Oberlandesgericht Düsseldorf, I-26 W 13/08 (AktE)

Gründe:

Die Stadt B. lässt einen Teil der ihr nach der Gemeindeordnung des Landes Nordrhein-Westfalen obliegenden Verpflichtungen der Daseinsvorsorge durch privatrechtlich statuierte Gesellschaften erfüllen, an denen sie unterschiedliche Beteiligungsquoten innehat. Alle ihre Beteiligungen lässt sie von der Antrags-gegnerin, der B.-GmbH, halten. Hierbei handelt es sich um eine Vermögensholding, deren Geschäftsanteile zu 100 % der Stadt B. gehören. Die Antragsgegnerin beschäftigt ausweislich der Angaben auf ihrer Homepage lediglich sechs Arbeitnehmer. Ein Aufsichtsrat existiert nicht. An der Stadtwerke B. GmbH, deren Betriebsrat das Statusverfahren betreibt, hielt die Antragsgegnerin bis Mai 2012 50,1 % der Geschäftsanteile. Die weiteren 49,9 % der Geschäftsanteile wurden von der s. AG gehalten. Die Stadtwerke B. GmbH ist als Mehrheits-Anteilseignerin Konzernmutter einer Gruppe von Tochtergesellschaften, in denen mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Bei ihr ist ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat eingerichtet. Am 11. Mai 2012 schlossen die s. AG und die Antragsgegnerin einen Vertrag über den Rückerwerb der von der s. AG gehaltenen Gesellschaftsanteile durch die Antragsgegnerin. Zuvor hatte der Rat der Stadt B. für den Fall des Rückkaufs der Gesellschaftsanteile beschlossen, dass die Anteile von der Antragsgegnerin gehalten werden sollten und sich gegen die Neugründung einer Stadtwerke-Holding, wie sie von der Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH favorisiert worden war, ausgesprochen. Ihre Rechte in der Gesellschafterversammlung übt die Antrags-gegnerin durch einen Bevollmächtigten aus, der ihr wiederum durch den Rat der Stadt benannt wird. Die dem Bevollmächtigten erteilte Vollmacht ist nach außen unbeschränkt; im Innenverhältnis hat sich der Bevollmächtigte an die Weisungen der Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin zu halten. Der Gesellschaftsvertrag der Stadtwerke B. GmbH sieht als Gesellschaftszweck gemäß § 2 Abs. 1 die Versorgung der Bevölkerung und Wirtschaft mit Elektrizität, Gas, Wasser und Wärme sowie den Betrieb von öffentlichem Personennahverkehr und Bädern und Eisbahnen vor. Gemäß § 9 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ist bei der Stadtwerke B. GmbH ein Aufsichtsrat eingerichtet, der aus sechzehn Mitgliedern besteht. Der Aufsichtsrat ist paritätisch besetzt. Gemäß § 9 Abs. 3 S. 1 des Gesellschaftsvertrages werden acht Aufsichtsratsmitglieder von der Antragsgegnerin entsandt und abberufen. Über deren Entsendung und Abberufung entscheidet gemäß S. 2 der Rat der Stadt B. Die Aufsichtsratssitze der Anteilseignerseite werden mit dem Bürgermeister der Stadt B. (§ 9 Abs. 3 S. 3 des Gesellschaftsvertrages) sowie Vertretern der im Rat der Stadt vertretenen Parteien - entsprechend den jeweiligen Mehrheitsverhältnissen – besetzt.

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes 1976 zu bilden ist. Der Antragsteller will eine dahingehende Verpflichtung der Antragsgegnerin festgestellt wissen, weil die Konzernvermutung der §§ 17, 18 AktG einschlägig sei mit der Folge, dass die Arbeitnehmerschaft der Stadtwerke B. der Antragsgegnerin im Sinne von § 5 MitbestG zuzurechnen sei. Deshalb sei bei der Antragsgegnerin ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden. Die Antragsgegnerin ist diesem Begehren entgegen getreten. Sie hat sich darauf berufen, dass sie keine Leitungsmacht auf die Stadtwerke B. GmbH ausübe.

Das Landgericht Dortmund hat den Feststellungsantrag zurückgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei die Antragsgegnerin im Verhältnis zur Stadtwerke B. GmbH herrschendes Unternehmen. Die Konzernvermutung gemäß § 18 Abs. 1 S. 3 AktG sei im Streitfall jedoch widerlegt. Die nur vereinzelte Ausübung von Leitungsmacht in der Vergangenheit – etwa bei der Frage der Verwendung der Gewinne des Geschäftsjahres 2007 – sei nicht geeignet, die Widerlegung der Konzernvermutung zu vereiteln. Andere als seltene Einflussnahmen in einzelnen Sachfragen seien dem Sachverhalt nicht zu entnehmen. Das Verhältnis zwischen der Antragsgegnerin und der Stadtwerke B. GmbH entspreche nicht dem durch die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG erfassten Fall des „Durchregierens“ des herrschenden auf das beherrschte Unternehmen.

Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers. Zur Begründung trägt er vor:

Die Konzernvermutung sei nicht widerlegt, weil die Antragsgegnerin den ihr obliegenden Nachweis, dass keine einheitliche Leitung ausgeübt werde, nicht erbracht habe. Zudem habe das Landgericht verkannt, dass § 5 Abs. 3 MitbestG einschlägig sei. Die Antragsgegnerin werde von der Stadt zum Managen der stadteigenen Gesellschaften eingesetzt. Dieses finde in den sogenannten Managementmeetings zwischen der Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH und der Geschäftsführung der Antragsgegnerin statt. In der Gesellschafterversammlung der Stadtwerke B. GmbH am 19. Dezember 2008 habe einer der anwesenden Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat darauf hingewiesen, dass zukünftig noch mehr in den Managementmeetings entschieden werden solle. Die Antragsgegnerin als das die Beherrschung gegenüber der Stadt vermittelnde Unternehmen müsse zudem keine Leitungsmacht gegenüber der Untergesellschaft ausüben.

Der Antragsteller beantragt,

1. den angefochtenen Beschluss aufzuheben,

2. festzustellen, dass bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 4. Mai 1976 zu bilden ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Als reine Vermögensholding übe sie keinerlei tatsächliche Leitungsmacht auf die Stadtwerke B. aus, so dass die Konzernvermutung nach § 18 Abs. 1 AktG widerlegt sei. Eine Einflussnahme auf die Geschicke und die Geschäftspolitik der Stadtwerke B. GmbH finde nicht statt. Die sogenannten „Managementmeetings“ zwischen der Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH mit Vertretern der Gesellschafter dienten entgegen der Darstellung des Antragstellers nicht der Einflussnahme auf wesentliche Geschäftsvorgänge und deren Umsetzung, sondern ausschließlich der Information der Gesellschafter, beispielsweise in Vorbereitung des Jahresabschlusses. Eine Einflussnahme auf und über den Aufsichtsrat der Stadtwerke sei ebenfalls ausgeschlossen, da die Antragsgegnerin gerade nicht selbständig Vertreter in den Aufsichtsrat entsende, sondern die Aufsichtsratsmitglieder von den im Rat der Stadt vertretenen politischen Parteien entsprechend der Mehrheitsverhältnisse gestellt würden. Eine koordinierte Willensbildung der Aufsichtsratsmitglieder finde schon aufgrund ihrer unterschiedlichen politischen Ausrichtung nicht statt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers sei § 5 Abs. 3 MitbestG nicht einschlägig, da auch die Stadt B. als Gesellschafterin der Antragsgegnerin keine Leitungsmacht über die Stadtwerke B. GmbH ausübe.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen vom 6. Dezember 2012 und 27. Juni 2013 verwiesen. Der Senat hat zu den streitgegenständlichen Sach- und Rechtsfragen mit Hinweisbeschluss vom 26. September 2012, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, Stellung genommen. Der Senat hat durch die Berichterstatterin als beauftragter Richterin Beweis erhoben. Im Hinblick auf die Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 6. Dezember 2012 Bezug genommen.

Das zulässige Rechtsmittel des Antragstellers bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die Antragsgegnerin ist nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht gemäß §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1, Abs. 3 MitbestG verpflichtet, einen mitbestimmten, d.h. auch mit Arbeitnehmervertretern besetzten Aufsichtsrat zu bilden.

Nach § 1 Abs. 1 MitbestG haben Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht u.a. in Unternehmen, die in der Rechtsform der GmbH betrieben werden und in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen. Die Pflicht zur Bildung eines nach dem MitbestG paritätisch zusammengesetzten Aufsichtsrates ergibt sich im Streitfall demnach nicht unmittelbar aus § 1 Abs. 1 MitbestG, da die Antragsgegnerin selbst ausweislich ihrer Unternehmens-Homepage nur sechs Arbeitnehmer beschäftigt.

II.

Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrates folgt auch nicht aus § 1 Abs. 1 MitbestG in Verbindung mit der Zurechnungsnorm des § 5 Abs. 1 S. 1 MitbestG.

Ist ein Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 MitbestG herrschendes Unternehmen eines Konzerns, so gelten nach § 5 Abs. 1 MitbestG für die Anwendung des Mitbe-stimmungsgesetzes auf das herrschende Unternehmen die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Wird dadurch die Zahl von 2.000 Arbeitnehmern überschritten, kommt die Mitbestimmung bei dem herrschenden Unternehmen auch dann in Betracht, wenn dieses selbst keinen einzigen eigenen Arbeitnehmer hat (vgl. Gach in: MünchKomm zum AktG, 3. Aufl. 2008, § 5 MitbestG, Rdn. 6 m.w.N.). Auch wenn die Stadtwerke B. GmbH unmittelbar nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt, werden ihr die Arbeitnehmer aus den von ihr abhängigen Unternehmen zugerechnet, so dass sie mitbestimmungsrechtlich als Konzernspitzenunternehmen anzusehen ist. Die Zurechnung der bei den Tochtergesellschaften beschäftigten Mitarbeiter führt bei der Stadtwerke B. GmbH zu einer über 2.000 liegenden Arbeitnehmerzahl und damit zur paritätischen Besetzung ihres Aufsichtsrats.

Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme können diese der Stadtwerke B. GmbH zuzurechnenden Arbeitnehmer jedoch nicht als Arbeitnehmer der Antragsgegnerin gelten, so dass eine Anwendung des MitbestG auf diese ausscheidet. Zwar ist die Antragsgegnerin im Verhältnis zur Stadtwerke B. GmbH herrschendes Unternehmen im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG. Gemäß § 17 Abs. 1 AktG ist der Abhängigkeitstatbestand gegeben, wenn ein Unternehmen auf ein anderes rechtlich selbständiges Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann; die Möglichkeit der Einflussnahme genügt (h. M., vgl. statt vieler nur Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 17 Rdn. 4 m.w.N.). Nach § 17 Abs. 2 AktG wird bei Bestehen einer Mehrheitsbeteiligung im Sinne von § 16 Abs. 1 AktG vermutet, dass das im Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen von dem mehrheitsbeteiligten Unternehmen abhängig ist. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt, da die Antragsgegnerin an der Stadtwerke B. GmbH bis Mai 2012 eine Mehrheitsbeteiligung hielt und seitdem Alleingesellschafterin ist.

Die Abhängigkeitsvermutung ist auch nicht widerlegt. Die Widerlegung dieser Vermutung setzt voraus, dass Tatsachen behauptet und bewiesen werden, aus denen folgt, dass ein beherrschender Einfluss aus Rechtsgründen nicht ausgeübt werden kann. Unerheblich ist, ob vorhandener Einfluss tatsächlich nicht ausgeübt wird; denn schon die Möglichkeit der Einflussnahme begründet die Abhängigkeit. Die Widerlegung erfordert den Nachweis, dass die Mehrheitsbeteiligung aus rechtlichen Gründen nicht zu einer beherrschenden Einflussnahme genutzt werden kann (vgl. BayObLG, Beschl. v. 24.03.1998 - 3Z BR 236/96; Peres/Oschütz, in: Heidel, AktR, 2. Aufl. 2008, § 17 AktG, Rdn. 17; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 17 Rn. 19 m.w.N.). Als Widerlegungsmittel sind dabei auch so genannte Stimmbindungs- bzw. Entherrschungsverträge anerkannt. Mit Hilfe dieser Verträge verzichtet der Mehrheitsgesellschafter auf die Ausübung seiner Stimmrechte aus einem so großen Teil seiner Beteiligung, dass es ihm mit den restlichen Stimmrechten und seinen sonstigen Herrschaftsmitteln nicht mehr möglich ist, beherrschenden Einfluss auszuüben (vgl. Hüffer, a.a.O.). Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung nicht gelungen. Ihre Argumentation, schon auf Grund der im Gesellschaftsvertrag geforderten Mehrheitsverhältnisse sei eine beherrschende Einflussnahme nicht möglich, ist durch den Rückerwerb der Anteile überholt. Im Hinblick auf die der Gesellschafterversammlung übertragenen Aufgaben und Befugnisse verfügt die Antragsgegnerin als Alleingesellschafterin nunmehr zweifelsfrei über die rechtliche Möglichkeit, ihre Wünsche durchzusetzen. Einen Abhängigkeitsausschluss- oder Entherrschungsvertrag hat die Antragsgegnerin mit der Stadtwerke B. GmbH nicht geschlossen.

Jedoch hat die Antragsgegnerin die weitere Vermutung nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG, dass das abhängige Unternehmen mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet, widerlegt.

Gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 AktG bilden herrschendes und abhängiges Unternehmen einen Konzern, wenn sie unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Die Konzernvermutung bezieht sich darauf, dass das herrschende Unternehmen seinen Einfluss zur Konzernbildung ausnutzt, indem es eine einheitliche Leitung ausübt. Aus dieser Ausübung von Leitungsmacht rechtfertigt sich auch die Beteiligung der Arbeitnehmer des beherrschten Unternehmens an den Entscheidungsprozessen im herrschenden Unternehmen wie sie § 5 Abs. 1 MitbestG vorsieht. Mit Blick auf die Zielsetzungen des MitbestG, den Arbeitnehmern in einem Konzern das Mitbestimmungsrecht auf der Ebene zu eröffnen, auf der die wichtigen unternehmerischen Entscheidungen getroffen werden (vgl. Koberski in: Wißmann/Koberski/Kleinsorge/Freis, MitbestimmungsR, 4. Aufl., § 5 MitbestG, Rdn. 2), ist von einem weiten Konzernbegriff auszugehen, so dass für die Annahme einer einheitlichen Leitung bereits die bestimmende Einflussnahme auf wesentliche Führungsfunktionen in einem einzelnen zentralen Konzernbereich, z.B. bei Einkauf, Finanzen, Organisation, Personalwesen und Verkauf, genügt (vgl. BAG, Beschl. v. 25.01.1995 – 7 ABN 41/94; BayObLG, Beschl. v. 24.03.1998 – 3Z BR 236/96; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.10.2006 – I-26 W 14/06 AktE).

Die Widerlegung der Konzernvermutung setzt voraus, dass Tatsachen behauptet und bewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass herrschendes und abhängiges Unternehmen nicht einheitlich geleitet werden, die feststehenden Tatsachen müssen die Annahme einer einheitlichen Leitung ausschließen (vgl. Gach in: MünchKomm zum AktG, 3. Aufl. 2008, § 5, Rdn. 18; BayObLG, Beschl. v. 06.03.2002 – 3Z BR 343/00 j.m.w.N.). Wird ohne leitenden Einfluss auf wesentliche Führungsaufgaben in einem der oben genannten zentralen Konzernbereiche lediglich auf einen anderen unternehmenspolitischen Sachbereich eingewirkt, muss zur Qualifizierung der Einflussnahme als einheitliche Leitungsmacht die Einwirkung erhebliche Auswirkungen auf die Geschäftspolitik in ihrer Gesamtheit haben (Gach in: MünchKomm zum AktG, 3. Aufl. 2008, § 5 MitbestG, Rdn. 14 m.w.N.). Entscheidend ist, dass die herrschende Gesellschaft die abhängige Gesellschaft ihren eigenen unternehmerischen Zielen unterwirft und dadurch deren Führungsentscheidungen maßgeblich beeinflusst, so dass von einer eigenständigen Verfolgung von Unternehmenszielen durch die abhängige Gesellschaft nicht mehr gesprochen werden kann (Gach in: MünchKomm zum AktG, 3. Aufl. 2008, § 5 MitbestG, Rdn. 15). Zur Widerlegung der Konzernvermutung muss demnach der Nachweis erbracht sein, dass das herrschende Unternehmen von den Mitteln, welche die Ausübung einer einheitlichen Leitung möglich machen, überhaupt keinen oder allenfalls punktuellen Gebrauch macht (vgl. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl., § 18, Rdn. 23) und dass die Bereiche, in denen die einheitliche Leitung üblicherweise sichtbar werden, ausschließlich und nachhaltig nach dem uneingeschränkten Eigeninteresse des abhängigen Unternehmens gesteuert werden. Der Versuch einer Widerlegung der Konzernvermutung hat in erster Linie bei den einzelnen Indizien anzusetzen, die typischerweise auf das Vorliegen einheitlicher Leitung hindeuten: Zu nennen sind in diesem Zusammenhang insbesondere der Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, enge personelle Verflechtungen zwischen den fraglichen Unternehmen, ein zentrales cash-Management, die offenkundige Koordinierung der Geschäftspolitik der verbundenen Unternehmen, z.B. durch Genehmigungsvorbehalte, die Erstellung eines Konzernabschlusses und ein intensiver Informationsaustausch zwischen den verbundenen Unternehmen auch hinsichtlich sensibler Daten (vgl. dazu Emmerich, Konzernrecht, 9. Auflage, § 4 Rdn. 18, 26.)

aa.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze reichten die Feststellungen des Landgerichts nicht aus, um im Streitfall die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG als widerlegt anzusehen. Der durch §§ 98, 99 Abs. 3 S. 3 AktG eröffneten Rechtskontrolle hält die angefochtene Entscheidung insoweit nicht stand. Das Landgericht hat weder – was naheliegend gewesen wäre – Zeugen zu der Frage vernommen, ob die Antragsgegnerin die Leitungsaufgaben in mindestens einem Entscheidungsbereich selbst wahrgenommen hat noch hat es sich die Jahresabschlüsse der Antragsgegnerin vorlegen lassen und diese ausgewertet. Unerheblich ist, dass die Antragsgegnerin entsprechende Beweisanträge in der ersten Instanz nicht formuliert hat. Im Statusverfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz, so dass das Gericht an Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden ist (Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 99 Rdn. 3).

Indem das Landgericht ausführt, abgesehen von vereinzelten Fällen, in denen die Gesellschafterversammlung von der ihr zustehenden Leitungsmacht Gebrauch gemacht habe, seien keine weiteren Anwendungsfälle der Ausübung von Leitungsmacht vorgetragen worden oder aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich, wird die Wirkung und Reichweite der Konzernvermutung – worauf der Antragsteller zu Recht hinweist - verkannt. Die Feststellung, dass - entgegen der Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG - die Stadtwerke B. nicht unter der einheitlichen Leitung der Antragsgegnerin stehen, kann nicht darauf gestützt werden, dass der Antragsteller keine Beispiele für die Ausübung von Leitungsmacht vorgetragen hat. Mit diesem rechtlichen Ansatz hat das Landgericht der Sache nach dem Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast für die Ausübung von Leitungsmacht auferlegt. Tatsachen, aus denen folgt, dass die Antragsgegnerin entweder von Möglichkeiten, Einfluss zu nehmen, keinen Gebrauch macht oder es an einer planmäßigen Leitung oder Abstimmung der Unternehmensziele fehlt, hat das Landgericht dagegen nicht festgestellt. Zu Recht hat das Landgericht allerdings angenommen, dass die Widerlegung der Vermutung nicht bereits daran scheitert, dass die Gesellschafter im Hinblick auf die Entscheidung über die Gewinnverwendung in der Gesellschafterversammlung vom 25. April 2008 in einem Einzelfall Leitungsmacht ausgeübt haben. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass bezüglich der Gewinnverwendung zwei Vorschläge der Geschäftsführung vorlagen, von denen einer die Zuführung einer Rücklage, der andere die Vollausschüttung an die Gesellschafter, zu denen damals auch die s. AG gehörte, vorsah. Die Antragsgegnerin favorisierte ebenso wie die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH den Vorschlag, Teile des Ergebnisses der Stadtwerke B. GmbH als Rücklage zuzuführen, und begab sich damit nicht in einen Konflikt zu ihrer Tochter, sondern zu der weiteren Mitgesellschafterin, die eine Vollausschüttung wünschte. Dass die Antragsgegnerin letztendlich für eine Vollausschüttung stimmen musste, ergab sich als rechtliche Verpflichtung aus dem mit der s. AG bestehenden Konsortialvertrag, der unter der – gegebenen - Voraussetzung, dass die Eigenkapitalquote nicht unter 35 % beträgt, vorsah, dass die Gesellschafter für eine Vollausschüttung stimmen. Unabhängig davon, dass vereinzelte Einflussnahmen der herrschenden Gesellschaft der Widerlegung ohnehin nicht entgegenstehen (vgl. BayObLG, a.a.O.), stellt das Abstimmungsverhalten der Antragsgegnerin auch der Sache nach keine lenkende Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH dar, denn die Antragsgegnerin hat diese nicht ihrem abweichenden Willen unterwerfen wollen, sondern war ihrerseits in ihrer Willensbetätigung rechtlich gebunden.

bb.

Da die Annahme des Landgerichts, die Antragsgegnerin übe keine Leitungsmacht aus, nicht auf hinreichenden Feststellungen beruhte, sah der Senat sich veranlasst, über die streitige Frage der Ausübung konzernaler Leitungsmacht in der Beschwerdeinstanz Beweis zu erheben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es sich bei der Antragsgegnerin als dem herrschenden Unternehmen um eine reine Finanzholding handelt, die keine Leitungsmacht auf die Geschäftsführung Stadtwerke B. GmbH ausübt, sondern die Unternehmensentscheidungen in allen wesentlichen Bereichen der Unternehmenspolitik ausschließlich und nachhaltig nach dem uneingeschränkten Eigeninteresse der Stadtwerke B. GmbH gesteuert werden.

(1.)

Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass weder die Antragsgegnerin selbst noch die Stadt B. über die Gesellschafterversammlung, den Aufsichtsrat oder im Rahmen der sogenannten Managementmeetings Leitungsmacht auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH planmäßig und dauerhaft ausüben bzw. ausgeübt haben.

Personelle Verflechtungen, die als Indiz für die Ausübung einer einheitlichen Leitung angesehen werden könnten, bestehen nicht. Die Geschäftsführungen der Antragsgegnerin und der Stadtwerke B. GmbH sind personenverschieden. Die Geschäftsführung der Antragsgegnerin ist auch in der Gesellschafterversammlung der Stadtwerke B. GmbH nicht vertreten.

Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, der der Gesellschafterversammlung übertragene Aufgabenkatalog schließe bereits die Möglichkeit einer beherrschenden Einflussnahme auf die Unternehmensführung der Stadtwerke B. GmbH aus, folgt der Senat dieser Argumentation nicht. So obliegt der Gesellschafterversammlung die Beschlussfassung über die Feststellung des Wirtschaftsplans (§ 5 Ziff. 7), der gemäß § 19 Abs. 2 den Erfolgs- und Vermögensplan sowie die Stellenübersicht umfasst. Aus den vorgelegten Protokollen der Gesellschafterversammlungen ergibt sich zudem, dass der Wirtschaftsplan neben dem Erfolgs- und Finanzplan auch den Investitionsplan erfasst. Damit beinhaltet der Wirtschaftsplan die Finanz- und Investitionsplanung, so dass der Gesellschafterversammlung ein rechtliches Instrument zur Einflussnahme auf zentrale Fragen der Geschäftsführung zusteht. Zudem sieht § 15 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vor, dass die Geschäftsführer verpflichtet sind, Vorgänge von besonderer Bedeutung dem Aufsichtsrat und der Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung vorzulegen. Auch insoweit besteht demnach die rechtliche Möglichkeit und Handhabe, bei Entscheidungen von zentraler unternehmerischer Bedeutung die Geschäftsführung dem Willen der Gesellschafterversammlung zu unterwerfen.

Der weitere Einwand der Antragsgegnerin, nach dem Wegfall des vom Landgericht noch als mögliches Mittel der Einflussnahme angesehenen Konsortialvertrags bestehe keinerlei Möglichkeit mehr, die Geschicke der Stadtwerke B. GmbH maßgeblich zu bestimmen, ist nicht tragfähig. Die Antragsgegnerin verkennt, dass es nunmehr keines Konsortialvertrages mit dem Minderheitsgesellschafter mehr bedarf, um ihren Interessen und Vorstellungen in der Gesellschafterversammlung Geltung zu verschaffen. Nachdem die Antragsgegnerin Alleingesellschafterin ist, ist sie auf die Wahrung und Durchsetzung ihrer Interessen gegenüber denen einer Minderheitsgesellschafterin nicht mehr angewiesen. Einen Konsortialvertrag, der ihr Möglichkeiten zur Einflussnahme verschaffte, benötigt sie nicht mehr, da allein sie in der Gesellschafterversammlung repräsentiert ist.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin entfällt eine Einflussmöglichkeit in der Gesellschafterversammlung auch nicht schon vor dem Hintergrund, dass sie ihren Vertreter in der Gesellschafterversammlung nicht selbst auswählt, sondern eine vom Rat der Stadt B. benannte Person bevollmächtigt, ihre Rechte in der Gesellschafterversammlung wahrzunehmen. Ausweislich der zur Akte gereichten Vollmachtsurkunde war jedenfalls der frühere Bevollmächtigte der Antragsgegnerin im Innenverhältnis den Weisungen der Antragsgegnerin unterworfen. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass auch die jetzige Bevollmächtigte der Antragsgegnerin in der Gesellschafterversammlung, die Zeugin O., im Innenverhältnis zur Antragsgegnerin an deren Weisungen gebunden ist. Somit hat die Antragsgegnerin durchaus die rechtliche Möglichkeit, über ihre(n) Bevollmächtigte(n) die Willensbildung und Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung zu steuern.

Die Beweisaufnahme hat aber ergeben, dass die Gesellschafterversammlung – von dem zwischen den Parteien unstreitigen und in den Gründen der angefochtenen Entscheidung zutreffend bewerteten Einzelfall der Gewinnverwendung abgesehen – tatsächlich keinen Einfluss auf die Geschäftsführung ausübt.

Die Zeugen S., S. und O. haben übereinstimmend bekundet, dass die Antragsgegnerin von ihren rechtlichen Möglichkeiten, die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH dem Willen der Gesellschafterversammlung zu unterwerfen, grundsätzlich keinen Gebrauch macht und die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH das Unternehmen eigenständig und unabhängig führt. Die Zeugin S., die als angestellte Justitiarin der Antragsgegnerin tätig ist, hat ausdrücklich das Vorbringen der Antragsgegnerin bestätigt, dass die Zeugin O. als ihre Vertreterin in der Gesellschafterversammlung keinerlei Vorgaben oder Direktiven erhält. Die Zeugin O., die seit 12 Jahren Ratsmitglied und seit 2010 Vertreterin der Antragsgegnerin als Gesellschafterin ist, hat in Übereinstimmung mit der Aussage der Zeugin S. bekundet, dass sie in ihrer Funktion als Vertreterin der Antragsgegnerin keinerlei Direktiven oder Vorgaben erhält und die Gesellschafterversammlung der Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH keinerlei Weisungen erteilt.

Der als Controller bei der Antragsgegnerin beschäftigte Zeuge S. hat ebenfalls ausgesagt, dass die Antragsgegnerin als frühere Mehrheits- und jetzige Allein-gesellschafterin keinen Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt und die Stadtwerke B. GmbH als gänzlich unabhängig von der Muttergesellschaft beschrieben. Zur Illustration des zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft bestehenden Verhältnisses hat er dargestellt, dass nicht die Antragsgegnerin der Stadtwerke B. GmbH Anweisungen bezüglich der Planzahlen erteilt, sondern die Stadtwerke B. GmbH ihre eigenen Planzahlen entwickelt, die sie der Antragsgegnerin weitergibt. Der Zeuge hat des Weiteren bekundet, dass die Antragsgegnerin nicht durchgehend über vollständige Informationen im Hinblick auf die wirtschaftlichen Rahmendaten der Stadtwerke B. GmbH verfügt und durch diesen Gesichtspunkt die Distanz zwischen den Gesellschaften sowie den fehlenden Einfluss der Muttergesellschaft verdeutlicht. Beide bei der Antragsgegnerin beschäftigte Zeugen haben ihr Erstaunen über die vollständige Unabhängigkeit der Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH von der Antragsgegnerin als früherer Mehrheits- und jetziger Allein-gesellschafterin nachdrücklich zum Ausdruck gebracht. Sie haben unabhängig von-einander beschrieben, dass sie aufgrund ihrer beruflichen Erfahrungen ein anderes Verhältnis erwartet hätten und die tatsächliche Ausgestaltung der Beziehung zwischen den Gesellschaften als ungewöhnlich empfinden. Beide Zeugen haben - insoweit ebenfalls übereinstimmend – ausgeführt, dass nach ihrer Einschätzung die Nichtausübung von Einfluss politisch gewollt sei. Auch die Zeugin O. hat sich zu den Gründen für das unabhängige Agieren der Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH geäußert und in Übereinstimmung mit den Aussagen der Zeugen S. und S. bekundet, dass ein politischer Konsens dahingehend bestehe, die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH nicht zu beeinflussen. Die Zeugin hat die Stadtwerke B. GmbH ausdrücklich als „sehr gut geführtes Unternehmen, dessen Geschäftsführung ihre Sache gut macht“ bezeichnet und darauf abgestellt, dass die Gesellschafterversammlung der Geschäftsführung „keine besseren Vorgaben“ machen könne. Darin sieht sie erkennbar die innere Recht-fertigung für den politischen Konsens, dass die Antragsgegnerin von ihren recht-lichen Einflussnahmemöglichkeiten keinen Gebrauch macht und keinen Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt. Die Zeugin hat zudem in sehr prägnanter Form die Stadtwerke B. GmbH als einen „geschlossenen Block“ beschrieben und den Zusammenhalt zwischen Geschäftsführung und Arbeitnehmerschaft als hoch bezeichnet. Auch hat sie im Hinblick auf die Beziehung zwischen der Stadt und der Stadtwerken B. GmbH den Oberbürgermeister dahingehend zitiert, dass „jeder seinen eigenen Kram“ mache und diese Aussage dergestalt erläutert, damit sei gemeint, dass die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH ihre Sache macht und die Stadt B. sich um ihre eigenen Belange kümmert.

Die Aussagen der genannten Zeugen sind glaubhaft. Sie sind sehr differenziert und zeichnen sich durch großen Detailreichtum, prägnante Beispiele sowie durch eine lebensnahe und plausible Schilderung aus. Die inhaltlich übereinstimmenden Aussagen sind erkennbar geprägt von dem Bestreben, ein klares und lebendiges Bild der Beziehung zwischen der Antragsgegnerin und der Stadtwerke B. GmbH zu vermitteln sowie dem Gericht die Ursachen und das dahinterstehende politische Selbstverständnis zu schildern, ohne dass Belastungstendenzen zum Nachteil des Antragstellers oder der Stadtwerke B. GmbH erkennbar sind. Soweit der Antragsteller geltend macht, der Zeugin O. sei nicht abzunehmen, dass sie in den Geschäftsbetrieb der Stadtwerke B. GmbH nicht involviert sei, liegen dem Senat keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme vor, dass die Zeugin insoweit nicht wahrheitsgemäß ausgesagt haben könnte. Insbesondere trägt auch der Antragsteller selbst nicht vor, worauf sich der Verdacht begründen könnte, die Zeugin sei entgegen ihrer eindeutigen Aussage doch in den Geschäftsbetrieb der Stadtwerke B. GmbH involviert, sondern beschränkt sich auf einen pauschalen Vorwurf. Die Zeugin hat einen sehr plausiblen und nachvollziehbaren Grund dafür genannt, als Gesellschaftervertreterin nicht in den Geschäftsbetrieb der Stadtwerke B. GmbH einbezogen zu sein. Sie hat darauf abgestellt, dass es sich bei der Stadtwerke B. GmbH um ein sehr gut geführtes Unternehmen handele und somit über die Parteigrenzen hinweg Einigkeit bestanden habe, durch Vorgaben und Einflussnahmen nicht besser agieren zu können als die Geschäftsführung selbst. Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen bestehen nicht. Persönliche oder auch politische Interessen am Ausgang des Rechtsstreits sind nicht erkennbar und werden vom Antragsteller auch nicht aufgezeigt. Insbesondere ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Zeugen durch die offenbar kontrovers geführte Diskussion um die Beteiligungsstruktur an der Stadtwerke B. GmbH in ihrem Aussageverhalten beeinflusst worden sein könnten.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin scheidet auch die Möglichkeit, dass der Aufsichtsrat beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt, nicht schon aus Rechtsgründen aus. Es trifft zwar zu, dass der Aufsichtsrat nach herkömmlicher Vorstellung lediglich Kontrollorgan ist. Im Streitfall ist der Aufsichtsrat aber zuständig auch für Angelegenheiten, die die Geschäftsführung betreffen. Gemäß § 10 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages ist der Aufsichtsrat zuständig für die Festsetzung und Änderung von Tarifen (Ziff. 1). Auch der Verzicht bzw. der Abschluss von Vergleichen sowie die Aufnahme und Hingabe von Darlehen ist ab einer vom Aufsichtsrat festzusetzenden Wertgrenze zustimmungspflichtig. Im Bereich des Personalwesens hat der Aufsichtsrat ebenfalls durchaus weitreichende Befugnisse. Gemäß § 10 Abs. 6 Ziff. 8 ist er für die Bestellung und Abberufung von Prokuristen sowie die Grundzüge ihrer Anstellungsbedingungen zuständig. Der Abschluss von Rechtsgeschäften, soweit sie nicht im Wirtschaftsplan ohne besondere Vorbehalte vorgesehen sind, bedarf ebenso wie die Errichtung und Veränderung baulicher Anlagen ab einer festzusetzenden Wertgrenze der vorherigen Zustimmung. Die ihm übertragenen Kompetenzen ermöglichen es dem Aufsichtsrat in rechtlicher Hinsicht somit durchaus, auf zentrale Bereiche der Geschäftsführung lenkenden Einfluss zu nehmen.

Die Antragsgegnerin hat aber den Nachweis erbracht, dass in tatsächlicher Hinsicht der Aufsichtsrat keinen beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsführung ausübt. Zur Rolle und Funktion des Aufsichtsrates haben sich die Zeugen O., N. und Dr. K. geäußert. Sie haben übereinstimmend bekundet, dass der Aufsichtsrat der Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH von seinen rechtlichen Weisungen keinen Gebrauch macht, keine Weisungen erteilt und keinen Einfluss nimmt.

Die Zeugin O., die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaftervertreterin auch an den Sitzungen des Aufsichtsrates teilnimmt, hat ausdrücklich bekundet, dass dieser von Vorgaben auf die Geschäftsführung absieht und es auch in Fragen der Gewinnverwendung zu einem abgestimmten, einvernehmlichen Verhalten zwischen Aufsichtsrat und Geschäftsführung kommt. Auch der Zeuge N., der Mitglied des Aufsichtsrates der Stadtwerke B. ist, hat bestätigt, dass aktive und konkrete Vorgaben für die Geschäftspolitik der Stadtwerke B. GmbH seines Wissens nach nicht erfolgen. Die Stadtwerke seien bei allen Entscheidungen, insbesondere im Hinblick auf die Wirtschaftspläne, die Tarifgestaltung und den Personalbereich frei. Der Zeuge hat das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und der Gesellschaft prägnant und präzise mit der Formulierung umschrieben, es herrsche ein gelebtes Betriebsklima des „Wir sind Wir“. Er hat in diesem Zusammenhang erläutert, dass in der Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH erhebliche Widerstände gegen etwaige Einflussnahmen auf das operative Geschäft bestünden. Er hat – ebenso wie der Geschäftsführer der Antragsgegnerin, Herr B. - diese als eine reine Finanzholding bezeichnet und in Übereinstimmung mit der Zeugin O. betont, dass es bislang auch keine Notwendigkeit gegeben habe, in das operative Geschäft einzugreifen. Er hat zudem auf Vorhalt der Aussage der Zeugin O., wonach die Stadtwerke „ihre Sache und die Stadt ihre eigenen Sachen“ machen, diese im Tenor ausdrücklich bestätigt.

Der Senat hält auch die Aussage des Zeugen N. für glaubhaft. Der Zeuge vermochte ein plausibles und nachvollziehbares Bild des Verhältnisses zwischen dem Aufsichtsrat und der Stadtwerke B. GmbH zu zeichnen. Zudem entspricht der Inhalt der Aussage den Aussagen der übrigen Zeugen in den entscheidenden Gesichtspunkten. Die Zeugen bewerten und beurteilen die Ursachen und die Rechtfertigung für den Verzicht auf jegliche Einflussnahme vollkommen übereinstimmend. Der Glaubhaftigkeit der Aussage steht der Inhalt des von dem Antragsteller zur Akte gereichten Zeitungsartikels nicht entgegen, in dem der Zeuge mit den Worten zitiert wird:

„Der Rat der Gesellschafter hat bei Entscheidungen das letzte Wort, Herr B. ist angestellter Geschäftsführer, der die Beschlüsse umzusetzen hat.“

Diese Äußerung des Zeugen N. steht im Zusammenhang mit der Diskussion um einen sogenannten Kooperationsvertrag, die zwischen dem Rat der Stadt und der Stadtwerke B. GmbH ganz offensichtlich kontrovers geführt wird. Der Umstand, dass der Zeuge N. mittels der Presse seiner Auffassung Ausdruck verleiht, der Geschäftsführer der Stadtwerke B. GmbH, der Zeuge B., müsse sich der vom Rat beschlossenen Gesellschafterstruktur beugen, steht in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Zeugenaussage zu der Frage, ob es zu einer aktiven Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH kommt bzw. gekommen ist. Soweit der von dem Antragsteller im Nachgang zur Beweisaufnahme zur Akte gereichten Presseberichterstattung zu entnehmen ist, dass das Verhältnis zwischen der Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH und jedenfalls einem Teil der Ratsmitglieder, gegebenenfalls auch dem Aufsichtsratmitglied N., infolge inhaltlicher Kontroversen um den Abschluss des sogenannten Kooperationsvertrages angespannt ist, erlaubt das nicht die Schlussfolgerung, dass der Zeuge N. im Hinblick auf den ausgeübten Einfluss auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH die Unwahrheit gesagt hat.

Auch der Zeuge Dr. K. als Finanzvorstand der ehemaligen Minderheits-gesellschafterin s. AG hat das Vorbringen der Antragsgegnerin bestätigt, wonach weder die Gesellschafterversammlung noch der Aufsichtsrat Einfluss auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH ausübt. Er hat bekundet, dass die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH angesichts der guten Ergebnisse sehr selbstbewusst aufgetreten sei und eine Einflussnahme abgelehnt habe, wohingegen die Antragsgegnerin nicht über die entsprechende Durchsetzungs-fähigkeit verfügt habe. Die Auffassung des Antragstellers, die Aussage des Zeugen beziehe sich auf vergangene Verhältnisse und sei damit irrelevant, geht fehl. Der Zeuge hat aus eigenem Erleben die Verhältnisse bei der Stadtwerke B. GmbH bis zum Frühjahr 2011 und damit bis in die jüngste Vergangenheit geschildert. Die Aussage stimmt im Tenor mit den Aussagen der übrigen Zeugen überein, die – auch für die Folgezeit - übereinstimmend bekundet haben, dass die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH Einflussnahmen ablehne, dieses allgemein akzeptiert und der Grund dafür in den guten Ergebnissen der Geschäftsführung zu sehen sei.

Die Aussage ist glaubhaft. Neben dem hohen Grad an inhaltlicher Übereinstimmung mit den weiteren Aussagen zeichnet sie sich durch Lebensnähe, Plausibilität und Detailreichtum aus. Der Zeuge hat sich nicht auf die Beantwortung der Beweisfragen beschränkt, sondern freimütig geschildert, dass er als Vertreter der ehemaligen Minderheitsgesellschafterin gerne mehr Einfluss ausgeübt hätte, insoweit aber gescheitert sei. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen nicht.

In Übereinstimmung mit den Zeugenaussagen hat auch der Geschäftsführer der Antragsgegnerin B. diese als reine Finanz-Holding bezeichnet. Der Geschäftsführer hat ausdrücklich beschrieben, dass die Antragsgegnerin in keinem Bereich und auf keiner Ebene zu keiner Zeit Leitungsmacht ausgeübt habe oder ausübe. Dies gilt nach seiner Aussage auch für den Aufsichtsrat.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat zudem davon überzeugt, dass es entgegen dem Vorbringen des Antragstellers auch im Rahmen der sogenannten Managementmeetings nicht zu lenkenden Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH gekommen ist.

Die Zeugin S. hat das Vorbringen der Antragsgegnerin, wonach die Treffen allein der Information der Gesellschafter dienten, vollumfänglich bestätigt und darüber hinaus bekundet, diese hätten nach dem Ausscheiden der Minderheitsgesellschafterin mangels Bedarf nicht mehr stattgefunden. Auch der Zeuge Dr. K. hat die Rolle und Funktion der Managementmeetings dahingehend beschrieben, dass sie dem Informationsaustausch der s. AG, insbesondere der Vorabinformation über die Tagesordnung der Aufsichtsratssitzungen dienten.

Nach den übereinstimmenden Aussagen der genannten Zeugen sowie den Angaben des Geschäftsführers der Antragsgegnerin fand – von dem unstreitigen Fall der Gewinnverwendung abgesehen - keine Einflussnahme oder bestimmende Leitung auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH statt. Dieses gilt sowohl im Hinblick auf die Antragsgegnerin selbst, die von ihren diesbezüglichen rechtlichen Möglichkeiten keinen Gebrauch macht als auch für die Stadt B. als Gesellschafterin der Antragsgegnerin. Weder der Geschäftsführer der Antragsgegnerin noch die genannten Zeugen haben einen Sachverhalt geschildert, in dem die Antragsgegnerin selbst oder die hinter ihr stehende Stadt B. auch nur den Versuch unternommen haben, Einfluss auf das operative Geschäft, d.h. auf die Unternehmensführung durch die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH zu nehmen. Vielmehr schildern die Zeugen sowie der Geschäftsführer der Antragsgegnerin übereinstimmend und in kaum zu überbietender Deutlichkeit und Präzision, dass ein politischer Konsens dahingehend bestanden habe, die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH die Geschicke der Gesellschaft eigenständig bestimmen zu lassen. Danach ergibt sich das Bild eines Unternehmens, dessen operatives Geschäft von der Geschäftsführung vollkommen eigenständig, ohne Einflussnahme der Gesellschafter und des Aufsichtsrates, gesteuert wird.

(2.)

Entgegen der Auffassung des Antragstellers scheitert die Widerlegung der Vermutung auch nicht an der Aussage des gegenbeweislich benannten Zeugen B., des jahrzehntelangen Geschäftsführers der Stadtwerke B. GmbH. Insbesondere lässt diese nicht die Aussagen der übrigen Zeugen als unglaubhaft erscheinen. Vielmehr ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen B., dass die Antragsgegnerin in keinem maßgeblichen Geschäftsfeld Einfluss auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH genommen hat und/oder nimmt. Der Zeuge B. hat ausdrücklich bekundet, dass der Wirtschaftsplan der Stadtwerke B. vom kaufmännischen Dienst des Unternehmens erarbeitet werde, der ihm direkt unterstellt gewesen sei. Die strategische Steuerung des Unternehmens erfolge ausschließlich unternehmensintern durch eine der Geschäftsführung unterstellte Abteilung. Danach werden die Stadtwerke B. GmbH in wirtschaftlicher und strategischer Hinsicht unabhängig von Einflussnahmen von der Geschäftsführung bzw. den dieser unterstellten Abteilungen geleitet. Soweit der Zeuge bekundet hat, dass er die Stadtwerke B. GmbH als Teil der Stadt betrachte, ergeben sich daraus Anhaltspunkte für die Ausübung von Leitungsmacht auf die Geschäftsführung nicht. Tatsächliche Rückschlüsse für die Beantwortung der streitigen Tatsachenfrage lässt diese pauschale Einschätzung nicht zu. Dass der Zeuge die Stadtwerke B. GmbH als Teil der Stadt betrachtet, ist nicht notwendigerweise Folge von Einflussnahmen auf das operative Geschäft.

Die von dem Zeugen zur Illustration vermeintlicher Einflussnahmen herangezogenen Sachverhalte, in denen sich die Geschäftsführung nicht gegen den Willen der Antragsgegnerin durchgesetzt habe, rechtfertigen eine abweichende rechtliche Bewertung nicht. So hat der Zeuge die in Bezug genommenen Vorgänge schon nicht nachvollziehbar und schlüssig geschildert, sondern sich auf eine sehr knappe, aus sich heraus kaum verständliche Darstellung des Kerngeschehens beschränkt. Konkrete Einzelheiten und Details zu den Vorgängen hat der Zeuge nicht mitgeteilt. Der Hinweis auf die „Entziehung“ einer Summe von 29 Mio. Euro (tatsächlich DM), die die Geschäftsführung der Stadtwerke als Rücklage eingeplant hatte, lässt nicht die Schlussfolgerung einer über den Einzelfall hinausgehenden Einflussnahme auf die Geschäftsführung zu. Zum einen fehlt es an jeder präzisen zeitlichen Einordnung des Vorfalls, den der Zeuge nur als „länger zurückliegend“ beschreibt, zum anderen stellt die Gewinnverwendung durch den Gesellschafter als solche schon keine lenkende Einflussnahme auf die Geschäftsführung dar (vgl. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl., § 18, Rdn. 23).

Auch der zweite von dem Zeugen ohne nähere Erläuterung angesprochene Vorgang, dessen Hintergründe die Antragsgegnerin im Einzelnen dargestellt hat und die zwischen den Parteien unstreitig sind, lässt eine andere Bewertung nicht zu. Dabei kann das Vorbringen des Antragstellers, die Finanzierung eines Teils des Kaufpreises in Höhe von 50 Millionen Euro durch die Stadtwerke B. GmbH habe dem Wunsch der Stadt entsprochen, als wahr unterstellt werden. Eine Einflussnahme auf das operative Geschäft ergibt sich aus den unstreitigen Umständen der Kreditvergabe dennoch nicht: Zunächst ist schon der Umstand, dass die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH der Antragsgegnerin und damit auch der Stadt B. offensichtlich im Wettbewerb und in Konkurrenz zu weiteren potentiellen Kreditgebern gegenüber treten und eigenständig Kreditkonditionen anbieten konnte, ein deutlicher Beleg dafür, dass es sich bei der Stadtwerke B. GmbH um ein unabhängiges und gerade nicht von der Antragsgegnerin beherrschtes Unternehmen handelt. Die Geschäftsführung der Stadtwerke B. hat einen Kredit zu einem nach eigenen Vorstellungen entwickelten Zinssatz angeboten und diesen Zinssatz im Wettbewerb mit dritten Banken abgesenkt, um sich ein Kreditgeschäft zu sichern, das zu ihrem eigenen Vorteil abgeschlossen werden sollte. Unstreitig ist nämlich, dass die Stadtwerke B. GmbH ihrerseits ein Darlehen bei der Betreibergesellschaft des Kernkraftwerks G., der Gemeinschaftskernkraftwerk G. GmbH & Co KG, zu günstigeren Konditionen erhalten hatte, so dass der Stadtwerke B. GmbH eine Marge von 0,45 % verblieb. Die Absenkung des angebotenen Zinssatzes durch den Zeugen B. stellte eine Nachbesserung des Kreditangebots dar, das die Antragsgegnerin schließlich akzeptierte. Wie der Geschäftsführer der Antragsgegnerin dargelegt hat, handelte es sich damit um eine „konsensuale“, in Verhandlungen erzielte Vereinbarung. Die Umstände der Kreditvergabe können ebenso wenig wie die im Schriftsatz vom 18. Juni 2013 angesprochene Sondertilgung als Beispiel bzw. Beleg einer lenkenden Einflussnahme auf die Geschäftsführung dienen. In der Gesamtschau bestätigt demnach auch die Aussage des Zeugen B., den sich aus den übrigen Aussagen ergebenden Beweisbefund.

(3.)

Die nach Durchführung der Beweisaufnahme gewonnene Überzeugung des Senats, dass die Stadtwerke B. GmbH eigenständig geführt wird, wird weder durch den unstreitigen Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrages in der Gesellschafter-versammlung vom 3. Dezember 2012 noch die vom Antragsteller in seinen Stellung-nahmen zur Beweisaufnahme in Bezug genommenen weiteren Gesichtspunkte er-schüttert. Im Falle der Ergebnisabführung greift die unwiderlegliche Konzern-vermutung des § 18 Abs. 1 S. 2 AktG nicht ein (vgl. Bayer in: MünchKomm, AktG, § 18, Rdn. 45; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestG, 3. Aufl. 2013, § 5 Rdn. 28). Dem Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrages kommt lediglich eine indizielle Bedeutung für die Ausübung konzernaler Leitungsmacht zu. Maßgeblich bleibt auch vor dem Hintergrund des nunmehr geschlossenen Ergebnis-abführungsvertrages, dass ausweislich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH kein beherrschender Einfluss ausgeübt wird.

Die vom Antragsteller in dem Schriftsatz vom 6. Februar und 18. Juni 2013– allerdings ohne Herstellung eines inhaltlichen und sachlichen Bezugs zur Beweisauf-nahme – angeführten weiteren Sachverhalte sind nicht geeignet, das Beweis-ergebnis in Frage zu stellen. Da der Antragsteller selbst weder den Hintergrund der von ihm angesprochenen Vorgänge plausibel darstellt, noch einen nachvollziehbaren Zusammenhang zwischen diesen Sachverhalten und der streitgegenständlichen Frage der Ausübung von Leitungsmacht aufzeigt, genügt sein Vorbringen schon nicht den an die Substantiiertheit von Parteivortrag zu stellenden Anforderungen.

Unabhängig davon ergibt aber auch die Würdigung der mit Schriftsatz vom 6. Februar 2013 in den Streitstoff eingeführten und mit Schriftsatz vom 18. Juni 2013 nochmals in Bezug genommenen Vorgänge vor dem Hintergrund der Erläuterungen durch die Antragsgegnerin in der Sache keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung des Beweisergebnisses.

Soweit der Antragsteller die kommunalpolitische Aufladung des vorliegenden Verfahrens anspricht, ergeben sich daraus keine Rückschlüsse für die Beweisfrage. Im Hinblick auf die als Anlage 5 des Schriftsatzes vom 6. Februar 2013 zur Akte gereichte Beschlussvorlage über ein „Grobkonzept zur Zukunft des Beteiligungs-Managements“ lässt der damit in Zusammenhang stehende Vorgang keinerlei Rückschlüsse auf die Beweisfrage zu. Ausweislich der Erläuterungen der Antragsgegnerin leitete die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH dem Haupt- und Beteiligungsausschuss der Stadt B. im Dezember 2011 im Rahmen einer Verwaltungsvorlage ihre Vorstellungen im Hinblick auf die Zusammenarbeit zwischen der Stadt und den Stadtwerken zu. Dabei sah die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH, wie sich im Laufe der folgenden Diskussion herausstellte, einen trilateralen Vertrag über eine Zusammenarbeit zwischen der Stadt, der Antragsgegnerin und der Stadtwerke B. GmbH vor. Bislang ist es allerdings noch nicht zum Abschluss einer derartigen Kooperationsvereinbarung gekommen. Die Zeugen N., O. und B. haben den Sachvortrag der Antragsgegnerin, wonach der Abschluss eines solches Vertrages im Hinblick auf mögliche Schwierigkeiten im laufenden Konzessionsverfahren über die Neuvergabe von Wege-Nutzungsverträgen zurückgestellt worden sei, ausdrücklich bestätigt. Eine Einflussnahme auf das operative Geschäft mittels der Kooperationsvereinbarung besteht weder derzeit noch ist eine solche für die Zukunft beabsichtigt. Vielmehr entspricht der Abschluss der Vereinbarung den Vorstellungen der Stadtwerke B. GmbH. Dass es noch nicht zum Abschluss gekommen ist, kann ebenfalls nicht als Beleg einer Einflussnahme dienen: von dem Abschluss ist wegen rechtlicher Bedenken bislang abgesehen worden. Ein wie auch immer gearteter Zusammenhang dieser Entscheidung mit dem operativen Geschäft der Stadtwerke B. GmbH ist weder erkennbar noch vom Antragsteller aufgezeigt worden.

Dass die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit dem Rückerwerb der Gesellschafteranteile von der s. AG ihre Gesellschafterstellung an der Stadtwerke B. GmbH nicht aufgegeben hat, stellt sich nicht als Ausübung von Leitungsmacht dar. Das gilt auch angesichts des Umstandes, dass die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH sich offenbar eine andere Beteiligungsstruktur vorgestellt hat.

(4.)

Für die Würdigung des Beweisergebnisses kann dahinstehen, ob – wie der Antragsteller meint - die Stadt B. unter kommunalrechtlichen Gesichtspunkten verpflichtet ist, über die Antragsgegnerin oder den Aufsichtsrat leitenden Einfluss im konzernrechtlichen Sinne auf die Geschicke der Stadtwerke B. GmbH zu nehmen. Gegenstand des Rechtsstreits und der Beweisaufnahme ist ausschließlich die tatsächliche Frage, ob leitender Einfluss auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH ausgeübt wird und nicht die Rechtsfrage, ob er nach den einschlägigen kommunalrechtlichen Vorgaben ausgeübt werden müsste. Unabhängig davon, ob ein im Widerspruch zu den Vorgaben des § 108 Abs. 1 Ziff. 6 GO NW stehendes Steuerungs- und Kontrolldefizit vorliegt, könnte aus einem derartigen rechtlichen Befund entgegen der Auffassung des Antragstellers ohnehin nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Aussagen der Zeugen sowie des Geschäftsführers der Antragsgegnerin unglaubhaft sind. Dass ausweislich ihrer übereinstimmenden Beschreibung die Stadt B. weder über die Antragsgegnerin noch über den Aufsichtsrat auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH Einfluss nimmt, bedeutet nicht, dass ihre Aussagen unwahr sind und tatsächlich eine Steuerung der Geschäftsführung erfolgt. Ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass die Schilderung eines Lebenssachverhaltes schon deswegen unglaubhaft ist, weil sich auf der Grundlage der Aussage rechtliche Defizite ergeben, besteht nicht.

In der Sache vermag der Senat aber auch in der fehlenden Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. nicht ein der Stadt B. anzulastendes kommunalrechtswidriges Steuerungs- und Kontrolldefizit zu erkennen. Der Verzicht auf die Ausübung tatsächlicher Leitungsmacht stellt sich nicht als Verstoß gegen die sich aus den Vorschriften der §§ 108, 113 GO NW ergebenden Voraussetzungen an die gemeindlichen Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten dar. Gemäß § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 GO NW ist Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Beteiligung der Gemeinde an einer Gesellschaft privaten Rechts, dass sie einen angemessenen Einfluss auf die Gesellschaft erhält und dies im Organisationsstatut bzw. in sonstiger Weise gesichert wird. Neben der unmittelbaren Pflicht zur Einwirkung auf das Gesellschaftsverhältnis sieht § 113 GO NW auch eine konkrete Einflussnahme der Gemeinde auf ihre Vertreter vor, die innerhalb der Gesellschaft Aufgaben wahrnehmen. Gemäß § 113 Abs. 1 GO NW haben diese die Interessen der Gemeinde zu verfolgen. Sie sind an die Ratsbeschlüsse gebunden und haben ihr Amt auf Beschluss des Rates niederzulegen. Der angemessene Einfluss des Rates der Stadt B. im Sinne einer rechtlichen Einflussmöglichkeit ist dadurch sichergestellt, dass ihm - den Vorgaben des § 113 Abs. 3 GO NW entsprechend - in Ziff. 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages das Recht zugestanden wird, acht Ratsmitglieder einschließlich des Oberbürgermeisters in den Aufsichtsrat zu entsenden. Die der Stadt dadurch zukommende, den kommunalrechtlichen Vorgaben genügende Einfluss- und Steuerungsmöglichkeit über das Kontrollorgan ist aber von der Ausübung einheitlicher Leitung im konzern- und mitbestimmungsrechtlichen Sinne zu unterscheiden. Der Konzerntatbestand ist erst erfüllt, wenn durch die Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten auch tatsächlich Leitungsmacht auf wesentliche Teilbereiche des operativen Geschäfts ausgeübt wird. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme besteht ein übereinstimmender politischer Konsens des Inhalts, dass derartige Einflussnahmen auf das operative Geschäft angesichts der guten Ergebnisse der Geschäftsführung nicht veranlasst sind. Das Abstandnehmen von leitenden Einflussnahmen auf das operative Geschäft stellt sich im Streitfall damit nicht als Verstoß gegen das Gebot der konkreten Einflussnahme im Sinne des § 113 GO NW dar. Ausweislich der Zeugenaussagen entspricht es vielmehr dem Ergebnis der politischen Willensbildung des Rates und damit den Interessen der Stadt B., von einer Steuerung der Geschäftsführung nicht aus Desinteresse oder in Verkennung der rechtlichen Einflussmöglichkeiten abzusehen, sondern aus der Erkenntnis, die Geschicke der Stadtwerke B. GmbH nicht besser als die Geschäftsführung leiten zu können. Mit der Entscheidung, die rechtlichen Kontroll- und Einflussmöglichkeiten nicht in Form tatsächlicher Einflussnahme auf das operative Geschäft zu nutzen, setzen die als Vertreter der Stadt agierenden Aufsichtsratsmitglieder die in Form eines entsprechenden politischen Konsenses bestehenden Vorgaben des Rates und damit die Interessen der Stadt B. um. Ein Verstoß gegen kommunalrechtliche Vorgaben liegt darin nicht.

III.

Der Antragsteller kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Antragsgegnerin gemäß § 5 Abs. 3 MitbestG für die Anwendung des MitbestG als herrschendes Unternehmen gilt und deshalb ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 MitbestG sind nicht erfüllt. Die Stadtwerke B. GmbH steht nicht im Sinne von § 5 Abs. 3 MitbestG unter der einheitlichen Leitung anderer als der in § 5 Abs. 1, 2 MitbestG bezeichneten Unternehmen.

Die Zurechnung der Arbeitnehmer zu einer fingierten Teilkonzernspitze nach § 5 Abs. 3 MitbestG kommt nur in Betracht, wenn die Zurechnung zur Konzernspitze nicht möglich ist (vgl. Koberski in: Wißmann/Koberski/Kleinsor-ge/Freis, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 5 MitbestG, Rdn. 52). Das ist immer dann der Fall, wenn das herrschende Konzernunternehmen nicht AG, KG aA, GmbH, Genossenschaft oder Kapitalgesellschaft und Co. KG im Sinne des § 1 Abs. 1 MitbestG ist. Auch eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft wie die Stadt B. kann damit herrschendes Unternehmen sein (vgl. BGH, Beschl. v. 17.03.1997 - II ZB 3/96). Der Grundsatz, dass die Konzernmitbestimmung im herrschenden Unternehmen stattzufinden habe, lässt sich nicht durchführen, wenn die Konzernspitze – wie im Streitfall die Stadt B. - selbst nicht mitbestimmungspflichtig ist (Oetker in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Aufl. 2012, § 5 MitbestG, Rdn. 18; Raiser/Veil, Mitbestimmungsgesetz und Drittbeteiligungsgesetz, 5. Aufl. 2009, Konzern, § 5, Rdn. 35). Um diese Lücke zu schließen, hat der Gesetzgeber in § 5 Abs. 3 MitbestG eine Ersatzlösung vorgesehen, wonach die Konzernmitbestimmung in dem der Muttergesellschaft am nächsten stehenden Unternehmen stattfindet, welches die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt (vgl. Raiser/Veil, a.a.O., Rdn. 35) und die schon deswegen unbefriedigend ist, weil sie die Mitbestimmung der Arbeitnehmer erst unterhalb der Ebene einsetzen lässt, auf der die Leitungsmacht originär ausgeübt wird (vgl. Koberski, a.a.O. Rdn. 53). Umstritten ist, welche Anforderungen an die Einschaltung des Zwischenunternehmens in die Ausübung der Konzernleitungsmacht zu stellen sind. Zum Teil wird angenommen, dass schon das Halten der Mehrheitsbeteiligungen an den Untergesellschaften genügt, ohne dass es erforderlich ist, dass dieses Unternehmen die Leitungsmacht tatsächlich selbst ausübt bzw. die Mutter sich zur Ausübung von Leitungsmacht dieses Unternehmens bedient (vgl. Senat, Beschl. v. 30.10.2006 – 26 W 14/06; OLG Stuttgart, Beschl. v. 30.03.1995 – 8 W 355/93; OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.04.2008 – 20 W 342/07; Raiser/Veil, a.a.O., Rdn. 41; Gach in: MünchKomm zum Akt, § 5 MitbestG, Rdn. 38). Danach genügt es für die Anwendung des § 5 Abs. 3 MitbestG, wenn die Tochter lediglich als Zwischenholding dient, während die tatsächliche Leitung durch eine andere, von der Mutter beherrschte, selbst aber ebenfalls nicht mitbestimmungspflichtige Gesellschaft ausgeübt wird. Die gegenteilige Ansicht will dagegen die bloße Beteiligung einer Zwischengesellschaft, die sich auf das Halten und Verwalten von Beteiligungen beschränkt, nicht ausreichen lassen, (vgl. Oetker, a.a.O., Rdn. 21; vgl. Koberski, a.a.O., Rdn. 59; Ulmer/Habersack in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestG, 3. Aufl. 2013, § 5, Rdn. 70), wobei streitig ist, ob eine Teilhabe an der Leitungsmacht (so Oetker, a.a.O., Rdn. 21) oder die Ausübung „delegierter Leitungsmacht“ (so Ulmer/Habersack, a.a.O., Rdn. 70) erforderlich ist oder bereits die Weiterleitung von Weisungen der Konzernspitze nach unten genügt (so Koberski, a.a.O., Rdn. 59).

Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann dahinstehen, wie es sich auswirkt, dass die Antragsgegnerin weder selbst Leitungsmacht auf die Stadtwerke B. GmbH ausübt noch sich die Stadt der Antragsgegnerin zur Ausübung von Leitungsmacht bedient. Maßgeblich ist nämlich, dass es im Streitfall an der Ausübung jeglicher Leitungsmacht auf die Geschäftsführung der Stadtwerke B. GmbH fehlt, so dass die Anwendung des § 5 Abs. 3 MitbestG bereits aus diesem Grund ausscheidet. Der Antragsteller geht fehl in der Annahme, es komme auf die Ausübung von Leitungsmacht nicht an. Insoweit verkennt er, dass es für die Anwendung des § 5 Abs. 3 MitbestG zwar nach der oben zitierten und auch vom Senat geteilten Auffassung nicht erforderlich ist, dass eine zwischengeschaltete Holding selbst Leitungsmacht ausübt bzw. sich die Konzernmutter ihrer zur Ausübung von Leitungsmacht bedient, die Ausübung konzernaler Leitungsmacht auf die Untergesellschaft jedoch nicht insgesamt verzichtbar ist. Etwas anderes folgt auch nicht aus den Gründen der vom Antragsteller in Bezug genommenen Entscheidung des Senats vom 30. Oktober 2006. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt wurde auf die von der dortigen Antragsgegnerin gehaltenen Untergesellschaften Leitungsmacht ausgeübt – allerdings weder von der Antragsgegnerin selbst noch durch die Konzernmutter über diese, sondern über einen zweiten Leitungsstrang. Zwei ausländische und damit nicht mitbestimmungspflichtige Tochtergesellschaften der – ebenfalls nicht mitbestimmungspflichtigen - Konzernmutter übten durch Beherrschungsverträge Leitungsmacht auf die Untergesellschaften aus. Soweit der Senat es für ausreichend erachtet hat, dass die beherrschende Stellung schon durch das Halten der Mehrheitsbeteiligungen an den Untergesellschaften vermittelt wird und die Ausübung von Leitungsmacht durch bzw. über die Zwischenholding nicht für erforderlich gehalten hat, folgt daraus nicht, dass es auf die Ausübung von Leitungsmacht insgesamt nicht ankommt. Dass eine einheitliche Leitung ausgeübt wird, ist schon nach dem eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 3 MitbestG unverzichtbar. Die Vorschrift ersetzt nicht die fehlende Ausübung von Leitungsmacht, sondern fingiert das dem herrschenden Unternehmen am nächsten stehende Unternehmen als herrschendes Unternehmen im Sinne des § 5 Abs. 1 und Abs. 2 MitbestG.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 99 Abs. 6 Satz 6, 7 AktG. Anlass, die Gerichtskosten ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen dem Antragsteller gemäß § 99 Abs. 6 Satz 8 AktG aufzulegen, sind nicht ersichtlich. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 99 Abs. 6 Satz 9 AktG).

Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 99 Abs. 6 Satz 5, 6 AktG. Gemäß § 99 Abs. 6 Satz 5 und 6 AktG ist der Geschäftswert in einem aktien-rechtlichen Statusverfahren nach §§ 98, 99 AktG von Amts wegen festzusetzen und bestimmt sich nach § 30 Abs. 2 KostO. Danach ist in Ermangelung genügender tat-sächlicher Anhaltspunkte für eine Schätzung von einem Regelstreitwert von € 3.000 auszugehen. In Abweichung von § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO bestimmt § 99 Abs. 6 Satz 6 AktG jedoch für das Statusverfahren nach §§ 98, 99 AktG einen Regelstreitwert von € 50.000. Je nach Lage des Falles kann der Gegenstandswert gemäß § 30 Abs. 2 Satz 2 KostO niedriger oder höher, jedoch nicht über € 500 000 angenommen werden. Bei der Ermessensentscheidung nach § 30 Abs. 2 Satz 2 KostO ist von dem in § 99 Abs. 6 Satz 6 AktG bestimmten Wert auszugehen, der – wie das Wort „regelmäßig” zeigt – für die Mehrzahl der Fälle gelten soll. Vorliegend besteht kein Anlass, von dem Regelstreitwert nach § 99 Abs. 6 Satz 6 AktG abzuweichen, da keine Umstände vorliegen, die den Fall von einem durchschnittlichen unterscheiden.