohl zur ursprünglichen Klage als auch zu den beiden Klageerweiterungen rügelos i.S.v. § 295 ZPO verhandelt hat (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 253, Rn 26a; § 295, Rn 7 ff. mwN), kommt es dementsprechend nicht an.

63

II.

64

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 280, 281 BGB gegen die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner in Höhe von 17.104,90 EUR sowie gegen die Beklagte zu 2. in Höhe weiterer 17.104,94 EUR (somit gegen die Beklagten zu 2. in Höhe von insgesamt 34.209,84 EUR) zu.                            

65

1.

66

Die von den Beklagten zu 1. als Auftragnehmerin erbrachten Werkleistungen (Herstellung, Lieferung und Einbau von zwei HST) waren mangelhaft i.S.v. § 633 BGB.

67

Gemäß §§ 631, 633 ff. BGB bzw. § 13 VOB/B hat der Auftragnehmer das Werk frei von Sachmängeln zu verschaffen, d.h. es muss die vereinbarte Beschaffenheit aufweisen bzw. sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte bzw. gewöhnliche Verwendung eignen und eine bei Werken der gleichen Art üblichen und vom Besteller nach Art des Werks zu erwartende Beschaffenheit aufweisen. Ob und ggf. welche Beschaffenheit vereinbart ist, ergibt sich - ggf. unter Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze - aus dem Werkvertrag und der darin enthaltenen Leistungsbeschreibung. Die Herstellungspflicht des Auftragsnehmers beschränkt sich indes nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Leistung bzw. Ausführungsart, sondern das Werk ist auch dann mangelhaft, wenn die vereinbarte Leistung bzw. Ausführungsart nicht - i.S.d. sog. funktionalen Herstellungsbegriffs - zu einer zweckentsprechenden und funktionstauglichen Leistung führt. Dabei ergibt sich aus der Natur der Leistung, dass ein Bauwerk und dessen Teil so abgedichtet sein müssen, dass keine Feuchtigkeit eintritt. Auch wenn Ausschreibungen, Planungsleistungen und sonstige Leistungsvorgaben des Auftraggebers oder Vorleistungen Dritter oder des Auftraggebers unzureichend sind und es deshalb zu einem Mangel kommt, ist der Auftragnehmer grundsätzlich haftbar. Er wird nur dann von der der Mängelhaftung frei, wenn er seiner Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht nachgekommen ist. Der Auftragnehmer hat die verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers (Leistungsbeschreibung, Anordnungen hins. Stoffen und Bauteilen) und auch die Vorleistungen Dritter bzw. des Auftraggebers daraufhin zu untersuchen, ob sie geeignet sind, ein im o.a. Sinne mängelfreies (d.h. zweckentsprechendes und funktionstaugliches Werk) entstehen zu lassen (Prüfungspflicht). Er hat dabei erkennbare Fehler solcher Vorgaben bzw. -leistungen aufzudecken und die sich daraus ergebenden Bedenken dem Auftraggeber mitzuteilen (Bedenkenhinweispflicht; vgl. im Einzelnen: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 21-24 mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 1962/2030/2037 ff. mwN; Kniffka u.a., Bauvertragsrecht 2012, § 634, Rn 47 ff. mwN)

68

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte zu 1. den Mangel der HST zu vertreten, da sie hier die vertragliche Werkleistung (dazu unter a.), die im Vertrag nur unzureichend und fehlerhaft beschrieben worden ist,  mit dem Ergebnis fehlender Funktionstauglichkeit der HST ausgeführt hat (dazu unter b.), ohne ihrer Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht gegenüber der Klägerin hinreichend nachgekommen zu sein (dazu unter c.).

69

a.

70

Der von der Beklagten zu 1. vertraglich geschuldete Erfolg ist im Werkvertrag vom 30.09.2004 (Anlage K 1, AB-KV), nach dessen § 2 sich Art und Umfang der von der Beklagten zu 1. als Auftragnehmerin zu erbringenden Leistungen primär nach diesem Vertrag (dort aufgeführt als "Anlage Nr. 1") und im übrigen nach den im Folgenden aufgeführten Anlagen 2-16 (i.S.v. Vertragsbestandteilen) in der dort wie folgt genannten Reihenfolge richten

71

2.              Aktennotiz 24.08.2004                                          (B4, AB-BV)

72

                                          3.              LV vom 25.07.2004                                                        (BK1, 358 ff. GA)

73

                                          4.              Angebot v. 29.09.2004                                          (K40/B2/A3)

74

6.               Pläne gem. Planliste v. 28.09.2004             

75

                                          7.              Vollst. Funktionalausschr. v.25.07.2004              (BK1, 358 ff. GA)

76

                                          8.              Baubegl. vorgel. Ausführungsplanung                           

77

                                          9.               Während der Ausschreibung ergänzte Unterlagen              

78

                                          11.              Baugenehmigung v. 20.02.2004

79

                                          12.              Bau- und Ausstattungsbeschreibung v. 15.09.2004

80

                                          13.               VOB in der zum Vertragsabschluss gültigen Fassung

81

                                          14.              Der neueste Stand der Technik

82

                                          15.              Einschl. DIN-Normen/Regelwerke der Innungen

83

16.               Regelungen VDMA/VDE etc. in der zum Vertragsabschluss gültigen Fassung,

84

im Hinblick auf die beiden streitgegenständlichen HST in technischer Hinsicht wie folgt beschrieben:

85

aa.

86

Gemäß § 5/§ 8 des Werkvertrages vom 30.09.2004 ("Anlage 1") hat sich die Beklagte zu 1. verpflichtet, sämtliche Fenster- und Fenster- und Haustüranlagen funktionsfähig zu dem vereinbarten Pauschalfestpreis von 108.000 EUR brutto zu erstellen, zu liefern und einzubauen.

87

bb.

88

Gemäߠ Aktennotiz 24.08.2004              ("Anlage 2"; Anlage B4, AB-BV, dort TOP 10) sollten die HST im DG mittig geteilt statt gedrittelt erstellt werden. Weiter heißt es dort: "Bitte geneigten Einbau prüfen und ggf. anbieten (Oberkopfverglasung o.ä.)".

89

cc.

90

Gemäß LV vom 25.07.2004 ("Anlage 3" = Anlage BK1, 358 ff. GA) waren zu Typ 29 zwei Schiebetüren 29/1 und 29/2 in der Größe 3,40 x 2,69 m Vertragsgegenstand (vgl. auch beigefügten Plan "Ansicht Seite" mit Vermerk "Dachgeschoss nur Vorabzug").

91

dd.

92

Im Angebot der Beklagten zu 1. vom 29.09.2004 ("Anlage 4" = Anlage K40/B2/A3) sind zu Position 23 (= Pos. 29 LV) zwei Hebeschiebelemente (3.400 x 2.690 bzw. 3.280 x 2.450 mm),  13 Grad nach hinten geneigt (unter Angabe weiterer Details zu System/Feldern/Glas/Oberflächen/Grundierung/Holzart und Regenschienen) zum Preis von 4.109 EUR netto pro Stück bzw. insgesamt 8.218 EUR netto enthalten.

93

Dieses Angebot der Beklagten zu 1. vom 29.09.2004 basiert auf dem früheren Angebot der Beklagten zu 1. vom 17.09.2004 (B1, AB-BV) sind zu Position 23 (= Pos. 29 LV) zwei Hebeschiebelemente (3.400 x 2.690 bzw. 3.280 x 2.450 mm) unter Angabe weiterer Details (zu System, Feldern, Glas, Oberflächen, Grundierung, Holzart und Regenschienen) zum Preis von zunächst 2.279,80 EUR netto pro Stück bzw. insgesamt 4.569,60 EUR enthalten, wobei der Preis mit dem handschriftlichen Zusatz "HS 13 % geneigt" auf den im Angebot vom 29.09.2004 maschinenschriftlich übernommenen Preis in Höhe von 4.109 EUR netto pro Stück bzw. insgesamt 8.218 EUR netto geändert worden ist.

94

ee.

95

In Rahmen der baubegleitend vorgelegten  Ausführungsplanung ("Anlage 8") hat die Beklagte zu 2. am 25.11.2004 (K 43, AB-KV) eine Aktennotiz zu Anschluss/Größe Fenster DG erstellt (nebst Anlage, vgl. den linken Teil von K 44, AB-KV) erstellt, die darauf hinweist, dass das Detail zur Schrägverglasung mit den Angaben für die Zimmerarbeiten voraussichtlich am 26.11.2004 übermittelt werde, da es von der maximalen Dämmstärke abhänge.

96

Am 06.12.2004 hat die Beklagte zu 2. sodann eine Ausführungsplanung zu den Fenstern im DG im Bereich Dachterrasse vorgelegt (vgl. Anlage K 44, 101 GA/AB-BV, vgl. auch Seite 3 des Gutachtens Reichstadt v. 21.04.2008, 93 BA). Dort finden sich erstmals konkrete Vorgaben zu den Details der beiden streitgegenständlichen HST im Dachgeschoss, insbesondere auch zum schadensursächlichen Bereich der Bodenschwellen bzw. Bodenanschlüsse.

97

b.

98

Der von der Beklagten zu 1. vertraglich geschuldete Erfolg ist im Werkvertrag fehlerhaft bzw. unzureichend beschrieben worden und von der Beklagten zu 1. mit dem Ergebnis fehlender Funktionstauglichkeit der beiden streitgegenständlichen HST ausgeführt worden.

99

Dies folgt aus einer Gesamtschau der Feststellungen des Sachverständigen R im selbständigen Beweisverfahren, die insgesamt als Beweismittel verwertbar sind (dazu unter aa.) und in ihrer Gesamtschau mit hinreichender Beweiskraft die Mangelhaftigkeit der Werkleistungen der Beklagten zu 1. i.S.v. § 286 ZPO belegen (dazu unter bb.).

100

aa.

101

Die vorstehend aufgeführten Gutachten des Sachverständigen R waren in erster Instanz und sind auch in zweiter Instanz - entgegen der Einwände der Beklagten zu 2. - verwertbar, da eine Ablehnung des Sachverständigen R wegen Besorgnis der Befangenheit seitens der Beklagten zu 2. in erster  Instanz nicht rechtzeitig erfolgt ist und deswegen im Berufungsverfahren vom Senat (dazu unter (1) als unzulässig zurückzuweisen ist (dazu unter (2)) und zudem ein entsprechender Ablehnungsantrag der Beklagten zu 2. auch im Falle rechtzeitiger Stellung jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen wäre (dazu unter (3)).

102

(1)

103

Der Senat ist in zweiter Instanz zur Entscheidung über die bereits in erster Instanz seitens der Beklagten zu 2. erfolgte, vom LG weder durch gesonderten Beschluss noch im angefochtenen Urteil - sei es konkludent, sei es ausdrücklich - beschiedene Ablehnung des Sachverständigen R wegen Besorgnis der Befangenheit i.S.v. § 406 ZPO (vgl.  vgl. 69 GA/157 GA/202 GA/213 GA) die sie im Rahmen der Berufungserwiderung in  2. Instanz ausdrücklich wiederholt hat (vgl. 417 GA), zuständig (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 07.01.2000, 1 U 1644/98, OLGR 2000, 442; OLG Köln, Beschluss vom 23.06.1976, 19 U 43/76, MDR 1977, 57).

104

(2)

105

Eine Ablehnung des Sachverständigen R wegen Besorgnis der Befangenheit ist seitens der Beklagten zu 2. weder im selbständigen Beweisverfahren (dazu unter (a)) noch im Verfahren erster  Instanz (dazu unter (b)) rechtzeitig erfolgt und ist daher im Rahmen des Berufungsurteils des Senats  (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 407, Rn 10/14/14a) als unzulässig zurückzuweisen, zumal auch eine sofortige Beschwerde der Beklagten zu 2. gegen einen - unterstellten - den erstinstanzlichen Ablehnungsantrag der Beklagten zurückweisenden Beschluss des LG keinen Erfolg gehabt hätte.

106

(a)

107

Bereits aus dem Schreiben des SV vom 09.06.2010 (377 ff. BA) war hinreichend ersichtlich, dass der Sachverständige unter Bezugnahme auf eine entsprechende Verabredung der Beteiligten in einem Gespräch vom 01.09.2009 das Muster- und Prüfelement der HST von der Fa. B nach Auftrag der Beklagten zu 2. "und nach technischer Abstimmung mit dem Sachverständigen" hergestellt worden ist. Zugleich hat der Sachverständige dort um die Auftragserteilung durch eine Rechtsperson für den Prüfstandstermin bei der Fa. S gebeten. Die Beklagte zu 1. hat daraufhin mit Schreiben vom 16.06.2010 (383 ff. BA) lediglich mitgeteilt, dass sich der Inhalt dieses Schreibens des Sachverständigen für sie nicht erschließe und die zu vermutende Verfahrensweise "von ihr nicht hingenommen werden könne". Eine Äußerung, die als gegen den Sachverständigen gerichteten Ablehnungsantrag i.S.v. § 406 ZPO (unter Berücksichtigung der Bedingungsfeindlichkeit und notwendigen Bestimmtheit bzw. Klarheit einer Prozesshandlung/-erklärung, vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 406, Rn 10; Vor § 128, Rn 14 ff. mwN) ausgelegt werden kann, enthält dieser SS der Beklagten zu 1. hingegen nicht.

108

Gleiches gilt, soweit die Beklagte zu 1. im Schriftsatz vom 06.04.2011 (400 ff. BA) lediglich die Frage einer "möglichen" Befangenheit des Sachverständigen in den Raum gestellt hat, ohne einen Ablehnungsantrag i.S.v. § 406 ZPO hinreichend zu formulieren. 

109

Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte zu 1. auch im weiteren Verlauf des selbständigen Beweisverfahrens nicht gerügt hat, dass sie einen Ablehnungsantrag gestellt habe, den das LG verfahrensfehlerhaft nicht beschieden habe.

110

(b)

111

Soweit die Beklagte zu 1. in erster Instanz des vorliegenden Verfahrens erstmals mit Schriftsatz vom 21.04.2011 (dort Seite 8 oben, 69 GA) ausgeführt hat, soweit der Sachverständige R in späteren Stellungnahmen anderweitige Lösungsmöglichkeiten zur Beseitigung des Mangels vorgeschlagen habe, seien seine Feststellungen "diesbezüglich" unverwertbar, da er sich von seinem gerichtlichen Gutachterauftrag maßgeblich entfernt und nachfolgend - unter Berücksichtigung der Faxnachricht vom 28.03.2011 (Anlage B 5, AB-BV) als Gutachter im Interesse des Nebenintervenienten des selbständigen Beweisverfahrens (Dr. G) aufgetreten sei, wäre ein damit nach den vorstehenden Grundsätzen etwaig erstmals anzunehmender Ablehnungsantrag jedenfalls unzulässig. Denn die Beklagte zu 2. hat - unter Berücksichtigung einer im Hinblick auf den von ihr behaupteten Befangenheitsgrund angemessenen Prüfungs- und Überlegungszeit - nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass sie ohne ihr Verschulden verhindert war, den von ihr dargestellten Ablehnungsgrund früher geltend zu machen (§ 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Dies gilt schon deswegen, weil die Beklagte zu 2. sich auf den ihr spätestens seit Zugang der Faxnachricht des Sachverständigen vom 28.03.2011 bekannten und als solchen einfach zu erfassenden Sachverhalt stützt, dass der zunächst gerichtlich beauftragte Sachverständige R sich nach den von ihm im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens getroffenen Feststellungen sodann im Folgenden als Privatgutachter für den Nebenintervenienten Dr. G im selbständigen Beweisverfahren betätigt habe. Der Antrag ist indes in einem solchen Fall unverzüglich i.S.v. § 121 BGB (d.h. ohne schuldhaftes Zögern) nach Kenntnis des behaupteten Ablehnungsgrundes zu stellen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 406, Rn 11 mwN). Ein Befangenheitsantrag erst 25 Tage nach Kenntnis des behaupteten Ablehnungsgrundes erfüllt diese Voraussetzung nicht, da die Obergrenze der Unverzüglichkeit in der Regel eine Frist von zwei Wochen ist  (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Auflage 2012, § 121, Rn 3 mwN).

112

(3)

113

Ein entsprechender Ablehnungsantrag der Beklagten zu 2. gegen den Sachverständigen R wäre zudem auch im Falle rechtzeitiger Stellung jedenfalls bereits in erster Instanz als unbegründet zurückzuweisen gewesen bzw. jedenfalls in zweiter Instanz als unbegründet zurückzuweisen.

114

Für die Annahme der Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen ist eine Tatsache erforderlich, die ein - auch nur subjektives - Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen vernünftigerweise rechtfertigen kann (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 406, Rn 8  mwN). Hierzu genügt zwar eine Vorbefassung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen mit der von ihm zu beantwortenden Beweisfrage im Rahmen eines Privatgutachtens im Auftrag einer der Parteien  (Hervorhebung durch den Senat; vgl. Zöller-Greger a.a.O., § 406, Rn 8 ff. mit entsprechenden Beispielen). Davon zu unterscheiden ist indes der hier vorliegende Sachverhalt, in dem der gerichtlich beauftragte Sachverständige sich - nach Abschluss des selbständigen  Beweisverfahrens - als Privatgutachter und Planer für einen nur mittelbar betroffenen Dritten (nämlich den Bewohner der vom Mangel der HST betroffenen Wohnung, der lediglich als Nebenintervenient am selbständigen Beweisverfahren beteiligt war) betätigt. Dies gilt zum einen erst recht, wenn der gerichtlich beauftrage Sachverständige nach vorhergehender Sachstandsmitteilung an alle Verfahrensbeteiligten vom 09.06.2010 (377 ff. GA, betr. Herstellung des Muster- und Prüfungselements durch die Fa. B und den vorgesehen Prüfstandstermin sowie mit der Bitte um Auftragserteilung) diesen Sachverhalt - wie hier durch das o.a. Faxschreiben vom 28.03.2011 an alle am selbständigen Beweisverfahren Beteiligten (Anlage B 5, AB-BV) unstreitig geschehen - ausdrücklich und unmissverständlich offenlegt (vgl. "... habe ich nach Auftrag von Herrn Dr. G beratend zur Verfügung gestanden ..."). Dies gilt zum anderen erst recht, weil eine solche Verfahrensweise dazu führt, durch die weitere (dann private)  Beauftragung des zunächst gerichtlich beauftragten Sachverständigen etwaig noch offene fachliche/technische Fragestellungen durch die bereits vorhandene spezifische Sachverhaltskenntnis des Sachverständigen auf sachdienliche, kurzfristig erfolgversprechende und zudem kostensparende Weise einer abschließenden Lösung zuzuführen. 

115

bb.

116

Die Feststellungen des Sachverständigen R belegen in ihrer Gesamtschau mit hinreichender Beweiskraft i.S.v. § 286 ZPO, dass die von der Beklagten zu 1. vertraglich geschuldete  Werkleistung im Werkvertrag fehlerhaft bzw. unzureichend beschrieben und von der Beklagten zu 1. mit dem Ergebnis fehlender Funktionstauglichkeit der beiden streitgegenständlichen HST ausgeführt worden ist.

117

(1)

118

Bereits im Schreiben 25.02.2008 (68 ff. BA) hat der Sachverständige ausgeführt, das hier nicht der vom Systemhersteller S-A zur Verfügung gestellten Lösungen im Schwellenbereich (vgl. 69 GA unten) geplant und  ausgeführt worden ist, sondern eine Alternative mit einer unteren waagerechten Holzzarge  und einer Abdeckschiene (vgl. 69/70 GA).

119

(2)

120

Im Hauptgutachten vom 21.04.2008 (91 ff. BA) hat der Sachverständige ausgeführt, dass die HST nicht im Rahmen der anerkannten Regeln der Technik in puncto "Schlagregendichtigkeit", "Luftdurchlässigkeit" und "Widerstandsfähigkeit bei entsprechender Windlast" hergestellt bzw. eingebaut wurden, weil das Regelwerk HST in dieser Einbauhöhe nicht vorsieht, deshalb und zudem durch deren Neigung zur Rahmseite Belastungen entstehen, die in den anerkannten Regeln der Technik und den entsprechenden System-Eignungsnachweisen oder durch Erstmusterprüfung (i.S. DIN ISO 9001 ff.) nicht vorgesehen sind (vgl. zusammenfassend 97/107 BA). Aufgrund der vom Sachverständigen festgestellten Sachstände ist - auch ohne Durchführung einer Beregnung - davon auszugehen, dass die Fensterprofilrahmen bzw. die gesamte Fensteranlage der HST Mängel aufwiesen, da insbesondere bei Regenfall Wasser bzw. Feuchtigkeit in die Wohnung eindrang (vgl. Zsf. 99/107 BA). 

121

(3)

122

Im  1. Ergänzungsgutachten vom 26.08.2008 (167 ff. BA) hat der Sachverständige ausgeführt, dass es möglich ist, eine Schlagregendichtigkeit der HST durch eine umrandende bauliche Glaskonstruktion zu erreichen, wenn die Verglasung (quasi in Form eines Vordaches) so weit nach vorne geführt wird, dass auch bei einem Schlagregen, der unter ca. 45 Grad in Richtung HST wirkt, der untere Schwellenbereich nicht erreicht wird. Zusätzlich hat der Sachverständige empfohlen, die Laufschiene abzunehmen und darunter bzw. die Fuge an den Enden im Übergang von der Laufschiene zur senkrechten Holzzarge mit einem MS-Polymer-Dichtstoff abzudichten (167/168 GA). Außerdem hat er dort ausgeführt, dass es durch eine Jalousienanlage nicht und durch eine regensensorgesteuerte Rolladenanlage nur sehr bedingt möglich ist, die geforderte Schlagregendichtigkeit der HST zu erreichen (168/169 GA).

123

(4)             

124

Im 2. Ergänzungsgutachten vom 12.10.2008 (215 ff. BA) hat der Sachverständige ausgeführt, dass es keine HST als Standardelemente (bzw. mit geringfügigen konstruktiven Änderungen) gibt, die konstruktiv für eine Schrägstellung zur Raumseite hin ausgelegt sind. Solche HST seien vielmehr nur durch Sonderkonstruktionen unter Beachtung der Entwässerungsebenen und -möglichkeiten und nach ingenieurmäßiger Planung und Konstruktion (vgl. auch 220 GA) sowie entsprechenden Voruntersuchungen/Eignungsprüfungen auf sog. Fensterprüfständen ausführbar. Rückfragen hätten indes ergeben, dass derartige Anlagen/Konstruktionen in keinem Fall erfolgreich zur Anwendung gekommen seien (218 BA).

125

Außerdem hat der Sachverständige dort ausgeführt, dass die Undichtigkeit sich hier daraus ergaben, dass Wasser unter die Bodenschwelle (insbesondere an deren Enden) gelangt und dadurch das untere Querholz der Zarge (auch bei hoher Resistenz des Holzes) beschädigt werde. Das bloße Verfüllen der Hohlräume an den Enden der Bodenschwelle sowie eine Entwässerung des Bereichs unter der Bodenschwelle scheide aus, weil dadurch einer Schädigung des Querholzes nicht bzw. jedenfalls nicht dauerhaft begegnet werden könne. Würden die HST ohne unteres Querholz bzw. statt des Querholzes mit aufgesetzter Bodenschelle mit einem Alu-Hohlschwellenprofil mit Isolierzone hergestellt, sei eine Entwässerungsmöglichkeit gegeben und bei fachgerechter Abdichtung der Kopfenden, der unteren Zargenenden zum Schwellenprofil und äußeren Anschlüssen eine schlagregendichte Ausführung der HST nach entsprechender Eignungsprüfung auf Prüfständen möglich (219/220 GA).

126

Es sei sogar mit der vorhandenen Konstruktion möglich gewesen, zu einer schlagregendichten Konstruktion zu kommen, wenn man z.B. den Schiebeflügel nach außen gelegt und den oberen Zargenbereich mit einem Deckprofil versehen hätte (vgl. 220 GA, vgl. auch bereits 69 BA).

127

(5)             

128

Im 3. Ergänzungsgutachten vom 08.12.2008 (238 ff. BA) hat der Sachverständige nochmals klargestellt, dass durch Zusatzmaßnahmen bzw. Sonderkonstruktionen die gewollten planerischen Ziele (zur Raumseite schrägstehende HST) erreicht werden können (240 GA).

129

Außerdem hat der Sachverständige dort ausgeführt, dass auch mit einem oberseitigen Profil, das den Wassereintritt verhindere und darunter angeordneten Ganzglas-Schiebeflügeln (i.S.v. zusätzlichen Glasabdeckungen der vorhandenen HST mit zusätzlichem temporärem Wärmeschutz/-nutzen) die Schlagregenbelastung von den vorhandenen HST (ohne weitere bauliche Maßnahmen) "weggehalten" werden könne (241 GA), wodurch indes Kosten (incl. Planung) von rund 24.000 EUR entstehen würden.

130

(6)

131

Im 4. Ergänzungsgutachten vom 08.04.2009 (298 ff. BA) hat der Sachverständige ausgeführt, dass sich die von der Beklagten zu 1. vorgeschlagenen Abdichtungsmaßnahmen mit dem Kleb-/Dichtstoff "Rotabond 2000" keine dauerhafte und nachhaltige Mängelbeseitigung darstelle (299 GA), sondern allenfalls Vorversuche bzw. Versuche mit anderen Klebstoffen in Betracht kämen, bei denen indes die Spannungen der unterschiedlichen Materialien, Kraftübertragungen und thermischen Maßänderungen besondere zu berücksichtigen bzw. zu beobachten seien (301 GA).

132

(7)             

133

Im 5. Ergänzungsgutachten vom 05.08.2009 (357 ff. BA) hat der Sachverständige klargestellt, dass ein Eignungsnachweis auf einem Fensterprüfstand nicht zwingend erforderlich, aber (indes mit einem ggf. kleineren HST-Element) unter dem Gesichtspunkt der Risiken sinnvoll sei (358 GA).

134

Außerdem hat der Sachverständige dort nochmals bekräftigt, dass sich die von der Beklagten zu 1. vorgeschlagenen Abdichtungsmaßnahmen mit dem Kleb-/Dichtstoff "Rotabond 2000" keine dauerhafte und nachhaltige Mängelbeseitigung darstelle (299 GA), solange sie keine Herstellererklärung bzw. keine Versuchsergebnis beibringe, dass der Kleb-/Dichtstoff eine hinreichende Aufnahme der Maßänderungen und eine dauerhafte Funktion bei den hier gegebenen Haftflächen gewährleiste.

135

Außerdem hat der dort nochmals auf die vier Möglichkeiten verwiesen, dass die HST entweder - statt mit Holzzargen mit Abdeckschienen - mit Bodenschwellen (Alu-Isolierprofilen) oder durch die o.a. oberseitigen Profile mit vorgesetzten Ganzglas-Schiebeflügeln oder durch Anordnung des HS-Flügels auf der Außenseite oder - nach Vorversuchen/Dichtigkeitsnachweisen - entsprechend dem Angebot B vom 09.10.2007 (Anlage K 24 ff., AB-BV) schlagregendicht ausgestattet werden könnten (361/362 GA).

136

(8)             

137

Im Schreiben vom 09.06.2010 (377 ff. BA) hat der Sachverständige mitgeteilt, dass gemäß Gespräch der Beteiligten vom 01.09.2009 ein Muster- und Prüfungselement von der Fa. B hergestellt worden sei und er um einen weiteren Auftrag durch eine Rechtsperson im Hinblick auf den am 23.06.2010 abgestimmten Prüfstandstermin bitte.

138

(9)             

139

Im Schreiben vom 17.06.2010 (385 BA) Dort hat der Sachverständige klargestellt, dass er sein Schreiben vom 09.06.2010 nur als Sachstandsmitteilung an die Beteiligten versendet habe und er eine weitere Bearbeitung der Angelegenheit im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens nicht erforderlich sei.

140

(10)             

141

Im Protokoll zum Ortermin (außerhalb des selbständigen Beweisverfahrens) vom 16.09.2010 (452 ff. GA) hat der Sachverständigen in der Zusammenfassung festgestellt, dass der Prüfstandsversuch gezeigt habe, dass HST in der geprüften Bauart auch bei 13 Grad Schrägstellung und exponierter Einbaulage schlagregendicht (entsprechend der Beanspruchsgruppe B" = Einbauhöhe bis 20 Meter über Gelände) ausgeführt werden könnten (453 GA)

142

(11)             

143

Im Schreiben vom 28.03.2011 (389 ff. BA) hat der Sachverständige - als Sachstandsmitteilung an alle Beteiligten des selbständigen Beweisverfahrens - mitgeteilt, dass bei dem Prüfstandsversuch (vom 16.09.2010) die Eignung der von der Fa. B hergestellten HST nachgewiesen worden sei und nunmehr die am Objekt von der Fa. B eingebauten HST am 20.04.2011 zur Sicherheit einem zusätzlichen Berechnungsversuch unterzogen werden sollten.

144

(12)

145

Aus einer notwendigen Gesamtschau der vorstehend zu Ziff. (1)-(11) aufgeführten und sukzessive in den Ergänzungsgutachten - wie vorstehend zusammengefasst - im einzelnen differenzierten und in notwendiger Weise technisch präzisierten Feststellungen des Sachverständigen R folgt mit hinreichender Beweiskraft i.S.v. § 286 ZPO, dass die Beklagte zu 1. die im Werkvertrag  - insbesondere im Hinblick auf die Ausführung der HST im Bereich der Bodenschwellen - fehlerhaft bzw. unzureichend beschriebene Werkleistung mit dem Ergebnis fehlender Funktionstauglichkeit (insbesondere hinreichender Schlagregendichtigkeit) der beiden streitgegenständlichen HST ausgeführt hat.

146

Soweit der Sachverständige nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens als Privatgutachter tätig geworden ist, sind seine Feststellungen auch insoweit (insbesondere seine Prüfungen zur praktischen Tauglichkeit der von der Fa. B im Wege der Ersatzvornahme hergestellten und eingebauten HST durch Prüfstandsversuche bei der Fa. S und Beregnung der dann vor Ort eingebauten HST) im Rahmen der gerichtlichen Beweiswürdigung ergänzend verwertbar (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 402, Rn 6c mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 20. Teil, Rn 33 mwN).

147

Die in beiden Instanzen gegen die Feststellungen des Sachverständigen gerichteten Einwände der Beklagten haben keinen Erfolg.

148

(a)

149

Der Einwand der Beklagten zu 1., der SV R habe festgestellt, dass in der lichten Höhe der in Rede stehenden Penthousewohnung HST mit der vertraglich beschriebenen Innenneigung nicht zulässig seien bzw. nach den anerkannten Regeln der Technik dort nicht eingebaut werden könnten, wenngleich dies in Form einer "Einzelkonstruktion" (mit vorheriger Prüfstandsuntersuchung auf hinreichende Schlagregendichtigkeit) mit hohem Aufwand und hohen Kosten handwerklich machbar sei, gesteht im Ergebnis zu, dass es im Rahmen ihrer Haftung als Werkunternehmerin für ein funktionstaugliches Werk - ungeachtet des damit verbundenen Aufwandes - eine technische Lösung für den geschuldeten Werkerfolg gibt.

150

(b)

151

Der weitere Einwand der Beklagten zu 1., eine solche "Einzelkonstruktion" bzw. "Sonderkonstruktion" (im Sinne eines "Ferrari") stelle eine gänzlich andere Werkleistung dar als der Einbau einer üblichen HST bzw. einer Standard-HST (im Sinne eines "VW Polo"), verkennt - ungeachtet der vergütungsrechtlichen Fragen (zu Sowiesokosten siehe noch unten) - ihre Erfolgshaftung als Werkunternehmerin. Es ist dem Auftragnehmer nicht gestattet, sich durch Geltendmachung von Sowiesokosten der werkvertraglichen Erfolgshaftung zu entziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2007, VII ZR 41/06, BauR 2007, 700; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 51 mwN; vgl. auch zur Abgrenzung des vertraglich geschuldeten Erfolgs einer funktionstauglichen Werkleistung vom vertraglich vereinbarten Leistungssoll im Hinblick auf die Vergütung bzw. Sowiesokosten: Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 63 ff. mwN; Kuffer/Wirth-Drossart, Bau- und Architektenrecht, 3. Auflage 2011, 2. Kap., Teil B, Rn 24 mwN).  

152

(c)

153

Die Beklagte zu 1. stützt sich auch ohne Erfolg darauf, der Sachverständige R habe zur Erreichung der Schlageregendichtigkeit eine Sonderkonstruktion im Bereich der Schwellen, insbesondere jedoch auch eine Vordachkonstruktion empfohlen, "um die Anlage aus dem Regen zu nehmen". Dabei verkennt sie, dass es sich dabei nur um eine der vom Sachverständigen in Betracht gezogenen Varianten handelt, die indes letztlich den Mangel der HST (d.h. das Ausbleiben des vertraglich geschuldeten Werkerfolges) bestehen gelassen hätte und nur durch eine davorgesetzte Zusatzkonstruktion zu kaschieren versucht und zudem vom Sachverständigen geschätzte Kosten von ca. 24.000 EUR (vgl. 241 GA) verursacht hätte.

154

(d)

155

Ebenso ohne Erfolg stützt sich die Beklagte auf den Einwand, einen von ihr - der Beklagten zu 1. - im Vorfeld des 4. Ergänzungsgutachtens vom 08.04.2009 geäußerten Vorschlag einer Polymerabdichtung bei gleichzeitiger Anbringung einer Vordachkonstruktion habe der zwischenzeitlich in der Wohnung lebende Nebenintervenient im selbständigen Beweisverfahren abgelehnt. Die Beklagte zu 1. verkennt dabei zum einen, dass auch eine vom Sachverständigen angedachte Vordachkonstruktion ("eine umrandende bauliche Glaskonstruktion, d.h. dass die Verglasung - quasi in Form eines Vordaches - so weit nach vorne geführt wird, dass auch bei einem Schlagregen, der unter ca. 45 Grad in Richtung HST wirkt, der untere Schwellenbereich nicht erreicht wird", vgl. 1. Erg.-Gutachten vom 26.08.2008, 167 ff. BA) eine der vom Sachverständigen in Betracht gezogenen Varianten handelt, die indes letztlich den Mangel der HST (d.h. das Ausbleiben des vertraglich geschuldeten Werkerfolges) ebenso bestehen lassen würde und nur durch eine davorgesetzte aufwendige Zusatzkonstruktion zu kaschieren versucht und zudem ebenfalls erhebliche Kosten verursacht hätte. Die Beklagte zu 1. verkennt dabei zum anderen, dass der Sachverständige jedwede Sanierungsvariante mittels Dicht-/Klebstoffen mangels hinreichender Erfolgsaussicht bzw. hinreichendem Erfolgsnachweis ausdrücklich verworfen hat (vgl. 4. Erg.-Gutachten vom 08.04.2009, 298 ff. BA). Schließlich verkennt das vorstehende Vorbringen der Beklagten zu 1., dass die HST als solche (ohne Zusatzmaßnahmen durch davor oder darüber gesetzte Konstruktionen) hinreichend schlagregendicht sein müssen und auch insoweit ein Vordach (oder eine ähnliche über oder vor die HST gesetzte Zusatzkonstruktion) nicht dem technischen Zweck dienen darf, den Schlagregen von einer fachwidrig konstruierten und mittels Dicht-/Klebstoffen im Schwellenbereich nur unzureichend abgedichteten HST fernzuhalten.

156

(e)

157

Auch das zweitinstanzliche Hilfsvorbringen der Beklagten zu 1., selbst wenn man die Feststellungen des Sachverständigen R zugrundelege, seien nunmehr im Falle des  Einbaus eines Vordachelements eine hinreichende Mängelbeseitigung erfolgt, so dass die weiteren mit der Klage geltend gemachten Kosten der "Mängelbeseitigung" (Herstellung und Einbringung von neuen HST nebst Prüfstanduntersuchung) nicht als notwendig im Sinne des Erreichens einer Schlagregendichtigkeit zu beurteilen seien, wie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären sei, hat keinen Erfolg. Dieser Vortrag der Beklagten zu 1. verkennt, dass der Einbau eines Vordachelements - wie durch Gegenüberstellung von  Angebot und Rechnung der Fa. B vom 18.03.2011 (Anlage K 34) urkundlich belegt - durch die Fa. B gerade nicht erfolgt ist und diesbezügliche Kosten von der Klägerin - ungeachtet der Frage, ob es inzwischen ein solches Vordach gibt (vgl. 94/155 GA)  - auch gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. nicht geltend gemacht werden (dazu noch unten).

158

(f)

159

Auch das weitere zweitinstanzliche Hilfsvorbringen der Beklagten zu 1., selbst wenn man die Feststellungen des Sachverständigen R zugrundelege und keine Vordachkonstruktion errichtet worden sei, liege keine auf Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen R durchgeführte Mängelbeseitigung vor, da die Klägerin danach nicht die Kosten für ein gänzlich anderes Element und eine gänzlich andere Ausführungsart verlangen könne, verkennt - wiederum ungeachtet der davon zu trennenden vergütungsrechtlichen Fragen (zu Sowiesokosten siehe noch unten) - ebenfalls die Haftung der Beklagten zu 1. für den von ihr vertraglich geschuldeten Werkerfolg von zwei schlagregendichten HST mit 13 Grad Schrägneigung nach innen. 

160

(g)

161

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf zurückziehen, aus der gegenüber dem ersten Angebot vom 17.09.2004 (Anlage B2) erfolgten Anhebung des Einheitspreises (im Hinblick auf die nunmehr gemäß handschriftlichem Zusatz zusätzlich berücksichtigte Schrägstellung von 13 Grad nach innen) im weiteren Angebot vom 17.09.2004 (Anlage B4) könne ihre vertragliche Haftung Herstellung und Einbau von funktionstauglichen (insbesondere hinreichend schlagregendichten) HST in Schrägstellung nicht abgeleitet werden, da die Preiserhöhung bei im Übrigen unveränderten Leistungsinhalt allein der Produktion geschuldet und durch die Schrägausführung unvermeidlich sei. Die Beklagte zu 1. hat - unter Berücksichtigung der o.a. sonstigen Vertragsbestandteile - auch durch diesen handschriftlichen Zusatz nebst Preisanhebung die werkvertragliche Erfolgshaftung für die Funktionstauglichkeit und insbesondere hinreichende Schlagregendichtigkeit der beiden HST in Schräglage und zudem in der ihr bekannten exponierten Höhenlage der Penthousewohnung im 4. OG übernommen. Sie kann sich daher im auch nicht mit Erfolg darauf stützen, eine anderweitige Ausführung der Profile im Bodenbereich sei ein Teil einer von ihr gerade nicht vertraglich übernommenen "Sonderkonstruktion". 

162

cc.

163

Dass die Beklagte zu 1. ihrer Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht gegenüber der Klägerin hinreichend nachgekommen ist, hat sie in beiden Instanzen dieses Verfahrens nicht hinreichend dargetan.

164

Der Unternehmer ist verpflichtet, die Leistungsbeschreibung und die Anordnungen des Auftraggebers, die vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile und die Vorleistungen anderer Unternehmer auf ihre Eignung für eine mangelfreie Herstellung des Werks (im o.a. Sinne) zu prüfen, wobei der Umfang der Prüfungspflicht von den Gesamtumständen im Einzelfall abhängt. Bei einem Spezialunternehmer müssen höhere Anforderungen an seine Prüfungspflicht gestellt werden. Er darf sich auf die Fachplanung nicht verlassen, wenn deren Lücken bzw. Mängel für ihn erkennbar sind. Der Umstand, dass eine Fachplanung vorliegt, entlastet als solcher nicht und entbindet den Auftragnehmer nicht von seiner eigenen Prüfungspflicht (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 44 ff. mwN; Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 47 ff. mwN).

165

Soweit die Beklagte zu 1. in beiden Instanzen eingewendet hat, sie habe der Beklagten zu 2. am 20.09.2004 fernmündlich und im Anschluss daran durch Schreiben vom 21.09.2004 (Anlage B3, AB-BV) mitgeteilt, dass die beiden HST schräg eingebaut (geneigt nach innen) "nicht zulässig" seien (vgl. 66/67, 153 GA), sich mit diesen Bedenken aber - wegen eines Hinweises der Beklagten zu 2. darauf, dass andernfalls der Auftrag anderweitig vergeben werde - nicht habe durchsetzen können, enthält dieser Einwand - selbst bei Wahrunterstellung - aus mehrfachen Gründen keinen Sachverhalt, aus dem sich eine pflichtgemäße Erfüllung der Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht ableiten lässt.

166

(1)

167

Dies gilt bereits deswegen, weil die angeblichen Bedenkenhinweise der Beklagten zu 1. sich auf den pauschalen und daher unzureichenden Inhalt beschränkt haben wollen, dass die beiden HST schräg eingebaut (geneigt nach innen) "nicht zulässig" seien. Im Rahmen eines pflichtgemäßen Bedenkenhinweises müssen die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben bzw. Planung nämlich konkret dargelegt werden, damit dem Besteller (bzw. dessen Empfangsboten/-vertretern) die Tragweite der Nichtbefolgung hinreichend verdeutlicht wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2007, VII ZR 27/06, BauR 2008, 396; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.11.2000, 22 U 78/00, BauR 2001, 638; Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 52 mwN).

168

Diese Anforderungen erfüllt der - von der Beklagten zu 1. behauptete -  mündliche bzw. schriftliche Bedenkenhinweis selbst bei Wahrunterstellung nicht einmal ansatzweise, da er pauschal und unzureichend lediglich eine "Unzulässigkeit" der geplanten Konstruktion in Frage gestellt hat, ohne dazu - ungeachtet dessen, dass sie zu Planungsvorschlägen nicht verpflichtet war (vgl. Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 52-54 mwN) - die notwendigen technischen Bedenken hinreichend zu formulieren. Dazu bestand Anlass, da es nach den Feststellungen des Sachverständigen - wie ausgeführt - nach den anerkannten Regeln der Technik möglich war, mit einer entsprechenden Ausführung der Bodenschwellen die vertraglich vorgesehene Werkleistung funktionstauglich und mangelfrei zu erstellen.

169

(2)

170

Dies gilt aber auch deswegen, weil - auch wenn der Architekt bzw. Bauleiter regelmäßig als Empfangsbevollmächtigter für Bedenkenhinweise des Werkunternehmers angesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1978, VII ZR 67/77, BauR 1978, 314; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 47; Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 55 ff. mwN), wovon hier auch unter Berücksichtigung des Architektenvertrages vom 16.06.2003 (Anlage K11,              AB-KV) auszugehen ist. Gleichwohl muss der Auftraggeber selbst vom Auftragnehmer informiert werden, wenn sich der Architekt bzw. Bauleiter den vom Werkunternehmer geäußerten Bedenken gegenüber - wie hier von der Beklagten zu 1. behauptet wird - verschließt (vgl. BGHH, Urteil vom 18.01.2001, VII ZR 457/98, BauR 2001, 622; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 47 mwN in Fn 147; Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 58 mwN). Dass die Beklagte zu 1. ihrer - dementsprechend bei Wahrunterstellung ihres Vortrags gegenüber der Klägerin selbst bestehenden - Bedenkenhinweispflicht nachgekommen sein will, lässt sich ihrem Vorbringen in beiden Instanzen nicht hinreichend entnehmen.

171

(3)

172

Zudem hätte die Beklagte zu 1. - bei Wahrunterstellung ihres Sachvortrages - auch noch nach dem angeblich von der Beklagten zu 2. zurückgewiesenen Bedenkenhinweis vom 20./21.09.2004  und damit sozusagen "sehenden Auges" - eine - da nicht hinreichend schlagregendichte - funktionsuntaugliche Werkleistung angeboten (vgl. geändertes Angebot vom 29.09.2004, Anlage B4) und auf Basis ihres Angebots sodann - mit den dort nochmals ausdrücklich vertraglich vereinbarten Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichten (vgl. § 3) und entsprechenden  Gewährleistungsfolgen - vereinbart, ohne dass die Beklagte zu 1. dort irgendeinen Vorbehalt formuliert hat, ihre Bedenkenhinweise gegenüber der Beklagten zu 2. bzw. der Klägerin dokumentiert bzw. zumindest darauf beharrt hätte, ihr nunmehr vorgelegtes Schreiben vom 21.09.2004 als Anlage oder auf sonstige, ihre werkvertragliche Erfolgshaftung/Gewährleistung einschränkender Weise zum Vertragsinhalt zu machen.

173

2.

174

Die von der Beklagten zu 2. im Rahmen des Architektenvertrages vom 16.-18.06.2003 (Anlage K 11, AB-KV) erbrachten Werkleistungen (Planung/Ausschreibung der HST) sind ebenfalls mangelhaft.

175

a.

176

Der Architekt schuldet eine mängelfreie und funktionstaugliche Planung, die insbesondere den Regeln der Baukunst/Technik entspricht. Weist die Architektenplanung einen Fehler auf, der bei deren Verwirklichung zu einem Mangel am Bauwerk führt, so haftet diese dem Architektenwerk unmittelbar an (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1989/1994 mwN). Im Rahmen der LP 5 ist der Architekt verpflichtet, die Ausführungsdetails umfassend zeichnerisch darzustellen. Insbesondere die - gefahrenträchtige - Abdichtung gegen Feuchtigkeit ist sorgfältig im Sinne einer bis ins kleinste Detail gehenden Ausführungsplanung zu planen, die  dem Auftragnehmer alle maßgeblichen Details in einer jedes Risiko ausschließenden Weise verdeutlicht (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 417 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1990).

177

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt hier nicht nur ein Herstellungsfehler der Beklagten zu 1., sondern zugleich auch ein Planungs- und Ausschreibungsfehler der Beklagten zu 2. vor, wie sich aus den o.a. technischen Feststellungen des Sachverständigen R ebenfalls - infolge der Interventionswirkung der Streitverkündung an die Beklagte zu 2. im selbständigen Beweisverfahren  (§§ 66, 68, 74 ZPO) - mit hinreichender Beweiskraft i.S.v. § 286 ZPO ergibt (vgl. insbesondere auch 107 BA: dort zu Frage 1.-4.: "Planungs- und Herstellungsfehler").

178

Auch wenn es sich bei der Feststellung eines Planungsfehlers um eine vom Gericht auf Basis der tatsächlichen/technischen Feststellungen des Sachverständigen zu beurteilende Rechtsfrage handelt, war es dem Sachverständigen unbenommen, die von ihm festgestellten Sachverhalte in technischer Hinsicht hinsichtlich der Verantwortungsbeiträge der Beklagten zu 1. bzw. zu 2. zu bewerten (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 2. Teil, Rn 93 mwN; Zöller-Herget, a.a.O., § 485, Rn 9 a.E. mwN; Werner/Pastor, a.a.O. Rn 31 mwN).

179

Ein Planungsfehler der Beklagten zu 2. liegt erst recht vor bei Wahrunterstellung des Sachvortrages der Beklagten zu 1., sie habe am 20.09. fernmündlich und am 21.09.2004 schriftlich gegenüber der Beklagten zu 2. Bedenkenhinweise hinsichtlich einer "Unzulässigkeit" der beiden HST in Schräglage erteilt (siehe oben).

180

b.

181

Ob - neben dem erwiesenen Planungsfehler der Beklagten zu 2. - auch ein Bauleitungs-/überwachungsfehler der Beklagten zu 2. im Rahmen des die LP 1-9 umfassenden Architektenvertrages vom  16.06.2003 (Anlage K11, AB-KV) vorliegt, ist im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich.

182

3.a.

183

Die Beklagten zu 1. und 2. haben schuldhaft im Sinne von § 280 BGB gehandelt; einen Entlastungsbeweis i.S.v. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB haben sie nicht geführt (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 280, Rn 34 ff. mwN).

184

b.

185

Die Klägerin muss sich im Verhältnis zur Beklagten zu 1. ein Mitverschulden der Beklagte zu 2. als ihrer Erfüllungsgehilfin im Umfang von 50 % anrechnen lassen.

186

Beruhen die Fehlerhaftigkeit des Werks oder der weitere Schaden - ggf. auch - auf einem Fehlverhalten des Auftraggebers, so haftet der Auftraggeber für eigenes Mitverschulden bzw. Mitverschulden seiner Erfüllungsgehilfen i.S.v. 278 BGB nach allgemeinen Grundsätzen gemäß § 254 BGB und muss sich an den Mängelbeseitigungskosten bzw. dem entstandenen Schaden im Umfang seiner Haftungsquote beteiligen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 24/54 mwN; BGH, Urteil vom 16.07.1998, VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244). Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen muss sich der Auftraggeber gegen dem in Anspruch genommenen Auftragnehmer ein Planungs- und Koordinierungsverschulden der von ihm eingesetzten Fachleute (insbesondere des planenden Architekten) zurechnen lassen (Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 55 mwN; 12. Teil, Rn 432 mwN; Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 93-95 mwM; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1989/2088/2484 mwN).

187

Die Gewichtung der Anteil der Mithaftung des Auftraggebers ist - unter Berücksichtigung der Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht des Auftragnehmers einerseits und der Planungsverantwortung des Auftraggebers andererseits - von den Umständen des Einzelfalles abhängig (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 58 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2481/2493/2509/2922 ff. mwN, jeweils auch mit Beispielen bzw. Fallgruppen; vgl. auch Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 132 ff. mwN).

188

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sowie der unstreitigen bzw. bewiesenen Umstände des vorliegenden Einzelfalles trifft die Beklagte zu 2. hier ein der Klägerin gemäß § 278 BGB zurechenbares Mitverschulden von 50 %.

189

Die Bemessung des Mitverursachungs- bzw. Mitschuldensanteils der Beklagten zu 2. entsprechend §§ 426, 254 BGB mit 50 % beruht darauf, dass sie durch die fehlerhafte Planung/Ausschreibung schuldhaft einen maßgeblichen Ursachenfaktor dafür gesetzt hat, dass der Werkerfolg nicht bzw. nicht vollständig bzw. mangelfrei erreicht worden ist. 

190

Die Bemessung des Mitverursachungs- bzw. Mitschuldensanteils der Beklagten zu 1. entsprechend §§ 426, 254 BGB mit 50 % beruht darauf, dass sie den Planungsfehler - bei Wahrunterstellung ihres Vorbringens (66/67, 153 GA, Anlage B3, AB-BV) - zumindest ansatzweise - erkannt hat und trotzdem der Bausausführung zugrundegelegt hat (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 15.07.2004, 8 U 121/04, NZBau 2005, 48; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2512; BGH, Urteil vom 11.10.1990, VII ZR 228/89, Fundstelle; vgl. auch Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 135/136). 

191

Dabei ist es einerseits nicht angemessen, das der Klägerin zurechenbare Verschulden der Beklagten zu 2. als Architekten vollständig hinter das Verschulden der Beklagten zu 1. als Auftragnehmerin zurücktreten zu lassen, da das Planungsverschulden der Beklagten zu 2. (Detailplanung der funktionsuntauglichen, da undichten Bodenschwellen mit einem Holzprofil mit Abdeckleiste statt einem durchgehenden Aluhohlprofil, s.o.) als so schwerwiegend erscheint, dass es eine vollständige Entlastung des Auftraggebers nicht hinnehmbar erscheint. 

192

Dabei ist es andererseits aber auch nicht angemessen, den Verantwortungsbeitrag der Beklagten zu 1. als Auftragnehmerin ganz zurücktreten zu lassen, weil - auch bei Wahrunterstellung des Vortrags der Beklagten zu 1. zu einem angeblichen Bedenkenhinweis und der darauf erfolgten Reaktion - der Planungs- und Ausschreibungsfehler der Beklagten zu 2. als Architekten nicht derart schwerwiegend und das Verschulden der Beklagten zu 1. nicht derart geringfügig ist, dass ein solches Abwägungsergebnis als gerechtfertigt erscheint (vgl. auch Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 58; Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 133 mwN).

193

4.

194

Zur Höhe des Schadensersatzes gilt zu den einzelnen Klageanträgen folgendes:

195

a.

196

Der Klageantrag zu 1. (Fa. B, 29.420,11 EUR) ist in Höhe von 24.118, 65 EUR begründet, wie sich aus folgender Berechnung ergibt:

197

Rechnung B 18.03.2011, K34                                                        23.865,00 EUR netto

198

./. Sowiesokosten (siehe unten)                                                          4.500,00 EUR netto

199

verbleiben                                                                                                   19.365,00 EUR netto

200

+  Rechnung B 17.05.2011, K45                                                          1.167,50 EUR netto

201

= Zwischensumme                                                                                     20.532,50 EUR netto

202

./. Abzug (vgl. Aufstellung Klägerin 159 GA)                                   60,00 EUR netto

203

verbleiben                                                                                                   20.472,50 EUR netto

204

+ 19 % Mwst.                                                                                       3.889,78 EUR

205

Zwischensumme                                                                                     24.362,28 EUR brutto

206

./. 1 % Skonto (vgl. Aufstellung Klägerin 159 GA)                    243,62 EUR

207

Erstattungsfähiger Schaden zu Antrag zu 1.                         24.118,65 EUR brutto                                                                                   

208

aa.

209

Die Beklagten stützen sich ohne Erfolg darauf, dass es sich bei den von der Fa. B verbauten HST um ein "aliud" gegenüber der Vertragsleistung handele.  Dies folgt schon aus einer Gegenüberstellung der Rechnung der Fa. B v. 18.03.2011 (Anlage K 34, AB-KV) mit dem zum Vertragsinhalt gewordenen Angebot der Beklagten zu 1. vom 29.09.2004 (Anlage K40, AB-KV), wobei der Senat - mangels anderslautendem Vortrag - davon ausgeht, dass die Beklagte zu 1. nach Leistungsausführung eine dem Angebot bzw. Vertrag entsprechende, gleichlautende Schlussrechnung erstellt hat. Danach handelt es sich sowohl bei den von der Beklagten zu 1. als auch den im Wege der Ersatzvornahme von der Fa. B gelieferten und eingebauten Elementen (vgl. die beiden erstgenannten Positionen zu je 8.719 EUR netto)  um zweiteilige HST in der Holzart Meranti mit einem festen Flügen und einem Hebe-Schiebe-Flügel. Soweit die Fa. B bzw. die Beklagte zu 1. unterschiedliche Bezeichnungen/Kürzel für sonstige Ausführungsdetails verwendet, ist weder aus dem Parteivorbringen noch aus dem sonstigen Inhalt der Gerichtsakten und Beiakten auch nur ansatzweise zu entnehmen, dass daraus derartige technische Unterschiede folgen, dass von einem "aliud" gegenüber der vertraglich geschuldeten Leistung auszugehen ist.

210

Dies gilt insbesondere für den - hier schadensträchtigen - unteren Anschluss der HST an die vorhandene Baukonstruktion im Schwellenbereich, die in der Fa. B nunmehr mit " Rohrschw. + 45 mm Bodeneinstand" bezeichnet wird. Indes hatte die Beklagte zu 2. ebenfalls - ausweislich ihrer o.a. Ausführungsplanung (Anlage K 44, 101 GA, AB-KV) - eine Schwellenkonstruktion (in Gestalt eines rechteckigen Holzkeils auf der Rohdecke) vorgesehen, welche die Beklagte zu 1. ohne hinreichende Prüfung und hinreichenden Bedenkenhinweis in mangelhafter, undichter  und damit schadensverursachender Weise ausgeführt hat.

211

Maßgebliche technische Unterschiede der früheren und der jetzt verbauten HST sind auch im Hinblick auf die Glasart, bei der die Klägerin eine gleiche Verglasung behauptet (350 GA), von den Beklagten nicht hinreichend vorgetragen oder sonst für den Senat erkennbar, wobei die Mehrkosten für eine Sicherheitsglasscheibe (13,16 qm ESG6/14mm SZR/VSG6.2; ggf. für die o.a. Vordachkonstruktion) - wie in einer besonderen Nullposition der Rechnung der Fa. B ausgewiesen - auf Kosten der Eheleute Dr. G gegangen sind.

212

bb.

213

Die Beklagten stützen sich auch ohne Erfolg darauf, dass es sich bei den von der Fa. B verbauten HST um eine "Sonderkonstruktion" gegenüber der Vertragsleistung handele.  Auch wenn dieser Begriff in der o.a. Rechnung der Fa. B zur Ersatzvornahme und teilweise in den Gutachten des Sachverständigen R (vgl. insbesondere 218 ff./240 ff. BA) Verwendung gefunden hat, ändert dies nichts an der vorstehenden Gegenüberstellung der technischen Details der früher vorhandenen und jetzt verbauten beiden HST, aus der sich keine maßgeblichen Abweichungen von der Vertragsleistung ergeben, sondern nur eine fachgerechte (da die Gegebenheiten hinreichende berücksichtigende und dauerhaft wasserdichte) Ausführung der beiden HST, insbesondere im Schwellenbereich, wobei sich die Anforderungen an eine solche Konstruktion aus den hinreichend beweiskräftigen Ausführungen des Sachverständigen R im selbständigen Beweisverfahren (insbesondere in dessen Ergänzungsgutachten vom 12.10.2008, 215 ff. BA) ergeben.

214

Der Berufungseinwand der Beklagten zu 2., soweit die Klägerin die zunächst eingebauten HST habe entfernen und durch neue ersetzen lassen, habe sie nicht dargelegt bzw. bewiesen, dass es sich hierbei um solche HST handele, die vom Sachverständigen R als tauglich angesehen bzw. mit dem Begriff "Sonderkonstruktion" bezeichnet worden seien, hat keinen Erfolg. Wie oben bereits ausgeführt, hat der SV R im  5. Ergänzungsgutachten vom 05.08.2009 (357 ff. BA) ausdrücklich klargestellt, dass es eine den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Mängelbeseitigungsvariante gibt, wenn - nach Vorversuchen/Dichtigkeitsnachweisen - die HST entsprechend dem Angebot B vom 09.10.2007 (Anlage K 24 ff., AB-BV) schlagregendicht ausgestattet werden (361/362 GA).

215

Insoweit geht auch der Berufungseinwand der Beklagten zu 2. ins Leere, Aufwendungen für irgendeinen anderen als den vertraglich geschuldeten Zustand seien auch dann nicht erstattungsfähig, wenn diese - wohl eher zufällig - dazu führten, dass die nunmehr verbauten HST dicht seien und nicht mehr die zuvor bemängelten Probleme aufwiesen. Die Klägerin hat vielmehr durch Ausführung einer der vom Sachverständigen als fachgerecht dargestellten Mängelbeseitigungsvarianten den vertraglichen Zustand herbeigeführt, den die Beklagten zu 1. bzw. zu 2. - ungeachtet der Frage des Abzugs entsprechender  Sowiesokosten (dazu noch unten) - die werkvertragliche Gewährleistungshaftung trifft.

216

cc.

217

Die Beklagten stützen sich schließlich ohne Erfolg darauf, der Preisunterschied von 4.109,00 EUR netto pro Element (Angebotspreis der Beklagten zu 1.) bzw. 8.719,00 EUR netto (Preis der Fa. B) belege, dass es sich bei den von der Fa. B verbauten HST um ein "aliud" gegenüber der Vertragsleistung handele. 

218

Der Einwand der Beklagten zu 2., ein behaupteter Schaden werde im Wege der Vorteilsausgleichung im Wesentlichen aufgezehrt, da die Mehrkosten der Sonderkonstruktion von 4.619 EUR netto pro HST (8.719 EUR netto pro HST ./. 4.109 EUR netto pro HST) ganz offensichtlich auf den besonderen Aufwand für die Herstellung der HST zurückzuführen seien, verkennt, dass der Nettopreis von 8.719,00 EUR pro HST-Element und Mehrkosten gegenüber deren Erstmontage insbesondere daraus resultieren, dass die Fa. B zwei einzelne HST nachträglich in einem vorhandenen, fertigen Baukörper austauschen musste, d.h. die vorhandenen beiden HST unter Rücksichtnahme/Schonung der fertigen Bauteile/-konstruktionen im Anschlussbereich der HST samt vorhandenen Schwellen demontieren und die beiden neuen HST im Austausch samt neuer Schwellen einbauen mussten.

219

Zudem ist - im Hinblick auf die kalkulatorischen Grundlagen - zu berücksichtigen, dass die Erstmontage im Rahmen eines Großauftrages über eine Vielzahl von Elementen mit einem Gesamtvolumen von 108.000 EUR erfolgt war, die Ersatzvornahme hingegen als Einzelauftrag über 2 HST mit einem Gesamtvolumen von rund 24.000 EUR.

220

Dies steht zum einen im Einklang damit, dass der Sachverständige R die Kosten für die von ihm dargestellte Lösung (HS-Flügel auf Außenseite) - ohne Nebenkosten für die Maßnahmen in den bei der Demontage beschädigten Anschlussbereichen - auf ca. 18.680 EUR incl. Planungs-/Vorversuchskosten geschätzt hat (vgl. 220/221 GA). Dies steht zum anderen aber auch damit im Einklang damit, dass der Sachverständige R die Kosten im Angebot der Fa. B vom 09.10.2007 ( K24 ff. AB-KV) mit ca. 20.000 EUR zwar als "sicher gerechnet", aber unter Berücksichtigung der Regiekosten, Kosten für Musterbau und Prüfstandsversuch sogar um 5.000 EUR nach oben auf 25.000 EUR korrigiert hat (vgl. 358 GA).

221

Zudem handelt es sich hier unter Berücksichtigung der o.a. Vertragsbestandteile (insbesondere der Angaben im LV und der baubegleitenden Ausführungsplanung der HST) um einen Detailpauschalvertrag (vgl. zur Abgrenzung vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 80/81 mwN). Da hier der Gesamtpreis des Auftrags auf der Grundlage einer nach dem Willen der Parteien jedenfalls im Wesentlichen - vollständigen und detaillierten Leistungsbeschreibung der Fenster-/Fenstertür-/Türanlagen pauschaliert haben, werden diese (Detail-)Leistungen vom Pauschalpreis abgedeckt (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 81 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1528 mwN). Sind indes die - wenngleich von den Beklagten unzureichend und fehlerhaft beschriebenen - HST ohne eine erheblich abweichende Ausführungsart, vielmehr nur mit einer eher geringfügigen Änderung der Ausführung der Schwellenbereiche (durchgängige Aluhohlschwelle statt einzelne Holzschwellen mit Abdeckprofil), mangelfrei herzustellen gewesen, war eine solche mangelfreie Ausführungsart sowohl in technischer Hinsicht als auch in vergütungsrechtlicher Hinsicht Inhalt des streitgegenständlichen Detailpauschalvertrages.

222

dd.

223

Als sog. Sowiesokosten stellen sich die beiden folgenden Positionen der Rechnung der Fa. B vom 18.03.2011 (Anlage K 34) dar:

224

              "Herstellung eines Prototypen Maß 2000x1000 mm zur Überprüfung der

225

              Dichtigkeit der geplanten Konstruktion ..."                                          3.500,00 EUR

226

              "Prüfungskosten der Fa. S, ohne Kosten von Herrn

227

              R"                                                                                                                              1.000,00 EUR

228

              Summe Sowiesokosten netto                                                                       4.500,00 EUR

229

Sind die für ein zweckentsprechendes bzw. funktionstaugliches Gesamtwerk notwendigen Werkleistungen nicht in Auftrag gegeben bzw. fehlerhaft beschrieben worden und führt dies - mangels pflichtgemäßer Prüfung und Bedenkenhinweis des Auftragnehmers - zu einem Mangel, muss sich der Auftraggeber an den Mängelbeseitigungskosten mit denjenigen Kosten beteiligen, die ihm bei vertragsgerechtem Verhalten des Auftragnehmers sowieso entstanden wären (sog. Sowiesokosten; vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 24/51 ff. mwN; Kniffka u.a., § 634, Rn 70 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2089/2952 ff. mwN).

230

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und der Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens wären bei vertragsgerechtem Verhalten der beiden Beklagten die beiden o.a. Kostenpositionen sowieso entstanden, so dass diese sich nicht als gemäß § 249 BGB erstattungsfähiger Schaden der Klägerin darstellen. Denn bei vertragsgerechtem Verhalten hätte die Beklagte zu 1. als Auftragnehmerin sofort auf die Bedenken hinweisen müssen, die ihr infolge der fehlerhaften (Detail-)Planung im Rahmen der Leistungsbeschreibung bzw. der baubegleitend von den Beklagten zu 2. vorgelegten Ausführungsplanung ("Anlage 8" zum Werkvertrag) im Hinblick auf die untaugliche Planung der Schwellenbereiche der HST hätten kommen müssen. Dann hätte die Klägerin als Auftraggeberin durch eine Änderungsanordnung (vgl. § 1 Nr. 3/4 VOB/B) reagieren müssen und - im Rahmen des Detail-Pauschalvertrages (s.o.) - diese Mehrkosten zu tragen gehabt (vgl. § 2 Nr. 5/6/7 VOB/B; vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 51 mwN; Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 72 mwN; BGH, Beschluss vom 25.01.2007, VII ZR 41/06, BauR 2007, 700). m Gewährleistungsfall gilt entsprechendes, so dass die Klägerin die Kosten zur Herstellung eines Prototyps sowie die Prüfstandskosten, die - nach den o.a. Feststellungen des Sachverständigen - zur Herstellung hinreichend schlagregendichter HST bei ordnungsgemäßer Planung seitens der Beklagten zu 2. bzw. bei ordnungsgemäßer Ausführung (bzw. nach pflichtgemäßer Prüfung und pflichtgemäßen Bedenkenhinweisen) seitens der Beklagten zu 1. von vorneherein sowieso angefallen wären, nicht gemäß § 634, 636, 280 ff., 249 BGB ersetzt verlangen kann.

231

ee.

232

Die letzten beiden Positionen der Rechnung der Fa. B vom 18.03.2011 (Anlage K 34, Autokrankosten incl. Bearbeitungsgebühr: 1.780 EUR netto,  Gesellenlohn für Demontage und Einlagerung der Beschattungsanlagen: 147 EUR netto) und nach tatsächlich erfolgter Durchführung der Ersatzvornahme auch die entsprechende Mehrwertsteuer (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, BauR 2010, 1752; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2222 mwN) stellen sich als gemäß § 249 BGB erstattungsfähiger Schaden dar, da sie allein wegen der mangelhaften Werkleistungen der Beklagten zu 1. und 2. entstanden sind und bei sogleich pflichtgemäßer Vertragsausführung nicht entstanden wären.

233

ff.

234

Auch alle Positionen der weiteren Rechnung der Fa. B vom 17.05.2011  (Anlage K 35, Stundenlohn für Remontage und Umbau - Änderung der Führungen - der vorhandenen Beschattung, Kundendienstlohn: 682,50 EUR netto, Gesellenlohn: 300 EUR netto, Fahrtkosten und Kleinteile: 185,00 EUR netto) und nach tatsächlicher Durchführung der Ersatzvornahme auch die entsprechende Mehrwertsteuer (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 167/09, BauR 2010, 1752; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2222 mwN)  stellen sich ebenfalls als gemäß § 249 BGB erstattungsfähiger Schaden dar, da sie allein wegen der mangelhaften Werkleistungen der Beklagten zu 1. und 2. entstanden sind und bei sogleich pflichtgemäßer Vertragsausführung nicht entstanden wären.

235

gg.

236

Für in den Rechnungen der Fa. B enthaltene Sowiesokosten in etwaig weitergehender Höhe sind die Beklagten, die als Auftragsnehmer bzw. Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für eine solche Schadensminderung trifft (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2955 mwN in Fn 47; Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflage 2012, Vorb § 249, Rn 75 mwN), in beiden Instanzen hinreichenden Sachvortrag und Beweisantritte fällig geblieben.

237

b.

238

Antrag zu 2.              (Rechnung Fa. B,  5.756,96 EUR, Anlage K47/48)

239

Diese Werkleistungen im Bereich Trockenbau/WDVS/Malerarbeiten waren nach dem von den Beklagten zu 1. bzw. zu 2. in beiden Instanzen nicht hinreichend bestrittenen Vortrag der Klägerin (172 GA, vgl. auch zuvor 85 ff. GA) als Vor-/Begleit- und Nacharbeiten zum Austausch der beiden mangelhaften HST erforderlich. Hieraus stehen der Klägerin indes - bereits nach ihrem eigenen Vortrag zur Rechnungsprüfung (vgl. Anlage K 47/48) - nur 5.469,13 EUR zu.

240

c.

241

Antrag zu 3. (Rechnung der Fa. J vom 16.05.2011, 1.080,77 EUR, Schreibfehler Kl. 338 GA, zu 3., Anlage K 37)

242

Diese Werkleistungen im Bereich Bedachungen/Klempnerei waren nach dem von den Beklagten zu 1. bzw. zu 2. in beiden Instanzen nicht hinreichend bestrittenen Vortrag der Klägerin (172 GA, vgl. auch zuvor 85 ff. GA) als Vor-/Begleit- und Nacharbeiten zum Austausch der beiden mangelhaften HST erforderlich.

243

d.

244

Antrag zu 4. (Rechnung der Fa. L vom 20.06.2011,  1.482,92 EUR, Anlage K 39)

245

Diese Arbeiten zur De-/Remontage der Holzterrasse im Bereich der HST sowie entsprechende Nebenarbeiten waren nach dem von den Beklagten zu 1. bzw. zu 2. in beiden Instanzen nicht hinreichend bestrittenen Vortrag der Klägerin (159 GA, vgl. auch zuvor 85 ff. GA) als Vor-/Begleit- und Nacharbeiten zum Austausch der beiden mangelhaften HST erforderlich.

246

e.

247

Antrag zu 5.(Rechnung der Fa. E Bau vom 14.03.2008, 1.286,51 EUR, Anlage K 39)

248

Diese Abklebe-/Abdichtungsarbeiten waren nach dem von den Beklagten zu 1. bzw. zu 2. in beiden Instanzen nicht hinreichend bestrittenen Vortrag der Klägerin (173 GA, vgl. auch zuvor 85 ff. GA) als Vor-/Begleit- und Nacharbeiten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erforderlich.

249

f.

250

Antrag zu 6. (Rechnung der Fa. B vom 30.06.2011,  62,62 EUR, Anlage K  50/50a)

251

Diese Kosten für Digitalkopien von Plänen waren nach dem von den Beklagten zu 1. bzw. zu 2. in beiden Instanzen nicht hinreichend bestrittenen Vortrag der Klägerin (174 GA, vgl. auch zuvor 85 ff. GA) als Vor-/Begleit- und Nacharbeiten im Rahmen des Austauschs der beiden mangelhaften HST erforderlich.

252

g.

253

Antrag zu 7. (Rechnung der Fa. M vom 29.08.2011, 709,24 EUR, Anlage KJ

254

Diese Arbeiten in Zusammenhang mit der Anpassung von 8 lfm. Sockelleisten im Bereich der HST waren nach dem von den Beklagten zu 1. bzw. zu 2. in beiden Instanzen nicht hinreichend bestrittenen Vortrag der Klägerin (174 GA, vgl. auch zuvor 85 ff. GA) als Vor-/Begleit- und Nacharbeiten zum Austausch der beiden mangelhaften HST erforderlich.

255

h.

256

Für in den vorstehenden Ersatzvornahmerechnungen zu b.-g. bzw. den Klageanträgen zu 2. bis 7. etwaig enthaltene Sowiesokosten sind die Beklagten, die als Auftragsnehmer bzw. Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für eine solche Schadensminderung trifft (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2955 mwN in Fn 47; Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflage 2012, Vorb § 249, Rn 75 mwN), in beiden Instanzen hinreichenden Sachvortrag und Beweisantritte fällig geblieben.

257

i.

258

Auch die in den vorgenannten Einzelbeträgen der Rechnungen zu b.-g. bzw. in den Klageanträgen 2.-7. enthaltene Mehrwertsteuer kann die Klägerin als Schaden geltend machen, da sie im Rahmen der berechtigten Ersatzvornahme tatsächlich angefallen und gezahlt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, BauR 2010, 1752; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2222 mwN)

259

j.

260

Insgesamt berechnet sich damit der erstattungsfähige Schaden der Klägerin wie folgt:

261

                                                        Bekl. zu 2. (100 %)                            Bekl. zu 1. und 2. als

262

als Gesamtschuldner (50 %)

263

Antrag zu 1.                                       24.118,65 EUR                             12.059,32 EUR

264

Antrag zu 2.                                            5.469,13 EUR                              2.734,56 EUR

265

Antrag zu 3.                                            1.080,77 EUR                                  540,38 EUR

266

Antrag zu 4.                                            1.482,92 EUR                                 741,46 EUR

267

Antrag zu 5.                                            1.286,51 EUR                                 643,25 EUR

268

Antrag zu 6.                                                  62,62 EUR                                   31,31 EUR

269

Antrag zu 7.                                               709,24 EUR                                 354,62 EUR

270

Summe brutto                             34.209,84 EUR                            17.104,90 EUR

271

5.

272

Unabhängig von der Art der geltend gemachten Gewährleistungsrechte besteht ein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Auftragnehmer und dem planenden Architekten, indes begrenzt auf den vorstehend errechneten Betrag, mit dem beide gegenüber der Klägerin haften, d.h. hier - wie vorstehend festgestellt - in Höhe von 50 %  bzw. - unter Berücksichtigung von geringen Rundungsdifferenzen bei der Halbierung der Rechnungsbeträge zu den einzelnen Rechnungen a.-h. bzw. den Klage-/Berufungsanträgen 1.-7. - 17.104,90 EUR (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 64 mwN; 12. Teil, Rn 432 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1945/1946, 2481/2497 mwN).

273

III.1.

274

Zinsen auf die vorgenannten Hauptsachebeträge der Klageanträge zu 1. bis 7. in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz schulden die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner der Klägerin - unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Bezugsbeträge bzw. Zeitpunkte der prozessualen Geltendmachung der Ansprüche - aus §§ 286, 288 Abs. 2, 291 BGB.

275

2.

276

Ein Anspruch auf von der Klägerin zwar in zulässiger Weise (vgl. 533, 264 Nr. 2 ZPO) erstmals im Berufungsverfahren geltend Zinsen in Höhe von nunmehr 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz besteht aber nicht. Der Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz kann nur bei Rechtsgeschäften beansprucht werden, an denen (auf keiner Seite) ein Verbraucher (i.S.v. § 13 BGB) beteiligt ist, d.h. bei Rechtsgeschäften zwischen Unternehmen bzw. Unternehmern (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflage 2012, § 288, Rn 9 mwN). Die Klägerin ist indes dafür darlegungsfällig, dass sie nicht Verbraucherin i.S.v. § 13 BGB bzw. Unternehmerin i.S.v. § 14 BGB ist. Dass die Klägerin die streitgegenständlichen Werkverträge mit den Beklagten zu 1. und 2. zu einem Zwecke abgeschlossen hat, der i.S. des Verbraucherbegriffs des § 13 BGB bzw. i.S. des Unternehmerbegriffs i.S.v. § 14 BGB einer gewerblichen bzw. selbständigen beruflichen Tätigkeit (außerhalb der privaten Vermögensverwaltung, vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2001, XI ZR 63/01, NJW 2002, 368; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 13, Rn 3 ff.; 14 Rn 2 mwN) zugerechnet werden kann, ist ihrem Sachvortrag in beiden Instanzen nicht zu entnehmen.

277

IV.

278

Die Freistellung von der Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 899,40 EUR - auf Basis der Berechnung in der anwaltlichen Mahnung vom 14.11.2007 (Anlage K 10, AB-KV) in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 15.000 EUR nebst Auslagenpauschale und Mwst. - nebst Zinsen in Höhe von  5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz schuldet die Beklagte zu 1. der Klägerin gemäß §§ 286, 288 B

279

V.1.

280

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97, 100 ZPO.

281

2.

282

Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind der Beklagten zu 1. - ungeachtet ihrer Haftung im Verhältnis zur Beklagten zu 2., die am selbständigen Beweisverfahren nur als Nebenintervenientin beteiligt war - in vollem Umfang aufzuerlegen, da sich die dort behaupteten Mängel ihrer Werkleistung in vollem Umfang bewahrheitet haben (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2004, VII ZB 9/03, NJW-RR 2004, 1651 = MDR 2005, 87; Zöller-Herget, a.a.O:, § 91, Rn 13, Stichwort: Selbständiges Beweisverfahren).

283

3.

284

Die Kosten der Nebeninterventionen im selbständigen Beweisverfahren (Beitritt von Dr. A und J T G als Eigentümer der Wohnung auf Seiten der dortigen Antragstellerin bzw. hiesigen Klägerin, vgl. 83 BA; Beitritt der hiesigen Beklagten zu 2. als Architektin auf Seiten der dortigen Antragstellerin bzw. hiesigen Klägerin, vgl. 87 BA) sind - auch ohne Streitverkündung bzw. Nebenintervention im vorliegenden Verfahren - gemäß § 101 ZPO wie aus dem Tenor ersichtlich zu verteilten (vgl. Zöller-Herget, a.a.O., § 100, Rn 2 a.E. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 138 mwN; BGH, Beschluss vom 23.07.2009, VII ZB 3/07 NZBau 2010, 106).

285

VI.

286

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711  ZPO.

287

VII.

288

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 39.807,12 EUR festgesetzt.

289

VIII.

290

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

291

I-23 U 185/11 9 O 312/10 LG Düsseldorf

292

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

293

BESCHLUSS

294

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. M, den Richter am Oberlandesgericht Dr. M und die Richterin am Oberlandesgericht E am 26. März 2013

295

b e s c h l o s s e n :

296

Die Kostenentscheidung im Senatsurteil vom 05. Februar 2013 wird unter Aufrechterhaltung der Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 319 ZPO wie folgt berichtigt:

297

              Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden wie folgt verteilt:

298

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin werden zu

299

43 % den Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldnern, zu weiteren 21 % der Beklagten zu 2. alleine und zu 36 % der Klägerin auferlegt. Im übrigen trägt die Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

300

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. werden zu 57 % der Klägerin und zu 43 % der Beklagten zu 1. selbst auferlegt.

301

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. werden zu 14 % der Klägerin und zu 86 % der Beklagten zu 1. selbst auferlegt.

302

G r ü n d e :

303

Die Kostenentscheidung ist wegen offensichtlicher Unrichtigkeit  gemäß § 319 ZPO mit der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Maßgabe zu berichtigen.

304

Der hinsichtlich der Verteilung der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin weitergehenden Berechnung der Klägerin im Schriftsatz vom 04.03.2013 ist dabei nicht zu folgen, da die Klägerin dabei im Rahmen von § 100 Abs. 2 ZPO nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie gegen die Beklagte zu 2. in erheblichem Umfang unterlegen ist (vgl.  Seite 35 des Urteils, dort zu 3.b.) und die Ermittlung der Kostenquote hinsichtlich der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Hinblick auf den erheblich unterschiedlichen Erfolg der Klage gegen die (nur teilweise als Gesamtschuldner haftenden) Beklagten zu 1. und 2. auf Basis eines fiktiven (hier: verdoppelten) Streitwerts zu erfolgen hat (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 29. Auflage 2012,§ 100, Rn 5 ff. mwN mit Berechnungsbeispiel Rn 6/6a). Insoweit ist die von der Klägerin vorgenommene Berechnung einer Kostenquote von rund 14 % zu ihren Lasten nur für die Verteilung der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. zutreffend.

305

I-23 U 185/11 9 O 312/10 LG Düsseldorf

306

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

307

BESCHLUSS

308

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. M sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht L-L und E am10. Mai 2013

309

b e s c h l o s s e n :

310

Der Beschluss des Senats vom 26. März 2013, mit dem die Kostenentscheidung im Senatsurteil vom 5. Februar 2013 berichtigt wurde, wird wegen eines offensichtlichen Schreibversehens gemäß § 319 ZPO wie folgt berichtigt:

311

              Der letzte Absatz über die Verteilung der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. wird wie folgt neu gefasst:

312

              Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. werden zu 14 % der Klägerin und zu 86 % der Beklagten zu 2. selbst auferlegt.