Verwaltungsgericht Köln, 7 L 1410/22

Gründe

Der Antragsteller ist Facharzt für Neurologie und Psychiatrie. Er betreibt an seinem Wohnort in H. eine privatärztliche Praxis und ist gleichzeitig *Satz wurde entfernt*.

Am 16.07.2020 und 27.08.2020 stellte der Antragsteller beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte – BfArM – einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Einfuhr, zum Erwerb und Abgabe von insgesamt 40 Gebinden des Betäubungsmittels Natriumpentobarbital jährlich an seine Patienten zum Zweck der Selbsttötung.

In einem erläuternden Schreiben vom 30.11.2020 trug der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers dazu vor, dieser habe sich dazu entschlossen, den Menschen, die aus triftigen, nachvollziehbaren Gründen selbstbestimmt aus dem Leben scheiden wollten, das Präparat zu verschreiben, mit dem sie ihr legitimes Vorhaben am besten umsetzen könnten, nämlich Natriumpentobarbital (im Folgenden: NPB). Das Präparat sei jedoch derzeit in deutschen Apotheken nicht verfügbar und müsse daher mittels der Erlaubniserteilung aus der Schweiz eingeführt und abgegeben werden. Die Abgabe sei stets eingebunden in eine umfängliche Beratung und eine Abwägung der möglichen medizinischen Alternativen und des aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstandes sowie einer Prüfung der Freiverantwortlichkeit der Entscheidung. Der Antragsteller gehe davon aus, dass zunächst 40 Personen pro Jahr das Mittel zur Selbsttötung benötigten.

Mit Bescheid vom 06.01.2021 lehnte das BfArM den Antrag ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, der begehrten Erlaubnis stehe der Versagungsgrund des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG entgegen, wenn die Betäubungsmittel dem Zweck der Selbsttötung dienen sollten. Das Bundesverfassungsgericht habe zwar das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung für verfassungswidrig erklärt, zu den betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften jedoch keine Stellung genommen.

Gegen den am 13.01.2021 zugestellten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten am 12.02.2021 Widerspruch ein. Durch Widerspruchsbescheid vom 25.06.2021, zugestellt am 30.06.2021, wies das BfArM den Widerspruch zurück.

Hiergegen hat der Antragsteller am 21.07.2021 Klage erhoben (7 K 3947/21), mit der er seinen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Einfuhr und Abgabe von Natriumpentobarbital an seine Patienten zum Zweck der Selbsttötung weiterverfolgt.

Er macht geltend, die Versagung der Erlaubnis verletze ihn in seinem Grundrecht auf Ausübung seines Berufes als Arzt aus Art. 12 Abs. 1 GG. Aus der Berufsausübungsfreiheit folge unmittelbar ein Anspruch des Antragstellers, einem an einer unheilbaren schweren Krankheit leidenden Patienten im Rahmen einer ärztlichen Behandlung Hilfe zu einem freiverantwortlichen Suizid zu leisten, indem er diesem das anerkanntermaßen sicherste Suizidmittel (15 g NPB) zum unmittelbaren Verbrauch überlasse. Mit dem Grundrecht des Patienten aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG auf selbstbestimmtes Sterben korrespondiere nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vom 26.02.2020 ein entsprechend weitreichender grundrechtlicher Schutz des Suizidassistenten aus Art. 12 Abs. 1 GG.

Die Versagung des Zugangs zu einem sicheren und schmerzlosen Betäubungsmittel zur Selbsttötung sei daher auch ein Eingriff in die Berufsfreiheit des ärztlichen Suizidhelfers. Dieser Eingriff sei durch die Schrankenregelung in § 5 Abs. 1 Nr. 5 BtMG bei Vorliegen eines freiveranwortlichen Suizidwunsches des Patienten nicht gerechtfertigt. Denn in diesem Fall sei die Versagung der Erlaubnis zur Erreichung des Schutzzwecks, nämlich der Abwendung einer Gefahr für Leben und Autonomie einer vulnerablen Person, nicht erforderlich.

Die ausnahmslose Versagung des Zugangs zu Natriumpentobarbital sei auch nicht angemessen. Das Recht des unheilbar erkrankten Patienten des Klägers, sein Leben mit dem sichersten und schnellsten Suizidmittel zu beenden, überwiege das vom BtMG geschützte Interesse, abstrakte Gefahren für Leben und Autonomie von vulnerablen Personen abzuwehren. Dem Antragsteller und seinen Patienten könne nicht zugemutet werden, bis zu einer noch ungewissen gesetzlichen Neuregelung auf weniger sichere Mittel zur Herbeiführung des Suizides, zum Beispiel auf eine Kombination von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, auszuweichen. Insoweit mache der Antragsteller nicht nur ein von seinen Patienten abgeleitetes Recht auf Suizidbeihilfe geltend, sondern berufe sich auch auf sein Recht als Arzt auf eigenverantwortliche Festlegung der Art und Qualität der angebotenen Behandlung.

Die 100%-ige Zuverlässigkeit von Natriumpentobarbital bei der Herbeiführung des Todes sei durch die beigefügten Stellungnahmen von EXIT Deutsche Schweiz vom Juli 2020 und vom 17.12.2021 dokumentiert. Die von der Antragsgegnerin angeführten, teilweise veralteten, Publikationen aus den Niederlanden seien irrelevant, weil dort der Schwerpunkt auf der aktiven Sterbehilfe liege, die in Deutschland verboten sei. Ungeachtet dessen seien technische Probleme bei der Durchführung des begleiteten Suizids mit NPB nur in wenigen Fällen aufgetreten.

Im Gegensatz zum Einsatz von NPB habe es bei der Durchführung von begleiteten Suiziden durch den Verein Sterbehilfe mit alternativen Präparaten Fehlschläge gegeben, in denen die Betroffenen überlebt hätten. In 3,9 % der Fälle seien unzumutbare Komplikationen aufgetreten, zum Beispiel Erbrechen, Aufwachen, lange Zeitdauer bis zum Einschlafen bzw. bis zum Todeseintritt. Zur Glaubhaftmachung hat der Antragsteller eine Fallsammlung des Vereins Sterbehilfe N. aus den Jahren 2021 und 2022 über 11 Fälle mit Komplikationen bei der Einnahme von Resochin/Diazepam als Anlage Ast. 6 vorgelegt.

Insbesondere handele es sich bei dem von der Gesellschaft für humanes Sterben eingesetzten Arzneimittel Thiopental wegen der kurzen Wirkdauer, der notwendigen intravenösen Verabreichung und den fehlenden Anwendungserfahrungen nicht um eine gleichwertige Alternative zu NPB.

Da das ausnahmslose Verbot der Erlaubniserteilung in § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG für Suizidzwecke gegen das Übermaßverbot verstoße und damit verfassungswidrig sei, sei eine verfassungskonforme Auslegung rechtlich zulässig und geboten. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 26.02.2020 zu § 217 StGB, vom 20.05.2020 und vom 10.12.2020 zu § 6 Abs. 1 Nr. 5 BtMG stünden einer verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen. Diese seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil der Kläger nicht Suizident, sondern Arzt sei. Dasselbe gelte für die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 02.02.2022.

Vielmehr sei im Lichte der Anerkennung eines Grundrechtes auf selbstbestimmtes Sterben und einem veränderten medizinethischen Vorverständnis eine neue verfassungskonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG möglich. Denn ärztliche Suizidassistenz, die einem Menschen bei einem freiverantwortlichen Sterbewunsch und einem als unerträglich empfundenen Leidenszustand geleistet werde, könne als „notwendige medizinische Versorgung“ in Form der Leidensbeseitigung verstanden werden.

Eine so verstandene erweiternde Auslegung des Begriffes der „notwendigen medizinischen Versorgung“ verstoße auch nicht gegen den Willen des Gesetzgebers. Dieser habe bei den vergangenen Gesetzesänderungen die veränderte verfassungsrechtliche Lage durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 26.02.2020 nicht berücksichtigen können.

Am 30.08.2022 stellte der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller die am 08.07.2020/27.08.2020 beantragte Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 11 Abs. 1 BtMG zur Einfuhr, zum Erwerb und zur Abgabe von Natriumpentobarbital bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu erteilen.

Zur Begründung führte er aus, die begehrte Anordnung führe nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache. Eine vorübergehende Einräumung einer Rechtsposition bis zur Entscheidung in der Hauptsache stelle grundsätzlich keine Vorwegnahme der Hauptsache dar, sondern die Regelung eines vorläufigen Zustandes. Selbst wenn eine Vorwegnahme der Hauptsache anzunehmen wäre, bliebe noch Raum für eine Regelungsanordnung, die von der Rechtsprechung beispielsweise im Fall einer vorläufigen Approbation eines Arztes oder einer Psychologischen Psychotherapeutin zugelassen worden sei (OVG Münster, NJW 1995, 1632; OVG Hamburg NJW 1999, 2754).

Zwar habe das VG Köln und ihm folgend das OVG Münster Eilanträge von Patienten auf vorläufige Erlaubniserteilung bisher wegen einer Vorwegnahme der Hauptsache abgelehnt. Jedoch weise der vorliegende Antrag gravierende Unterschiede auf. Es gehe nicht um das „Ob“ eines Suizids, sondern um das „Wie“, also gerade um den Einsatz von NPB ohne die mit anderen Medikamenten verbundenen Unsicherheiten. Dass die tatsächlichen Folgen einer stattgebenden Eilentscheidung nicht mehr rückgängig zu machen wären, würde für den hochqualifizierten und verantwortungsbewussten Antragsteller so nicht gelten, der die Abgabe nur nach sorgfältiger Prüfung vornehmen werde. Außerdem könne das Gericht zur Wahrung der Vorläufigkeit eine Befristung oder andere Nebenbestimmungen in die Entscheidung aufnehmen.

Die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der geltend gemachte Anspruch des Antragstellers aus Art. 12 GG auf Erteilung der betäubungsmittelrechtlichen Erlaubnis bestehe, sei gegeben. Der Gesetzgeber könne aufgrund der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts keine andere Regelung treffen als die betäubungsmittelrechtlichen Vorgaben in der vom Antragsteller vorgestellten Art und Weise zu ändern. Mangels einer geeigneten Alternative sei der Antragsteller auf den Zugang zu Natriumpentobarbital angewiesen.

Die Entscheidung sei auch dringlich. Es sei dem Antragsteller nicht zumutbar, seinen Einsatz für unheilbar erkrankte und unter starken Schmerzen leidende Patienten bis zur Hauptsacheentscheidung zurückzustellen. Alternative Mittel zur Selbsttötung seien in ihrer Wirksamkeit nicht kalkulierbar und hätten im Bereich der Sterbebegleitung durch den Verein Sterbehilfe bereits mehrfach zu einem Misslingen oder zu unzumutbaren Komplikationen geführt.

Eine Entscheidung im Klageverfahren sei derzeit nicht absehbar. Der Antragsteller müsse davon ausgehen, dass das Verwaltungsgericht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in vergleichbaren Fällen oder sogar eine gesetzliche Neuregelung der Sterbehilfe abwarte. Diese könne noch Jahre dauern.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie bleibt bei ihrer Auffassung, dass der Versagungsgrund des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG in verfassungsrechtlich zulässiger Weise in die Berufsfreiheit des Klägers nach Art. 12 GG und das damit verschränkte Selbstbestimmungsrecht seiner Patienten eingreife.

Die Erlaubniserteilung mit dem Ziel der Suizidassistenz sei mit dem Zweck der Sicherstellung der medizinischen Versorgung der Bevölkerung nach wie vor nicht vereinbar, da diese nach der bisherigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung lediglich den therapeutischen Einsatz umfasse. Darin liege kein rechtswidriger Eingriff in die Berufsfreiheit des Antragstellers und das Selbstbestimmungsrecht der Patienten, wie das VG Köln bereits mit Urteilen vom 24.11.2020 – 7 K 8560/18 u.a. – entschieden habe. Denn das Selbstbestimmungsrecht der Patienten werde in zulässiger Weise begrenzt durch die Schutzpflicht des Staates für Leben und Autonomie besonders verletzlicher Personen, die in dem Versagungsgrund des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG zum Ausdruck komme. Im Übrigen liege ein Eingriff in die ärztliche Berufsfreiheit nicht vor, weil ein Arzt auch auf anderem Wege Suizidbeihilfe leisten könne.

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 26.02.2020 sei auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Danach dürfe es Sterbewilligen nicht unmöglich gemacht werden, die Hilfe Dritter beim Suizid in Anspruch zu nehmen. Im vorliegenden Fall gehe es jedoch um die Frage, ob der Staat verpflichtet sei, einem sterbewilligen Menschen bei der Durchführung seines Vorhabens durch aktives Handeln – die Erlaubniserteilung – zu helfen.

Dies sei nicht der Fall, wie das Bundesverfassungsgericht durch seine jüngste Entscheidung vom 10.12.2020 – 1 BvR 1837/19 – anerkannt habe. Ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der Patienten und die damit verbundene Berufsfreiheit des Antragstellers liege wegen der Wiederaufnahme der Tätigkeit der Sterbehilfeorganisationen bzw. suizidhilfebereiter Ärzte, durch die eine ausweglose Leidenssituationen schwer kranker Menschen nun beendet werden könne, nicht vor. Dies habe auch das Oberverwaltungsgericht Münster in den nun ergangenen Urteilen vom 02.02.2022 – 9 A 146/21 u.a. – entschieden.

Der Antragsteller könne sich nicht darauf berufen, dass der fehlende Zugang zu Natriumpentobarbital für diese nicht zumutbar sei. Denn zum einen sei auch die Anwendung dieses Betäubungsmittels nicht völlig komplikationslos. Insbesondere könnten bei allen oral eingenommenen Substanzen – auch bei Natriumpentobarbital – Probleme durch Erbrechen oder Resorptionsstörungen auftreten. Zum anderen stünden eine Reihe von alternativen Arzneimitteln – auch in Kombination – zur Verfügung, die einen selbstbestimmten Suizid nach medizinischer Beurteilung des Patienten im Einzelfall ermöglichten. Insbesondere komme das von der „Gesellschaft für humanes Sterben“ ausschließlich eingesetzte Barbiturat „Thiopental“ als geeignete Alternative in Betracht, das nicht den betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften unterliege. Die vorgelegte Fallsammlung des Vereins Sterbehilfe N. über Komplikationen mit den eingesetzten Arzneimittelkombinationen bei Suizidbegleitungen könne mangels näherer Kenntnis der Einzelfälle nicht beurteilt werden.

Die angesprochenen Fragen könnten allenfalls im Rahmen einer neuen Beweiserhebung im Hauptsacheverfahren geklärt werden und nicht im Rahmen eines Eilverfahrens.

Gehe man hingegen von einer Verfassungswidrigkeit des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG aus, so sei eine erneute Vorlage an das Bundesverfassungsgericht geboten, denn eine verfassungskonforme Auslegung komme nicht in Betracht, vgl. die Urteile des VG Köln vom 24.11.2020 – 7 K 8560 – u.a.

Die Antragsgegnerin tritt auch dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VGO entgegen. Der Antragsteller habe weder einen Anordnungsanspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis noch einen Anordnungsgrund.

Der Antragsteller habe nicht hinreichend substantiiert glaubhaft gemacht, dass ihm ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar sei. Der Antragsteller könne bereits jetzt mit den zur Verfügung stehenden Möglichkeiten Suizidhilfe leisten. Der Anspruch des Antragstellers aus Art. 12 GG könne nicht weiter gehen als der Anspruch der Suizidwilligen selbst.

Der Antrag sei außerdem auf eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet. Denn er begehre die vorläufige Erteilung der Erlaubnis mit dem Ziel der Abgabe an die Suizidwilligen, was die irreversible Erfüllung seines Anspruches bewirken würde.

Die Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung trotz einer Vorwegnahme der Hauptsache seien hier nicht erfüllt. Denn die erforderliche Eilbedürftigkeit sei hier nicht glaubhaft gemacht. Der Einwand, dass eine Hauptsacheentscheidung oder eine Neuregelung durch den Gesetzgeber nicht absehbar seien, führe nicht zur Zulässigkeit der Anordnung. Der Gesetzgeber sei nicht untätig geblieben. Am 24.06.2022 seien drei Gesetzentwürfe des Parlamentes zur Sterbehilfe in erster Lesung beraten und dann an die Ausschlüsse für Recht und Gesundheit zur weiteren Bearbeitung überwiesen worden.

II.

Der Antrag des Antragstellers,

die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller die am 08.07.2020 und 27.08.2020 beantragte Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 11 Abs. 1 BtMG zur Einfuhr, zum Erwerb und zur Abgabe von Natriumpentobarbital bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu erteilen,

ist nicht begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass eine Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Im vorliegenden Verfahren begehrt der Antragsteller nicht nur eine vorläufige Regelung im Hinblick auf die bisher versagte betäubungsmittelrechtliche Erlaubnis im Rahmen einer ärztlichen Suizidbeihilfe. Vielmehr hat er die Erteilung der Genehmigung selbst beantragt und damit eine Vorwegnahme der Hauptsache, die mit dem Charakter der einstweiligen Anordnung als vorläufiger Rechtsschutz nicht vereinbar und deshalb unzulässig ist,

vgl. OVG Münster, Beschluss vom 24.03.2021 – 9 B 50/21 – juris, Rn. 16; VG Köln, Beschluss vom 11.12.2020 – 7 L 1054/20 – juris Rn. .

Dem Einwand des Antragstellers, die Erlaubnis solle nur befristet, nämlich bis zur Entscheidung in der Hauptsache und damit vorläufig erteilt werden, kann nicht gefolgt werden. Auch in den aus der Rechtsprechung zitierten Fällen einer beantragten vorläufigen Erteilung einer Berufserlaubnis sind die Gerichte von einer Vorwegnahme der Hauptsache ausgegangen,

vgl. OVG Münster, Beschluss vom 13.12.1994 – 5 B 39/94 – juris, Rn. 3 und VG Hamburg, Beschluss vom 25.03.1999 – 15 VG 901/99 – juris, Rn. 2.

Diese liegt jedenfalls dann vor, wenn die Entscheidung und ihre Folgen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen auch nach der Hauptsacheentscheidung nicht mehr rückgängig gemacht werden können,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 123 Rn. 14.

Dies ist hier der Fall. Der Antragsteller begehrt eine zeitlich befristete Erlaubnis zum Erwerb von Natriumpentobarbital (im Folgenden: NPB) mit dem Ziel, dieses den im Laufe eines Jahres erwarteten ca. 40 suizidwilligen Patienten zum Zweck der unmittelbaren Durchführung der Selbsttötung abgeben zu können. Die geltend gemachte Dringlichkeit der einstweiligen Anordnung wird gerade damit begründet, dass die Suizidhilfe wegen des Leidenszustandes der Patienten nicht aufgeschoben werden könne. Im Fall eines Suizides nach Abgabe der Betäubungsmittel sind aber die tatsächlichen Folgen der Erlaubniserteilung auch nach der Hauptsacheentscheidung nicht mehr reversibel. Dass der Antrag nur das „Wie“ des Suizides, und nicht das „Ob“ des Suizides betreffe, ist daher nicht relevant. Auch der Umstand, dass der Antragsteller die Entscheidung über die Abgabe an Patienten nach sorgfältiger Prüfung des Suizidwunsches treffen will, ändert nichts an der Tatsache, dass mit der Erlaubniserteilung voraussichtlich vollendete Tatsachen geschaffen werden. Dies könnte auch durch eine gerichtliche Befristung nicht verhindert werden.

Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung jedoch nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist. Das ist der Fall, wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 123 Rn. 14.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht glaubhaft gemacht. Es kann im vorliegenden Verfahren nicht festgestellt werden, dass der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Erwerbs- und Einfuhrerlaubnis eines letal wirkenden Betäubungsmittels zum Zweck der Abgabe an suizidwillige Patienten mit hoher Wahrscheinlichkeit besteht. Es ist in der Rechtsprechung bisher ungeklärt, ob ein Anspruch auf Zugang zu einem tödlich wirkenden Betäubungsmittel aus den derzeit gültigen Normen des Betäubungsmittelrechts in Verbindung mit dem Grundrecht auf ein selbstbestimmtes Sterben hergeleitet werden kann. Ebenso ungeklärt ist, ob ein derartiger Anspruch aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Arztes folgt, der Suizidhilfe leisten will.

Nach der Rechtsprechung der Kammer besteht ein Anspruch eines Suizidwilligen auf Zugang zu einem tödlich wirkenden Betäubungsmittel derzeit nicht, weil der Erlaubniserteilung der zwingende Versagungsgrund des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG entgegensteht. Danach kann die Erlaubnis nicht zu Suizidzwecken erteilt werden, weil dieser Zweck nicht der notwendigen medizinischen Versorgung der Bevölkerung dient. Durch die Versagung greift der Gesetzgeber nicht in unverhältnismäßiger und damit verfassungswidriger Weise in das Grundrecht des Einzelnen auf ein selbstbestimmtes Sterben aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG ein. Denn die freiverantwortliche Selbsttötung kann auch ohne den Einsatz von NPB mit Hilfe von Sterbehilfeorganisationen oder von hierzu bereiten Ärzten und der Verwendung von verschiedenen verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in einer zumutbaren Weise verwirklicht werden,

vgl. VG Köln, Urteile vom 14.11.2020 – 7 K 8560/18 u.a. – juris.

Das OVG Münster hat diese Entscheidungen durch die nicht rechtskräftigen Urteile vom 02.02.2022 – 9 A 148/21 u.a. – mit ausführlicher eigener Begründung bestätigt. Hierbei hat es die maßgebliche Frage nach zumutbaren Alternativen zur Erteilung einer betäubungsmittelrechtlichen Erlaubnis uneingeschränkt bejaht, d.h. in Abweichung von der Vorinstanz nicht nur für eine Übergangszeit bis zur Neuregelung der Sterbehilfe durch den Gesetzgeber, und die Versagung der Erlaubnis für verfassungsrechtlich zulässig gehalten.

Die Ablehnung eines Anspruchs auf die betäubungsmittelrechtliche Erlaubnis zu NPB wird durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26.02.2020, durch die das strafrechtliche Verbot der geschäftsmäßigen Suizidbeihilfe in § 217 StGB für verfassungswidrig erklärt wurde, nicht durchgreifend in Frage gestellt. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in dieser Entscheidung zur Frage eines Anspruchs auf Zugang zu letal wirkenden Betäubungsmitteln nicht eindeutig geäußert. Es hat vielmehr darauf hingewiesen, dass die Obliegenheit zur konsistenten Ausgestaltung der Rechtsordnung im Hinblick auf das Recht des Einzelnen zur freiverantwortlichen Selbsttötung nicht ausschließe, die im Bereich des Arzneimittel- und Betäubungsmittelrechts bestehenden Elemente des Verbraucher- und Missbrauchsschutzes aufrechtzuerhalten und in ein Schutzkonzept im Bereich der Suizidhilfe einzubinden,

vgl. BVerfG, Urteil vom 26.02.2020 – 2 BvR 2347/15 u.a. – juris, Rn. 342.

Der Versagungsgrund des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG ist ein derartiges Element des Verbraucher- und Missbrauchsschutzes, das aus der grundrechtlichen Schutzpflicht des Staates für Leben und Gesundheit der Bevölkerung abzuleiten ist.

Auch in den Beschlüssen vom 20.05.2020 – 1 BvL 2/20 u.a. – und vom 10.12.2020 – 1 BvR 1837/19 – hat das Bundesverfassungsgericht die Versagung der betäubungsmittelrechtlichen Erlaubnis nicht beanstandet. Es hat vielmehr die Antragsteller des letzten Verfahrens darauf verwiesen, ihre Grundrechte durch aktive Suche nach suizidhilfebereiten Personen, durch Bemühungen um eine ärztliche Verschreibung des gewünschten Wirkstoffs oder auf anderem geeignetem Weg konkret zu verfolgen. Damit hat es die Erlaubnis zum Erwerb von NPB nicht als alleinigen Weg zur Verwirklichung des Grundrechts auf selbstbestimmtes Sterben angesehen. Maßgeblich ist danach allein, ob ausreichende praktische und zumutbare Möglichkeiten bestehen, einen Suizidwunsch zu realisieren,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.12.2020 – 1 BvR 1837/19 – juris, Rn. 8.

Einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis zum Erwerb von NPB zur Selbsttötung hat bisher lediglich das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 02.03.2017 – 3 C 19/15 – für den Fall bejaht, dass aufgrund einer schweren unheilbaren Krankheit eine unerträgliche Notlage vorliegt. Diese Entscheidung beruhte jedoch auf der Annahme, dass in diesem Fall eine Versagung der Erlaubnis in das Grundrecht auf ein selbstbestimmtes Sterben in verfassungswidriger Weise eingreife, weil unter der Geltung des § 217 StGB ein Zugang zu einer anderen zumutbaren Sterbehilfe praktisch ausgeschlossen war. Das Bundesverwaltungsgericht hielt vor diesem Hintergrund eine verfassungskonforme Auslegung des Versagungsgrundes des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG für geboten und zulässig, um für den Ausnahmefall einer unerträglichen Leidenssituation eine zumutbare Möglichkeit der Selbsttötung zu eröffnen. Dieser Rechtsprechung ist aber nunmehr durch den Wegfall des § 217 StGB und die hierdurch wieder eröffneten Möglichkeiten des assistierten Suizides die Grundlage entzogen. Es ist deshalb offen, ob das Bundesverwaltungsgericht in den anhängigen Revisionsverfahren (3 C 8.22 u.a.) an seiner früheren Rechtsprechung festhält.

Im Übrigen kann der Antragsteller die von ihm geltend gemachte verfassungskonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG nicht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stützen, da er den Einsatz von NPB in allen Fällen eines freiverantwortlichen Suizidentschlusses, also nicht nur in einer krankheitsbedingten Notlage, befürwortet und durchführen will.

Die Rechtsprechung, die einen Anspruch auf die Erlaubnis auf Zugang zu NPB zu Suizidzwecken derzeit ausschließt, ist auf die Erteilung einer Erlaubnis im Rahmen einer ärztlichen Suizidassistenz übertragbar. Die Antragsgegnerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Anspruch des Antragstellers aus Art. 12 GG auf selbstbestimmte Durchführung einer Suizidassistenz nicht über das Recht der Patienten oder Klienten auf eine selbstbestimmte Durchführung der Selbsttötung hinausgehen kann. Denn, wie der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers selbst ausführt, besteht eine funktionelle Verschränkung der Grundrechte des Suizidhelfers und der suizidwilligen Person, die dazu führt, dass „der Gewährleistung des Rechts auf Selbsttötung ... daher auch ein entsprechend weitgehender grundrechtlicher Schutz des Handelns des Suizidassistenten“ korrespondiert,

vgl. BVerfG, Urteil vom 26.02.2020 – 2 BvR 2347/15 u.a. – juris, Rn. 331.

Dem Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Erlaubnis zum Erwerb von NBP zum Zweck der Suizidassistenz kann daher in gleichem Umfang der Versagungsgrund des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG entgegengehalten werden wie den Ansprüchen von suizidwilligen Personen, zumal das betroffene Grundrecht auf freie Berufsausübung im Rang nicht höher steht als das Grundrecht auf ein selbstbestimmtes Sterben.

Dem Antragsteller ist auch nicht insoweit zu folgen, als er die Erforderlichkeit der Erlaubnisversagung mit der Erwägung bestreitet, bei den von ihm betreuten Personen liege eine freiverantwortliche Entscheidung zur Selbsttötung vor, sodass der Schutzzweck ins Leere gehe.

Denn gerade im Hinblick auf die Frage, ob diese Personen tatsächlich einen freiverantwortlichen Entschluss zur Selbsttötung mit der erforderlichen Festigkeit und Dauer und ohne Einfluss von anderen Personen oder gesellschaftlichen Erwartungen oder einer psychischen Erkrankung getroffen haben, darf der Gesetzgeber ein Schutzkonzept zur Sicherung der Autonomie der Betroffenen verfolgen. Insbesondere darf er verfahrensmäßige Sicherungsmechanismen wie Aufklärungs- und Wartepflichten und Erlaubnisvorbehalte unter Einschluss der bestehenden arzneimittelrechtlichen und betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften einführen,

vgl. BVerfG, Urteil vom 26.02.2020 – 2 BvR 2347/15 u.a. – juris, Rn. 339, 342.

Konkrete Sicherungsmechanismen in Bezug auf die Sterbehilfe existieren derzeit noch nicht, sind aber Gegenstand von drei Gesetzesentwürfen, die im Juni 2022 bereits in Erster Lesung im Bundestag beraten wurden und sich noch im Gesetzgebungsverfahren befinden (vgl. BT Drs. 20/904, 20/2293 und 20/2332). Die drei Entwürfe enthalten jeweils unterschiedlich weitgehende Einschränkungen der Suizidassistenz sowie des damit zusammenhängenden Zugangs zu einem tödlich wirkenden Betäubungsmittel durch ärztliche Verschreibung gemäß § 13 BtMG. Insoweit hat der Gesetzgeber wegen der Abwägung konkurrierender Grundrechte von hohem Verfassungsrang einen sehr weitgehenden Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum und es ist keineswegs klar, dass das schließlich verabschiedete Schutzkonzept mit den Vorstellungen des Antragstellers übereinstimmt.

In diesen Gestaltungsspielraum würde das Gericht eingreifen, wenn es im Vorgriff auf die zu erwartende Regelung die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer Erlaubnis zum Erwerb von NPB nach Maßgabe eigener Vorstellungen zu den Sicherungsmaßnahmen im Wege der einstweiligen Anordnung aussprechen würde. Es kann daher auch nicht geprüft werden, ob die vom Antragsteller durchgeführte Prüfung zur Feststellung des freien Suizidentschlusses ausreichend ist, zumal er diese kaum konkretisiert hat,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.12.2020 – 1 BvR 1837/19 – juris, Rn. 9.

Die Versagung der Erlaubnis wird daher nach wie vor als erforderlich angesehen, die Autonomie von Menschen in vulnerabler Lage zu schützen, solange – wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert – für suizidwillige Personen „nunmehr ausreichende praktische und zumutbare Möglichkeiten bestehen, einen Suizidwunsch zu realisieren“,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.12.2020 – 1 BvR 1837/19 – juris Rn. 8.

Dies ist nach den Feststellungen der Kammer in den Urteilen vom 24.11.2020 und des Oberverwaltungsgerichts Münster in den Urteilen vom 02.02.2022 der Fall. Danach bestehen faktisch ausreichende und zumutbare alternative Möglichkeiten, den Suizid mit Hilfe von Sterbehilfeorganisationen oder Ärzten und verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu verwirklichen.

Diese Feststellungen hat der Antragsteller mit dem vorliegenden Antrag nicht durchgreifend entkräftet. Insbesondere sind die Auskünfte der schweizerischen Sterbehilfeorganisation „EXIT“ von Juli 2020 (Anlage K12) und von Dezember 2021 (Anlage K13) nicht zum Nachweis der Behauptung geeignet, dass Natriumpentobarbital das sicherste und damit einzig zumutbare Mittel zur Selbsttötung sei. Die Auskunft von „EXIT“, dass in 100 % der Fälle die tödliche Wirkung mit 15 g NPB erreicht worden sei, sagt nichts darüber aus, in welcher Weise und nach welcher Zeit die tödliche Wirkung eingetreten ist. Die weitere Darstellung von „EXIT“, dass „kaum Komplikationen“ aufgetreten seien, sich lediglich „in seltenen Einzelfällen“ die Dauer bis zum Eintritt des Todes etwas verlängert habe, ist sehr vage und gibt weder zur Art der Komplikationen noch zur Zahl der Fälle eine Auskunft. In der Auskunft von Dezember 2021 wird im Gegensatz dazu angegeben, in 95 % der Fälle sei der Tod innerhalb von 30 Minuten eingetreten. Daraus lässt sich schließen, dass jedenfalls in 5 % der Fälle der Todeseintritt nicht regelhaft erfolgt ist.

Zwar mögen die von der Antragsgegnerin beigebrachten Fallstudien aus den 90er Jahren zu Komplikationen mit Barbituraten in den Niederlanden bei der Durchführung des assistierten Suizides methodische Unzulänglichkeiten aufweisen und deshalb als Grundlage für die Feststellung einer konkreten Häufigkeit nur bedingt geeignet sein,

vgl. Groenewood et al., „Clinical problems with the performance of euthanasia and physician-assisted suicide in the netherlands“, The New England Journal of Medicine, 2000, S. 551 ff.

Dies ändert jedoch nichts an der vielfach beobachteten Tatsache, dass auch bei der oralen Einnahme von NPB Komplikationen auftreten können, die denen gleichen, die der Antragsteller bei der Anwendung von alternativen Arzneimitteln beklagt, nämlich Erbrechen, Nichteintritt der Bewusstlosigkeit, Aufwachen nach Eintritt der Bewusstlosigkeit, lange Zeitdauer bis zum Eintritt der Bewusstlosigkeit oder des Todes,

vgl. VG Köln, Urteile vom 24.11.2020 – 7 K13803/17 u.a. – juris, Rn. 80 ff.

und Stellungnahme der Arbeitsgemeinschaft Deutscher Apothekerkammern, Stellungnahme vom 01.07.2020 für das Bundesministerium für Gesundheit.

Die Behauptung des Antragstellers, Natriumpentobarbital sei das sicherste und daher das einzige geeignete Mittel zur Selbsttötung, könnte letztlich nur durch eine retrospektive wissenschaftliche Vergleichsstudie glaubhaft gemacht werden, die aber nicht existiert.

Umgekehrt konnte der Antragsteller auch durch die vorgelegten Zahlen und die Fallsammlung des Vereins Sterbehilfe N. zu den Komplikationen mit der dort eingesetzten alternativen Arzneimittelkombination in den Jahren 2021 und 2022 (Anlage Ast 6) nicht darlegen, dass diese Art und Weise der Herbeiführung des Todes für die suizidwilligen Personen und die sie begleitenden Ärzte unzumutbar sei.

Allein der Umstand, dass der Tod bei der vom Sterbehilfeverein N. eingesetzten Arzneimittelkombination in der Regel erst nach 2 Stunden, mit NPB aber in der Regel nach 30 Minuten eintreten soll, begründet nicht die Unzumutbarkeit. Denn die suizidwillige Person befindet sich im Tiefschlaf bzw. im Zustand der Bewusstlosigkeit, sodass die Zeitdauer bis zum Todeseintritt für sie keine Verlängerung des Leidens darstellen dürfte. Auch für den ärztlichen Sterbehelfer erscheint es nicht unzumutbar, den Patienten über mehrere Stunden bis zum Todeseintritt zu begleiten, da der Zeitpunkt des Todeseintritts individuell unterschiedlich ist und – auch bei der Verwendung von NPB – nicht zuverlässig vorhergesagt werden kann,

vgl. „Guidelines for the Practice of Euthanasia and Physician-Assisted Suicide“ der niederländischen Ärzte- und Apothekerverbände, August 2012, S. 17, 18.

Die vom Antragsteller berichteten Fehlschläge und Komplikationen bei der Sterbehilfe N. (Schriftsatz vom 18.01.2022 im Klageverfahren: 3 Fehlschläge und 17 Komplikationen bei 432 Suizidbegleitungen zwischen 2010 und 2021 und Schriftsatz vom 15.11.2022 im Eilverfahren: 11 Fälle von Komplikationen einschl. Fehlschläge bei 217 Suizidbegleitungen zwischen 2021 und 2022 sowie Anlage Ast. 6) betreffen nur eine sehr geringe Anzahl von Fällen, nämlich zwischen 2 und 2,5 %. Hierbei soll der Leidensdruck, der durch Komplikationen bei der Durchführung eines Suizides entstehen kann, keinesfalls verharmlost werden. Es lässt sich nur nicht beweisen, dass in den geschilderten Fällen beim Einsatz von NPB ein günstigerer Verlauf erzielt worden wäre.

Denn möglicherweise wurden die Komplikationen nicht durch den Wirkstoff, sondern durch die Vorerkrankungen des Betroffenen oder andere Umstände, wie zum Beispiel die gleichzeitige Zufuhr von Cannabis in Fall 4 der Anlage Ast 6, verursacht. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die von dem betroffenen Verein eingesetzte Kombination (Resochin + Diazepam) oder die Dosierung der Wirkstoffe möglicherweise optimiert werden könnte. In den bereits genannten niederländischen Richtlinien von 2012 zur Suizidassistenz wird beispielsweise vom Einsatz von Benzodiazepinen abgeraten (S. 35). Die nun vorgetragene Häufung von Komplikationen weicht jedenfalls auffällig von der Stellungnahme des Vereins Sterbehilfe N. vom 12.10.2020 ab, die von der Kammer im Verfahren 7 K 583/19 eingeholt wurde. Darin wurde für den Zeitraum von 2010 bis Oktober 2020 lediglich in einem von ca. 300 Fällen von einer Komplikation in Form von Erbrechen berichtet und die Zufuhr mittels eines Injektionsapparates als bisher komplikationslos geschildert.

Jedenfalls steht mit dem Wirkstoff Thiopental zur intravenösen Anwendung, der inzwischen von der Gesellschaft für humanes Sterben ausschließlich eingesetzt wird, ein verschreibungsfähiges adäquates Mittel zur ärztlichen Suizidbegleitung zur Verfügung, da hierbei die Komplikationen bei oraler Einnahme vermieden werden können,

vgl. Deutsche Gesellschaft für Humanes Sterben - DGHS: „In der Regelungslücke bilden sich Suizidhilfe-Strukturen aus“, vom 30.10.2021, /Nachrichten/Anno-Fricke-au40.html.; vgl. insoweit auch OVG Münster, Urteile vom 22.02.2022 – 9 A 148/21 u.a. – juris, Rn. 118 ff.

Die hiergegen erhobenen Einwände des Antragstellers, die Patienten lehnten dieses Mittel wegen der intravenösen Verabreichung und der fehlenden Anwendungserfahrung ab, ändern nichts an der Einschätzung, das ein Ausweichen auf diesen Wirkstoff zumutbar erscheint. Auch die beanstandete kurze Wirkdauer von wenigen Minuten hindert die DGHS offenbar nicht an der erfolgreichen Verwendung zur Suizidhilfe in bisher 120 Fällen im Jahr 2021. Es ist anzunehmen, dass der Wirkstoff bei entsprechend hoher Dosierung die erforderliche Wirkdauer erreicht.

Im Übrigen liegt ein unzumutbarer Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht von Patienten und Ärzten nicht schon deshalb vor, weil der Staat ihnen ein bestimmtes, erwünschtes Mittel zur Selbsttötung bzw. zur Suizidassistenz verwehrt. Denn das Grundrecht verbietet staatliche Eingriffe, die eine humane Durchführung der Selbsttötung praktisch ausschließen; es verpflichtet den Staat aber nicht, die von dem Sterbewilligen gewählte Art der Selbsttötung durch eine Erlaubnisgewährung zu unterstützen. Vielmehr obliegt dem Gesetzgeber innerhalb seines Gestaltungsspielraums die Entscheidung, ob und wie der Zugang zu einer letalen Dosis eines Betäubungsmittels eröffnet wird,

vgl. OVG Münster, Urteil vom 22.02.2022 – 9 A 148/21 – juris, Rn. 126 ff.

Da die Versagung der Erlaubnis zum Erwerb eines letal wirkenden Betäubungsmittels somit nicht verfassungswidrig ist, kommt eine verfassungskonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG nicht in Betracht. Eine hohe Wahrscheinlichkeit für ein Bestehen des geltend gemachten Anspruchs besteht somit nicht.

Dem Antragsteller steht auch kein hinreichender Anordnungsgrund zur Seite. Er kann sich nicht darauf berufen, dass ihm bei einem Abwarten der Hauptsacheentscheidung unzumutbare Nachteile drohen. Denn er kann seinen notleidenden Patienten bereits jetzt zu einem Suizid mit den verfügbaren alternativen Arzneimitteln verhelfen. Im Übrigen kann ihm auch zugemutet werden, wegen des Zugangs zu Natriumpentobarbital auf eine Entscheidung des Gesetzgebers zu warten, da das Gesetzgebungsverfahren bereits eingeleitet wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwertbeschluss hat seine Rechtsgrundlage in § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Eine Reduzierung des Streitwerts im Hinblick auf die Inanspruchnahme von Eilrechtsschutz kommt im vorliegenden Verfahren nicht in Betracht, da der Antrag auf die befristete Erteilung der Genehmigung und damit auf die Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet war.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

100

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

101

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

102

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

103

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

104

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.