1

Gründe:

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I.

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Die Kläger machen gegenüber der Beklagten Schadensersatz aus einem Grundstückskaufvertrag geltend wegen im Schlafzimmer aufgetretener Feuchtigkeit.

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Mit notariellem Kaufvertrag vom 27.02.2014 (Anlage K 1, Bl. 9 d. A.) erwarben die Kläger von dem Beklagten zu je ½ Miteigentumsanteil das in dem Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Kempen von ….. Blatt …. eingetragene Wohnungseigentum, bestehend aus einem 344/1.000 Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz Gemarkung ….., Flur …, Flurstück …, Gebäude- und Freifläche, …..straße …, groß ….. Ar zu einem Kaufpreis in Höhe von 79.800,00 EUR. Unter III. Ziff. 1 dieses Vertrages heißt es:

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„Die Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels des Grundstücks und des Gebäudes sind ausgeschlossen. Dies gilt auch für alle Ansprüche auf Schadensersatz, es sei denn, der Verkäufer handelt vorsätzlich. (2. Abs.)

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...

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Der Verkäufer verpflichtet sich, die Fassade zur Gartenseite und die rechte Fassadenseite zum Stellplatz hin bis zum 1. April 2014 auf seine Kosten sach- und fachgerecht zu isolieren und zu verputzen. Für diese Arbeiten übernimmt der Verkäufer die Gewährleistung nach den Regeln des Werkvertragsrechtes des Bürgerlichen Gesetzbuches. (4. Abs.)

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Dem Verkäufer ist bekannt, dass es in der Vergangenheit an der Schlafzimmerwand Feuchtigkeit gab. Sollte es bis zum 31.12.2015 erneut zu einer Feuchtigkeit im Schlafzimmer kommen, verpflichtet sich der Verkäufer diese auf seine eigenen Kosten zu beheben.“ (5. Abs.)

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Vor dem Verkauf war auf Wunsch der Kläger die Schlafzimmerwand von dem Beklagten durch Beauftragung eines Fachunternehmens saniert worden, um einen dort befindlichen Feuchtigkeitsfleck zu entfernen.

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Ende 2014 traten erneut Feuchtigkeitsprobleme im Schlafzimmer der Kläger auf, so dass diese den Beklagten mit Schreiben vom 24.11.2014 (Anlage K 2, Bl. 24 d. A.) aufforderten, die Außenfassade sach- und fachgerecht durch eine Fachfirma instand setzen zu lassen. Hierfür setzten sie dem Beklagten eine Frist bis zum 08.12.2014. Dieses Schreiben ging dem Beklagten am 18.03.2015 zu. Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.06.2015 (Anlage K 4, Bl. 27 d. A.) forderten die Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 15.07.2015 erneut auf, das Feuchtigkeitsproblem der Schlafzimmerwand fachgerecht zu beseitigen. Eine Instandsetzung durch den Beklagten erfolgte nicht.

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Im Rahmen des seitens der Kläger eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren (AG Kempen, Az.: 13 H 10/15) zu der Ursache der Feuchtigkeit im Schlafzimmer sowie den erforderlichen Beseitigungsmaßnahmen sowie zur Höhe der dadurch entstehenden Kosten wurden die Gutachten der Sachverständigen A vom 13.09.2016 (Anlage K 5, Bl. 30 d. A.) und Dipl.-Ing. B vom 01.09.2016 (Anlage K 6, Bl. 48 d. A.) eingeholt. Ausweislich der in den Gutachten getroffenen Feststellungen der Sachverständigen sind Undichtigkeiten an wasserführenden Leitungen für die streitgegenständliche Feuchtigkeitsschäden verantwortlich.

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Mit Beschluss vom 15.11.2016 ermächtigte die Wohnungseigentümergemeinschaft die Kläger, Fachunternehmen mit der Beseitigung der im selbständigen Beweissicherungsverfahren festgestellten Feuchtigkeitsschäden zu beauftragen, auch soweit Mängel am Gemeinschaftseigentum betroffen sind.

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Unter dem 09.02.2017 holten die Kläger von der Firma C GmbH, einem auf die zur Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden und -ursache spezialisierten Unternehmen, einen Kostenvoranschlag ein, der die voraussichtlich entstehenden Kosten auf insgesamt 12.312,90 EUR netto beziffert, aufgeteilt wie folgt:

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        Arbeiten im Schlafzimmer (Anlage K 8, Bl. 61 d. A.)                            5.243,50 EUR netto

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        Arbeiten im Kellerraum (Anlage K 9, Bl. 63 d. A.)                            2.611,00 EUR netto

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        Arbeiten im Abstellraum (Anlage K 10, Bl. 65 d. A.)                            1.822,40 EUR netto

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        Außenarbeiten Leckage Rohr (Anlage K 11, Bl. 67 d. A.)              2.636,00 EUR netto

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Die ausweislich des Sachverständigengutachtens zur Beseitigung der festgestellten Feuchtigkeit erforderlichen Instandsetzungsabreiten sind von den Klägern beziehungsweise der streitgegenständlichen Wohnungseigentümergemeinschaft bisher nicht durchgeführt worden.

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Die Kläger haben die Ansicht vertreten, bei der seitens der Beklagten im notariellen Kaufvertrag eingegangenen Verpflichtung, die Feuchtigkeit im Falle eines erneuten Auftretens zu beseitigen, handle es sich um einen Werkvertrag mit einer aufschiebenden Bedingung, sodass der Beklagte nunmehr nach erfolgloser Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung schulde.

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Die Kläger haben beantragt,

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1.       den Beklagten zu verurteilen, an sie 12.312,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 09.12.2014 zu zahlen,

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2.       festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche weiteren Kosten zu ersetzten, die zur Beseitigung der Feuchtigkeitsproblematik im Schlafzimmer des im Wohnungsgrundbuchs des Amtsgerichts Kempen von ….. Blatt …. eingetragenen Wohnungseigentums der Kläger, bestehend aus einem 344/1.000 Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz Gemarkung ….., Flur …, Flurstück …, Gebäude- und Freifläche, …..straße …, groß ….. Ar entstehen sowie

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3.       den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 958,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Er hat die Ansicht vertreten, die Parteien hätten mit der streitgegenständlichen Klausel im notariellen Kaufvertrag betreffend die Feuchtigkeit im Schlafzimmer einen Vergleich im Sinne des § 779 BGB geschlossen, der dahingehend auszulegen sei, dass die Beklagte für Feuchtigkeit im Schlafzimmer nur für den Fall hafte, dass diese durch das Außenmauerwerk eindringe. Dies deshalb, weil die Parteien damals als vermeintliche Ursache der Feuchtigkeit eine Durchfeuchtung des Außenmauerwerks infolge eines davor gelagerten Holzstapels ausgemacht hätten und das Restrisiko ausgeschlossen werden sollte, dass möglicherweise noch nicht erkannte Risse im Außenmauerwerk vorhanden seien. Es sei nicht erkennbar, dass der Beklagte sich für Feuchtigkeitsprobleme im Schlafzimmer aufgrund irgendeiner anderen Ursache als einer undichten Fassade habe verpflichten wollen. An den Kosten für die Reparatur der Wasserleitungen sei der Beklagte schon deshalb nicht zu beteiligen, da es sich insoweit um Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentümergemeinschaft handle. Jedenfalls würde er sich mit der Instandsetzung nicht in Verzug befinden, da eine Instandsetzung des Wasserschadens im Schlafzimmer voraussetze, dass die sich im Gemeinschaftseigentum befindende Leckage am Abflussrohr zuvor behoben werde. Schließlich sei seine Inanspruchnahme auch treuwidrig, da die Kläger nicht zuvor ihre Gebäudeversicherung in Anspruch genommen hätten, die diesen Versicherungsfall abdecke. Der Beklagte hat behauptet, schon beim erstmaligen Auftreten der Feuchtigkeit sei der Schaden der Gebäudeversicherung durch seinen Makler gemeldet worden.

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Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens, Amtsgericht Kempen, Az.: 13 H 10/15 hat das Landgericht beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 93 d. A.) verwiesen.

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Das Landgericht hat der Zahlungsklage teilweise in Höhe von 8.930,87 EUR (Klageantrag zu 1) und 3)) stattgegeben und das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs der Kläger gemäß §§ 434, 437 Nr. 3, 281, 280 BGB bejaht. Das Landgericht hat die geltend gemachten Sanierungskosten betreffend das Schlafzimmer und den Abstellraum sowie die außergerichtlichen Rechtverfolgungskosten in voller Höhe und die Sanierungskosten für die Beseitigung der Leckage am Rohr entsprechend dem Miteigentumsanteil wie folgt zugesprochen:

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        Sanierungskosten Schlafzimmer                                                        5.243,50 EUR netto

30

        Sanierungskosten Abstellraum                                                        1.822,40 EUR netto

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        344/1.000 Sanierungskosten Leckage Rohr                                             906,78 EUR netto

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        Vorgerichtliche Anwaltskosten                                                            958,19 EUR netto

33

Betreffend den Feststellungsantrag (Klageantrag zu 2)) hat das Landgericht erkannt, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Klägern sämtliche weiteren Kosten zu ersetzten, die zur Beseitigung der Feuchtigkeitsproblematik im Schlafzimmer resultierend aus der Undichtigkeit von wasserführenden Leitungen entstünden soweit sich diese auf die Sanierung des Sondereigentums der Kläger (Schlafzimmer und angrenzender Abstellraum) beziehen. Zudem hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte den Klägern die Kosten ebenfalls zu ersetzen hat, soweit die Kläger durch die Sanierung des Gemeinschaftseigentums anteilig zu 344/1.000 beteiligt werden.

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Wegen der weiteren Feststellungen des Landgerichts sowie seiner rechtlichen Erwägungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 96 ff. d. A.) Bezug genommen.

35

Gegen dieses Urteil, das dem Beklagten am 29.11.2017 zugestellt worden ist, hat der ehemalige Beklagtenvertreter, dessen Anwaltszulassung am 01.12.2017 gelöscht worden ist, mit Schriftsatz vom 04.12.2017, eingegangen am 07.12.2017, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 16.01.2018, eingegangen am 29.01.2018, begründet. Auf den Hinweis des Gerichts betreffend die nicht formgerecht eingelegte Berufung hat der Beklagte durch seine neuen Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 21.02.2018, eingegangen am selben Tag, Berufung eingelegt und begründet.

36

Der Beklagte führt aus, entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte sich verpflichten wollte, jedwede Feuchtigkeitsursache, die sich im Schlafzimmer zeige, zu beseitigen. Insbesondere bestehe kein Anspruch, dass der Beklagte die in der defekten Rohrleitung liegende Ursache der Feuchtigkeit beseitige, zumal es sich hierbei um Gemeinschaftseigentum handle. Es sollten den Klägern nicht alle Risiken genommen werden, die sich bautechnisch verwirklichen könnten. Andernfalls hätten die Parteien aufnehmen müssen, dass der Beklagte neben der Feuchtigkeit im Schlafzimmer auch dessen Ursache zu beseitigen habe, was explizit nicht erfolgt sei. Mit der Beseitigung der Feuchtigkeit im Schlafzimmer sei der Beklagte schließlich nicht in Verzug geraten, da diese erst beseitigt werden könne, wenn die Ursache der Feuchtigkeit beseitigt sei. Für die Beseitigung der Feuchtigkeit im Abstellraum sei der Beklagte nicht verantwortlich. Schließlich sei es treuwidrig, den Beklagten in Anspruch zu nehmen, wenn die Wohngebäudeversicherung – wie vorliegend – für den Schaden einzustehen habe. Auf die Frage, ob der Beklagte den Schaden vor dem Verkauf an die Wohngebäudeversicherung gemeldet habe, komme es nicht an, da erst nach Durchführung des selbständigen Beweissicherungsverfahrens festgestanden habe, dass die Feuchtigkeit ihre Ursache in der defekten Rohrleitung habe.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.

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Die Kläger beantragen,

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                            die Berufung zurückzuweisen.

41

Die Kläger verteidigen unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.

42

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

44

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

45

1.              Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist die Berufung mit Schriftsatz des neuen Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 21.01.2018 (Bl. 135 d. A.) form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Verfahren ist mit der Löschung des ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten aus dem Rechtsanwaltsverzeichnis am 01.12.2017 und damit innerhalb des Laufs der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist unterbrochen worden (§ 244 Abs. 1 ZPO). Die Berufungseinlegung durch den ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten mit Schriftsatz vom 04.12.2017, der mit Wirkung zum 01.12.2017 aus dem Anwaltsverzeichnis gelöscht worden ist, ist unzulässig gewesen. Mit der Unterbrechung des Verfahrens ist auch der Lauf der Rechtsmittelfrist nach § 244 Abs. 1 ZPO unterbrochen worden mit der Folge, dass nach Beendigung der Unterbrechung der Lauf der vollen Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist von neuem beginnt (§ 249 Abs. 1 ZPO). Die Unterbrechung endet gemäß § 244 Abs. 1 ZPO in dem Zeitpunkt, in dem der bestellte neue Anwalt seine Bestellung dem Gericht anzeigt und das Gericht diese Anzeige dem Gegner zustellt. Mit Schriftsatz vom 21.02.2018 hat der jetzige Prozessbevollmächtigte des Beklagten sich für den Beklagten bestellt, Berufung eingelegt und diese begründet. Die Berufungseinlegung und Berufungsbegründung erfolgte mithin fristgerecht. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO.

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2.              In der Sache hat die Berufung lediglich hinsichtlich der Nebenforderungen teilweise Erfolg. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil der Klage in der Hauptsache zu Recht in dem zuerkannten Umfang stattgegeben.

47

a.

48

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Kläger gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aufgrund der im Schlafzimmer aufgetretenen Feuchtigkeit gemäß §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434, 437 Nr. 3, 280  Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 7.972,68 EUR haben, der sich zusammensetzt aus 5.243,50 EUR netto Sanierungskosten Schlafzimmer, 1.822,40 EUR Sanierungskosten Abstellraum und 344/1.000 Sanierungskosten der undichten wasserführenden Leitung in Höhe von 906,78 EUR.

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aa.              Der Beklagte haftet für die Feuchtigkeitsmängel im Schlafzimmer nach den Gewährleistungsregeln des Kaufrechts. Die Parteien haben einen notariellen Grundstückskaufvertrag geschlossen, auf den die Gewährleistungsregeln des Kaufrechts anwendbar sind, es sei denn der Vertrag beinhaltet Herstellungsverpflichtungen des Verkäufers. Der Veräußerer eines Altbaus haftet für Sachmängel der gesamten Bausubstanz dann nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts, wenn er vertragliche Bauleistungen übernommen hat, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten vergleichbar sind (BGH, Urt. v. 06.10.2005, VII ZR 117/04, NJW 2006, 214; KG, Urt. v. 16.10.2007 – 6 U 140/06, NJOZ 2008, 1590). Hat der Veräußerer eine Herstellungsverpflichtung übernommen, die nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten nicht vergleichbar ist, sind wegen Mängeln des Objektes insoweit die Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts anwendbar, soweit die Herstellungsverpflichtung verletzt ist (BGH, Urt. v. 06.10.2005, VII ZR 117/04, NJW 2006, 214).

50

Vorliegend hat der Beklagte weder eine mit Neubauarbeiten vergleichbare Herstellungsverpflichtung noch in Bezug auf die Feuchtigkeit im Schlafzimmer eine partielle Herstellungsverpflichtung übernommen. Ausweislich Ziff. III.1 Abs. 4 des notariellen Kaufvertrages haben die Parteien lediglich in Bezug auf die Fassade zur Gartenseite sowie in Bezug auf die rechte Fassadenseite zum Stellplatz hin eine Herstellungsverpflichtung übernommen und für diese Arbeiten ausdrücklich eine Haftung des Beklagten nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts vereinbart. Demgegenüber enthält der notarielle Kaufvertrag keine entsprechende Herstellungsverpflichtung betreffend die Feuchtigkeit im Schlafzimmer. Dass die Beklagte vor der Veräußerung im Bereich des Schlafzimmers einen Feuchtigkeitsfleck entfernen sollte, indem sie einen außenliegenden Holzstapel entfernt, die Wand trocknet und innenseitig den Wasserfleck beseitigt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Parteien haben in Bezug auf die Feuchtigkeit im Schlafzimmer anstelle einer Herstellungsverpflichtung ausdrücklich die unter Ziff. III.1 Abs. 5 getroffene Regelung aufgenommen, nach der der Beklagte für bis zum 31.12.2015 auftretende Feuchtigkeit im Schlafzimmer einzutreten hat.

51

bb.              Zutreffend hat das Landgericht die Regelung unter Ziff. III.1 Abs. 5 des Kaufvertrages dahingehend ausgelegt, dass die Parteien eine möglicherweise bestehende Feuchtigkeit im Schlafzimmer von dem unter Ziff. III.1 Abs. 2 grundsätzlich vereinbarten Gewährleistungsausschluss ausnehmen wollten. Unter Ziff. III.1 Abs. 5 des notariellen Kaufvertrages heißt es:

52

„Dem Verkäufer ist bekannt, dass es in der Vergangenheit an der Schlafzimmerwand Feuchtigkeit gab. Sollte es bis zum 31.12.2015 erneut zu einer Feuchtigkeit im Schlafzimmer kommen, verpflichtet sich der Verkäufer diese auf seine eigenen Kosten zu beheben.“

53

Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treue und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Demnach ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen, wie er sich nach dem objektiven Empfängerhorizont darstellt. Dabei sind der mit der Absprache verfolgte Zweck (BGH, Urt. v. 10.10.1989, NJW 1990, 441), die Interessenlage der Parteien (BGH, Urt. v. 13.03.2003, NJW 2003, 2235; BGH, Urt. v. 09.05.2003, NJW-RR 2003, 1053) und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (BGH, Urt. v. 05.07.2002, NJW 2002, 3164; BGH, Urt. v. 02.02.2007, V ZR 34/06, zitiert nach juris).

54

(1)              Unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze kann die unter Ziff. III.1. Abs. 5 aufgenommene Regelung weder – wie von Klägerseite angenommen – als eine werkvertragliche Verpflichtung mit einer aufschiebenden Bedingung, noch – wie von Beklagtenseite angenommen – als eine vergleichsweise Regelung im Sinne des § 779 BGB verstanden werden, nach welcher der Beklagte nur haften würde, wenn die Feuchtigkeit durch das Außenmauerwerk eindringt. Hätten die Parteien eine Haftung des Beklagten entsprechend einer von Beklagtenseite behaupteten vergleichsweisen Regelung nur für den Fall begründen wollen, dass die Feuchtigkeit durch das Außenmauerwerk eindringt, hätten die Parteien die Haftung des Beklagten beschränken müssen. Die Parteien haben jedoch in Bezug auf die Feuchtigkeit im Schlafzimmer, anders als sie es in Bezug auf die übernommene Herstellungsverpflichtung betreffend die Fassade getan haben, sich gerade nicht darauf beschränkt, dass der Beklagte für eine mangelhafte Ausführung – Beseitigung des Holzstapels, Trocknen der Wand etc. – haftet. Die Parteien haben vielmehr mit der seitens der Beklagten übernommenen Haftung für bis zum 31.12.2015 auftretende Feuchtigkeit die Interessenlage der Parteien zum Ausdruck gebracht, dass die Kläger das Risiko einer bereits bei Vertragsschluss erkennbaren Gefahr eines Wiederauftretens der Feuchtigkeit im Schafzimmer nicht tragen sollten, sondern der Beklagte als Verkäufer.

55

(2)              Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die obige Vertragsklausel zudem dahingehend ausgelegt, dass die Verpflichtung zur Behebung der Feuchtigkeit im Schlafzimmer auch die Beseitigung der Ursache der Feuchtigkeit umfasst. Die reine Pflicht zur Beseitigung der Feuchtigkeit ausschließlich an der Schlafzimmerwand, ohne Beseitigung der Ursache, würde lediglich eine Beseitigung der Symptomatik bedeuten, was der erkennbaren Interessenlage der Parteien nach Treue und Glauben gerade nicht gerecht werden würde. Eine Beseitigung umfasst naturgemäß grundsätzlich auch die Beseitigung der Ursache. Dass diese Mangelursache auf einem Mangel des Gemeinschaftseigentums beruht, rechtfertigt schließlich ebenfalls keine andere Beurteilung, denn die Parteien haben eine Haftung des Beklagten nicht auf Mängel des Sondereigentums beschränkt oder etwa eine Haftung für Mängel, die ihren Grund in Mängeln des Gemeinschaftseigentums haben, ausgeschlossen.

56

cc.              Seiner Verpflichtung zur Beseitigung der Feuchtigkeit ist der Beklagte trotz Aufforderung und Fristsetzung bis zum 08.12.2014 durch die Kläger mit Schreiben vom 24.11.2014 (Anlage K 2, Bl. 24 d. A.) nicht nachgekommen. Soweit der Beklagte einwendet, eine Beseitigung sei ihm nicht möglich gewesen, weil die Ursache des Feuchtigkeitsschadens noch nicht beseitigt worden sei, greift dieser Einwand nicht durch, da auch dies in den Verantwortungsbereich des Beklagten fällt.

57

dd.              Damit ist der Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 7.972,68 EUR verpflichtet.

58

(1)              Die zur Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Kosten können von dem Käufer nach der bisherigen Rechtsprechung des für das Kaufrecht zuständigen Zivilsenates im Rahmen des sogenannten kleinen Schadensersatzes geltend gemacht werden, auch wenn der Käufer den Schaden bisher nicht beseitigt hat (BGH, Urt. v. 15.06.2012 – V ZR 198/11, BGHZ 193, 326; BGH, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350; BGH, Urt. v. 11.12.2015 – V ZR 26/15, BauR 2016, 1035). Aufgrund der aktuell zum Werkvertragsrecht ergangenen Entscheidung des BGH v. 22.02.2018, VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463, erscheint es jedoch fraglich, ob der Kläger seinen Schaden überhaupt aufgrund einer fiktiven Schadensberechnung bemessen kann. Darin ist der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des BGH von seiner ständigen Rechtsprechung abgerückt, wonach ein Besteller, der ein mangelhaftes Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, den Schaden entweder nach dem Wertunterschied zwischen dem hypothetischen Wert ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert mit Mangel bemessen kann, oder alternativ nach der Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten, die den Minderwert übersteigen können, und bei Unverhältnismäßigkeit gem. § 252 Abs. 2 S. 1 BGB zu begrenzen sind (BGH aaO Rn. 26ff). An der letztgenannten Alternative hält der BGH für Werkverträge ausdrücklich nicht mehr fest: Das Vermögen des Bestellers sei erst um die Höhe der fiktiven Aufwendungen vermindert, wenn er die Kosten hierfür tatsächlich begleiche. Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bilde das Leistungsdefizit im Wertvertragsrecht auch bei wertender Betrachtung nicht zutreffend ab, führe vielmehr häufig zu einer Überkompensation; ein Ersatz fiktiver Kosten für nicht getroffene Dispositionen scheide daher aus (BGH aaO, Rn. 31ff, juris). Die Möglichkeiten, die Wertdifferenz als Schaden geltend zu machen oder auch Minderung zu verlangen, stelle eine ausreichende Kompensation des Bestellers dar. Wenn der Besteller sich entscheide, den Mangel selbst auf Kosten des Unternehmers zu beseitigen, könne er die tatsächlich aufgewandten Kosten als Schaden ersetzt verlangen. Vor Begleichung der Kosten könne er Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen, überdies einen Vorschuss gem. §§ 634 Nr. 2, 637 BGB (BGH aaO, Rn. 44ff).

59

Ob diese Entscheidung Auswirkungen auf die Rechtsprechung zum Kaufrecht hat, ist noch nicht höchstrichterlich geklärt. Die für das Kaufrecht zuständigen Zivilsenate (V. und VIII.) des BGH haben bisher in ständiger Rechtsprechung unter Bezugnahme auf die bisherige Rechtsprechung des für Werkvertragsrecht zuständigen VII. Senats angenommen, dass ein Käufer seinen zu ersetzenden Schaden im Rahmen des kleinen Schadensersatzes auf der Grundlage der Mängelbeseitigungskosten unabhängig von einer Beseitigung des Mangels berechnen könne (vgl. BGH v. 29.04.2015, VIII ZR 104/14, Rn. 12, juris; v. 11.12.2015, V ZR 26/15, Rn. 21, juris; v. 04.04.2014, V ZR 275/12, Rn. 33, juris; v. 15.06.2012, V ZR 198/11, Rn. 31, juris;).

60

Diese im vorliegenden Fall entscheidungserhebliche Frage beantwortet der Senat  dahingehend, dass es für das Kaufrecht bei der bisherigen Rechtsprechung verbleibt. Die Änderung der Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht beruht - auch nach den eigenen Ausführungen des VII. Zivilsenats des BGH (aaO, Rn. 70) - auf den Besonderheiten des Werkvertragsrechts. Zwar besteht nach den Erfahrungen des Senats in Fällen wie dem vorliegenden Immobilienkaufvertrag, bei dem der Käufer ein mängelbehaftetes Haus erwirbt, ebenfalls die Gefahr einer Überkompensation des Schadens. Allerdings kommt es nach Auffassung des Senats entscheidend darauf an, dass es im Werkvertragsrecht keines Anspruchs auf Erstattung fiktiver Mängelbeseitigungskosten bedarf, weil der Besteller ein Selbstvornahmerecht  gem. §§ 634 Nr. 2, 637 BGB hat und in diesem Rahmen einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten verlangen kann. Eine entsprechende Norm gibt es im Kaufrecht hingegen nicht. Solange dies so bleibt, sollte der Käufer aber seinen Schaden anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen können. Ansonsten müsste er u.U. erhebliche Kosten vorfinanzieren, was ihm in Anbetracht des vorangegangenen, meist finanzierten Kaufs der Immobilie tatsächlich gar nicht möglich ist.

61

(2)              Der Höhe nach umfasst der Schadensersatzanspruch, wie vom Landgericht zutreffend erkannt, die Kosten der Sanierung des Schlafzimmers in Höhe von 5.243,50 EUR netto gemäß Angebot der Firma C GmbH vom 09.02.2017 (Anlage K 8, Bl. 61 d. A.), die Kosten für die Sanierung der Wand des Abstellraums in Höhe von 1.822,40 EUR netto gemäß Angebot der Firma C GmbH vom 09.02.2017 (Anlage K 10, Bl. 65 d. A.) sowie die Kosten der Beseitigung der Leckage am Abflussrohr in Höhe des Miteigentumsanteil von 344/1.000, mithin in Höhe von 906,78 EUR netto. Diese der Höhe nach unstreitigen Kosten entsprechen den seitens des Sachverständigen A im Rahmen seines Gutachtens vom 13.09.2016 (AG Kempen, Az.: 13 H 10/15) geschätzten Mangelbeseitigungskosten.

62

(a)              Soweit der Beklagte einwendet, er könne nicht für Sanierungskosten an der Wand des Abstellraums haftbar gemacht werden, hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass es sich um Sanierungsmaßnahmen an derselben Wand handelt, denn die Schlafzimmerwand ist zugleich eine Wand des Abstellraums.

63

(b)              Wegen des Mangels am gemeinschaftlichen Eigentum steht den Klägern ein Schadensersatzanspruch nur in Höhe ihres Miteigentumsanteils (344/1.000) zu. Der Erwerber einer Eigentumswohnung kann nicht den gesamten Minderwert des Gemeinschaftseigentums als Schadensersatz ersetzt verlangen, sondern nur den Bruchteil der dem gekauften Sondereigentum an dem gemeinschaftlichen Eigentum zuzuordnen ist (BGH, Urt. v. 23.06.1989 – V ZR 40/88, DNotZ 1990, 417). Nur in dieser Höhe ist den Klägern ein Schaden entstanden, denn sie können als Wohnungseigentümer im Innenverhältnis zu den anderen Wohnungseigentümern durch einen Beschluss der Gemeinschaft nur verpflichtet werden, zu den Reparaturkosten in dem Umfang beizutragen, der ihrem Anteil am gemeinschaftlichen Eigentum entspricht (§ 16 Abs. 2 WEG).

64

ee.              Schließlich verstößt eine Inanspruchnahme des Beklagten nicht gegen Treue und Glauben (§ 242 BGB), insbesondere wären die Kläger entgegen der seitens des Beklagten vertretenen Ansicht nicht zur vorrangigen Inanspruchnahme ihrer Wohngebäudehaftpflichtversicherung verpflichtet gewesen. Zwar ist im Verhältnis zwischen mehreren Wohnungseigentümern anerkannt, dass ein geschädigter Miteigentümer nicht den schädigenden Miteigentümer auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann, wenn der geltend gemachte Schaden Bestandteil des versicherten Interesses ist, der Gebäudeversicherer nicht Regress nehmen könnte und nicht besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise eine Inanspruchnahme des Schädigers durch den Geschädigten rechtfertigen (BGH, Urt. v. 10.11.2006 – V ZR 62/06, NJW 2007, 292). Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht erfüllt. Zum einen hat der Beklagte schon nicht hinreichend dargelegt, inwieweit die Kläger den Schaden von der Gebäudeversicherung ersetzt verlangen können, zumal der Schaden bereits zu einem Zeitpunkt aufgetreten ist, als der Beklagte noch Eigentümer des streitgegenständlichen Objektes war. Zum anderen nehmen die Kläger den Beklagten vorliegend nicht als Miteigentümer, sondern als Verkäufer des Wohnungseigentums in Anspruch, der in Kenntnis der Feuchtigkeit eine vorbehaltlose Haftung hierfür übernommen hat, wobei die Haftung nicht unter dem Vorbehalt einer vorherigen erfolglosen Inanspruchnahme einer Versicherung stand.

65

b.

66

Der Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich weiterer Schäden (Klageantrag zu 2)) ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig und begründet. Die für das Feststellungsinteresse erforderliche Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintritts (OLG Hamm, Urt. v. 05.11.2012 – I 17 U 162/11, NJW-RR 2013, 345;Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 256 ZPO, Rn. 9 m.w.N.) ergibt sich bereits daraus, dass die Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der Sanierung vom Sachverständigen geschätzt worden sind und bei tatsächlicher Mängelbeseitigung durchaus höher sein können; zumindest wäre eine etwaige Mehrwertsteuer auf den Rechnungsbetrag, den die Kläger zu zahlen hätten, ersatzfähig (BGH, Urt. v. 10.04.2003 – VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878; OLG Hamm, Urt. v. 05.11.2012 – I 17 U 162/11, NJW-RR 2013, 345; Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rn 247). Das Landgericht hat dem Antrag in der Sache zutreffend aufgrund des bestehenden Schadensersatzanspruchs aus §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434, 437 Nr. 3, 280  Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB entsprochen. Der Tenor war lediglich klarstellend in Bezug auf die Sanierungskosten am Gemeinschaftseigentum dahingehend zu korrigieren, dass auch insoweit lediglich die weiteren notwendigen Kosten umfasst sind.

67

c.

68

Die Kläger haben Anspruch auf Erstattung der vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten (Klageantrag zu 3)) aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr lediglich aus einem Gegenstandswert in Höhe von 7.972,68 EUR, mithin in Höhe 729,23 EUR brutto. Diese berechnen sich wie folgt:

69

        Geschäftsgebühr §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG                                          592,80 EUR

70

        Pauschale für Post und Telekommunikation Nr. 7002 VV RVG                20,00 EUR

71

Zwischensumme netto                                         

72

612,80 EUR

73

        19 % Mehrwertsteuer Nr. 7008 VV RVG                           

74

116,43 EUR

75

        Gesamt

76

729,23 EUR

77

d.

78

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Beklagte befindet sich mit der Schadensersatzzahlung aufgrund des Schreibens vom 24.11.2014 (Anlage K 2) seit dem 09.11.2014 sowie mit der Zahlung der vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten seit Rechtshängigkeit, mithin seit dem 03.06.207 in Verzug.

79

III.

80

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das angefochtene Urteil ist nur in einem Nebenpunkt im Sinne des § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO, den vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten, abgeändert worden, welche sich nicht streitwerterhöhend auswirken (BGH, Beschl. v. 30.01.2007 – X ZB 7/06, NJW 2007, 3289).

81

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

82

Wegen der Rechtsfrage, ob der Käufer einer Immobilie einen durch Mängel der Kaufsache begründeten Schaden nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen kann, wird die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen. Diese Frage hat im Hinblick auf die Entscheidung des BGH v. 22.02.2018, VII ZR 46/17, die zum Werkvertragsrecht ergangen ist, grundsätzliche Bedeutung. Es stellt sich die Frage, ob und inwieweit die dortigen Ausführungen zum Schadensersatz nach den §§ 280, 281 BGB - auf die sowohl das Werkvertragsrecht in § 634 Nr. 4 BGB als auch das Kaufrecht in § 437 Nr. 3 BGB verweisen - auch für das Kaufrecht gelten.

83

Der Streitwert wird für das erstinstanzliche Verfahren auf 12.812,90 EUR (Klageantrag zu 1): 12.312,90 EUR; Feststellungsantrag: 500,00 EUR) und für das Berufungsverfahren auf 8.472,68 EUR (Klageantrag zu 1): 7.972,68 EUR; Feststellungsantrag: 500,00 EUR) festgesetzt.