Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 1069/18

Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Annakirmes 2018 mit seinem Rund- und Hochfahrgeschäft „Octopussy“, hilfsweise auf Neubescheidung seines Begehrens mit der Begründung verneint, die Auswahlentscheidung des zuständigen Steuerausschusses der Antragsgegnerin zugunsten des Konkurrenzbetriebes „Heroes“ sei nicht ermessenfehlerhaft erfolgt.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO. Mit ihrem Begehren erstrebt die Antragstellerin eine Entscheidung, die die Hauptsache der Sache nach vorwegnimmt. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist dies im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist ‒ erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs ‒ einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise überwiegende gewichtige Gründe entgegenstehen. Ist dem Gericht dagegen eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden. Auch in diesem Fall sind die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2017 ‒ 4 B 891/17 ‒, GewArch 2018, 117 = juris, Rn. 37; BVerfG, Beschlüsse vom 12.9.2011 ‒ 2 BvR 1206/11 ‒, NJW 2011, 3706 = juris, Rn. 15, und vom 15.8.2002 ‒ 1 BvR 1790/00 ‒, NJW 2002, 3691 = juris, Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 10.2.2011 ‒ 7 VR 6.11 ‒, juris, Rn. 6.

Nach diesen Maßstäben ist die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache im Wege einer einstweiligen Anordnung hier auch nicht ausnahmsweise zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten. Der Erfolg der Hauptsache ist bei eingehender Prüfung bezogen auf den Hauptantrag nicht so überwiegend wahrscheinlich, dass der nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderliche Anordnungsanspruch bejaht werden kann (dazu unten 1.). Auch eine Folgenabwägung führt nicht zu der begehrten Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Antragsteller mit seinem Betrieb zur unmittelbar bevorstehenden Annakirmes zuzulassen (dazu unten 2.). Ebenso wenig besteht nach dem Beschwerdevorbringen ein durchgreifender Anhalt dafür, dass die Antragsgegnerin zu einer Neubescheidung des Antragstellers verpflichtet sein könnte (dazu unter 3.).

1. Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis ist dem Veranstalter ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum eingeräumt. Sofern dieser Spielraum, wovon das Verwaltungsgericht ausgegangen ist, nicht in der rechtlich gebotenen Weise ausgeübt worden ist, kann der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend gemacht werden, wenn noch genügend Zeit besteht, den Zulassungsantrag erneut zu bescheiden. Eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO, die dem Veranstalter die Zulassung eines bestimmten Interessenten aufgibt, ist hingegen nur in Ausnahmefällen zulässig, nämlich entweder, wenn der Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum des Veranstalters zu Gunsten des Interessenten auf Null reduziert ist oder aber, wenn effektiver Rechtsschutz nicht anders zu erreichen ist als durch eine einstweilige Anordnung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.7.2007 ‒ 4 B 1001/07 ‒, juris, Rn. 3 f.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Für die Branche der Rund- und Hochfahrgeschäfte nach Nr. 3.3 und 5.2 a) der Zulassungsrichtlinien ist in der vom Steuerausschuss beschlossenen Bestückungsliste eine maximale Anzahl von sechs bis zehn Betrieben vorgesehen. Gehen ‒ wie hier ‒ mehr Bewerbungen ein als ‒ auch entsprechend dem Umfang zulässiger Begrenzungen für einzelne Branchen (Nr. 3.1. Satz 3 der Richtlinien) ‒ Standplätze verfügbar sind, so orientiert sich die Auswahl der Bewerber ausschließlich am Veranstaltungszweck, ein attraktives und ausgewogenes Angebot der verschiedenen Geschäftsbranchen zur Unterhaltung der Besucher zu schaffen (Nr. 5.1 und Nr. 3 der Richtlinien). Dabei sind Neuheiten mit besonderer Anziehungskraft für die Besucher zu bevorzugen (Nr. 5.1.1), wegen ihrer optischen Gestaltung, ihrer Betriebsweise, ihres Pflegezustands oder ihres Warenangebots besonders attraktive Geschäfte anderen Bewerbern der gleichen Branche vorzuziehen (Nr. 5.1.2). Im Übrigen erhalten unter Geschäften gleicher Art und gleichen Umfangs Beschicker, deren einwandfreie Betriebsführung und persönliche Zuverlässigkeit auf der „Dürener Annakirmes“ bekannt sind, gegenüber Neubewerbern den Vorzug (Nr. 5.1.3). Danach steht, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, das Auswahlkriterium der größeren Attraktivität im Vordergrund. Bei diesem Attraktivitätsvergleich darf die Antragsgegnerin in einem ersten Schritt, um die Vielfältigkeit des Erscheinungsbildes der Kirmes zu gewährleisten, gleichgeartete Geschäfte in Gruppen zusammenfassen und erst in einem zweiten Schritt innerhalb der so gebildeten Gruppe einen detaillierteren Attraktivitätsvergleich durchführen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2017 ‒ 4 B 869/17 ‒, juris, Rn. 31.

Unter Einbeziehung der Beschlussvorlage und der daraus ersichtlichen Vorgaben zur geplanten Anordnung und Anzahl der Geschäfte ist die Antragsgegnerin im Ausgangspunkt nachvollziehbar davon ausgegangen, dass ein attraktives und ausgewogenes Angebot an insgesamt nur sechs bis zehn besonders raumgreifenden Rund- und Hochfahrgeschäften nur geschaffen werden kann, wenn lediglich verschiedenartige derartige Fahrgeschäfte berücksichtigt werden. Danach ist die Erwägung, nur einen Bewerber mit einem Fahrgeschäft der Art „Octopussy“, „Krake“ oder „Heroes“ zu berücksichtigen, rechtlich tragfähig.

Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung über die Auswahl der Fahrgeschäfte „Octopussy“ und „Heroes“ ausschließlich das Fahrgeschäft des Antragstellers hätte zum Zuge kommen lassen dürfen. Dass es sich bei seinem Fahrgeschäft um ein eindeutig attraktiveres Angebot als dasjenige des Konkurrenten handeln könnte, ist weder aus den Akten ersichtlich noch substantiiert dargelegt. Vielmehr geht der Antragsteller selbst von der Attraktivität des Fahrgeschäftes „Heroes“ aus (Seite 5 des Beschwerdeschriftsatzes) und bemängelt, dass die Antragsgegnerin die Neuheit des Konkurrenten nicht zusätzlich zu den bestehenden Fahrgeschäften in die Platzverteilung aufgenommen habe. Soweit er sich darüber hinaus auf die Intransparenz der Entscheidung der Antragsgegnerin beruft, ergibt sich hieraus ‒ selbst wenn sie bestünde ‒ für sich genommen noch kein Zulassungsanspruch zugunsten seines Fahrgeschäftes. Mithin liegt eine Ermessensreduzierung auf Null nicht vor. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist bei dieser Sachlage auch nicht aus Gründen effektiven Rechtsschutzes geboten.

2. Selbst wenn man wegen der nur summarischen Prüfung nach Aktenlage letztlich zugunsten des Antragstellers von offenen Erfolgsaussichten ausginge, ermöglichte eine für diesen Fall gebotene Folgenabwägung nicht, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Betrieb des Antragstellers anstellte desjenigen des Konkurrenten zuzulassen. Sollte sich auch bei einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren ergeben, dass die Auswahlentscheidung rechtmäßig ist, wäre der Konkurrent bei einer stattgebenden Entscheidung der Zugang zu Unrecht versagt worden. In einer derartigen Situation gebietet auch eine von den Erfolgsaussichten losgelöste Folgenabwägung nicht, eine ohnehin nur ausnahmsweise zulässige einstweilige Anordnung mit dem Inhalt der Verpflichtung zur Auswahl eines bestimmten Bewerbers zu erlassen.

Mit der Entscheidung des Senats zum ersten Hauptantrag des Antragstellers hat sich der lediglich auf eine einstweilige Sicherung zielende zweite Hauptantrag erledigt.

3. Auch bezogen auf das mit dem Hilfsantrag verfolgte Begehren des Antragstellers, die Antragsgegnerin zu verpflichten, seinen Antrag auf Zulassung zur Annakirmes 2018 neu zu bescheiden, ist ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Ausgehend von den oben dargestellten Maßstäben hat die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Spielraum in der rechtlich gebotenen Weise ausgeübt. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung (noch) hinreichend nachvollziehbar und transparent.

Dies trifft zunächst auf die Bereithaltung von Plätzen für Rund- und Hochfahrgeschäfte zu. Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, Neubewerber zusätzlich zu anderen attraktiven Fahrgeschäften zuzulassen. Vielmehr ist sie, wie bereits oben ausgeführt, zulässig von einer maximalen Anzahl von sechs bis zehn Betrieben für die Branche der Rund- und Hochfahrgeschäfte ausgegangen und hat sich im Ergebnis für sechs Betriebe entschieden. Dass diese Entscheidung angesichts des begrenzten Platzkontingentes der Annakirmes und der erheblichen Platzinanspruchnahme durch die raumgreifenden Rund- und Hochfahrgeschäfte sachlich nicht vertretbar wäre, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Vielmehr geht der Antragsteller von einer in Relation zu anderen Branchen höheren Verfügbarkeit von Standplätzen aus, ohne dies jedoch anhand der ihm aufgrund der Einsichtnahme in den Verwaltungsvorgang bekannten Platzverteilung näher zu begründen.

Ebenso wenig greift der Einwand durch, die Antragsgegnerin hätte eine transparente Entscheidung ausschließlich anhand der Beurteilung auf der Grundlage einer Bewertungsmatrix vornehmen dürfen. Insoweit hat der erkennende Senat zwar in seinem Beschluss vom 15.5.2017,

‒ 4 A 1504/15 ‒, NWVBl 2017, 392 = juris, Rn. 16 ff.,

die Bewertung anhand eines Punkteschemas bzw. Bewertungsmatrix für zulässig gehalten, jedoch für die Transparenz der Entscheidung für entscheidend erachtet, dass durch die Verfahrensgestaltung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann.

Vgl. für das Auswahlverfahren um Notarstellen BVerfG, Beschluss vom 18.12.2007 – 1 BvR 2177/ 07 –, juris, Rn. 37, m. w. N.

Auch nach den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung sowie der daraus folgenden Pflicht zur Transparenz, die bei Auswahlentscheidungen heranzuziehen sind, bei denen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist den Mitgliedstaaten ein gewisses Ermessen zuzuerkennen, um zur Einhaltung dieser Grundsätze bestimmte Maßnahmen zu erlassen. Die Verpflichtung zur Transparenz soll u. a. die Gefahr willkürlicher Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers ausschließen. Die aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Verpflichtung zur Transparenz verlangt grundsätzlich, dass Auswahlkriterien nicht während des Vergabeverfahrens geändert werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16.4.2015 – C-278/14 –, VergabeR 2015, 555 = juris, Rn. 16 und 25 ff., m. w. N.; siehe konkret zum Auswahlverfahren nach § 70 Abs. 3 GewO auch OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2015 – 4 B 709/15 –, NWVBl. 2016, 121 = juris, Rn. 7 f., m. w. N.

Damit der behördlichen Ermessensausübung zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden, muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung zudem auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 9.9.2010 – C-64/08 –, GewArch 2011, 29 = juris, Rn. 55, m. w. N.

Dies gilt grundsätzlich, insbesondere wenn das Erfordernis des Ausschlusses einzelner Bewerber im Voraus absehbar ist, auch für Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO von grenzüberschreitendem Interesse.

Die Auswahl der Antragsgegnerin entsprach den oben genannten im Voraus bekannten Auswahlkriterien, auch ohne dass eine Bewertungsmatrix angelegt worden ist. Insbesondere hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass es auf eine Befangenheit des Ausschussvorsitzenden angesichts des Abstimmungsergebnisses (8:6) nach § 31 Abs. 6 GO NRW nicht ankam. Genauso wenig ist zu beanstanden, dass die Abstimmung über das vorzugswürdige Fahrgeschäft geheim erfolgte, solange die maßgeblichen Kriterien für die (mehrheitlich getroffene) Auswahlentscheidung transparent und nachvollziehbar sind. Die entsprechende Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die aneinander gereihte Aufzählung der Attraktivitätsmerkmale der beiden Fahrgeschäfte „Octopussy“ und „Heroes“ begegne zwar aufgrund eines fehlenden Vergleiches Bedenken, die maßgeblichen Auswahlkriterien ließen sich aber hinreichend aus den Gründen des angegriffenen Versagungsbescheides entnehmen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Aus dem Protokoll der Ausschusssitzung wird deutlich, dass sich die Mitglieder die einzelnen Attraktivitätsmerkmale sehr deutlich vor Augen geführt haben. Dabei haben sie als ausschlaggebend erachtet, dass sich das Fahrgeschäft „Heroes“ als sehr schnelles und rasantes Fahrgeschäft für die Jugend auszeichne und darüber hinaus eine absolute Neuheit für Düren darstelle. Hierdurch haben sie zu erkennen gegeben, dass sie die Kirmes um eine Neuheit mit besonderer Anziehungskraft für die Besucher bereichern wollten (Nr. 5.1.1 der Zulassungsrichtlinien), um damit ein attraktives und ausgewogenes Angebot sicherzustellen. Die Einschätzung, dass bei dieser Entscheidung das Fahrgeschäft des Antragstellers nicht als attraktiveres Rund- und Hochfahrgeschäft den Vorzug erhalten hat, bewegt sich im Rahmen der Einschätzungsprärogative des Veranstalters. Ob ein entsprechendes Fahrgeschäft ausgestattet mit maritimen Lebewesen, einem einzigartigen Sonderdesign, vier Lichtsäulen sowie Wasser- und Nebelfontänen attraktiver ist als ein solches mit amerikanischen Marvel-Aktion-Figuren, Zusatzeffekten an den Enden der Hauptarme sowie Flammenwerfer, Flutlichtstrahler und weiteren optischen Besonderheiten obliegt den subjektiven Einschätzungen der Antragsgegnerin und nicht der Bewertung des Gerichts.

Auch eine von den Erfolgsaussichten losgelöste Folgenabwägung gebietet bezogen auf den geltend gemachten Anspruch auf Neubescheidung schon angesichts des unmittelbar bevorstehenden Kirmesbeginns und des für den Aufbau eines großen Rundfahrgeschäfts erforderlichen zeitlichen Aufwands auch unter Berücksichtigung grundrechtlicher Belange des Antragstellers nicht den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.