Landessozialgericht NRW, L 8 R 234/15

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Betriebsprüfungsbescheides der Beklagten.

Die Klägerin ist Trägerin des St. K-Hospitals B, vormals firmierend unter Katholisches Krankenhaus St. K-Hospital. Es handelt sich um ein Krankenhaus der Grundversorgung mit 244 Betten und den Fachabteilungen Geriatrie, Innere Medizin, Neurologie und Psychiatrie, Radiologie sowie Nuklearmedizin. Die Abteilung für Neurologie verfügt über 44 Betten inklusive zwei Betten im Rahmen einer Stroke-Unit.

Die Klägerin deckte in den Jahren 2009 bis 2011 ihren ärztlichen Personalbedarf u.a. über Honorarkräfte. Zu diesem Zweck schloss sie mit der T H Medicine Net (GMN) mit Sitz in Nizza einen Vermittlungsvertrag, der nicht mehr vorgelegt werden kann. Die Klägerin hat aber einen Mustervertrag überreicht, der ihren Angaben nach dem u.a. zur Vermittlung des Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vermittlungsvertrag entspricht und auf den Bezug genommen wird. Einzelheiten der jeweiligen Einsätze wurden durch Anlage 1 zu dem Vertrag geregelt. Diese Anlagen hat die Klägerin bezogen auf den Beigeladenen zu 1) nur hinsichtlich der Vertragszeiträume 30.11.2009 bis zum 22.1.2010 (mit Verlängerungsoption) und 1.3. bis 31.3.2010 vorlegen können. Aus ihnen folgt der Einsatzort "Neurologische Abteilung" der Klinik. Ort, Zeit und Kontaktperson waren danach bei Ankunft mit Frau H, der Leiterin der Personalabteilung, zu besprechen. Die tägliche Arbeitszeit belief sich von montags bis freitags von 8:00 Uhr bis 16:30 Uhr. Es wurden Stundenhonorare für Tagdienste in Höhe von 75,00 EUR sowie für Bereitschaftsdienste von 48,75 EUR sowie freie Unterkunft und Versicherung vereinbart. Im Übrigen wird auf die Anlagen 1 Bezug genommen.

Der am 00.00.1948 geborene Beigeladene zu 1) ist Facharzt für Urologie sowie physikalische und rehabilitative Medizin mit den Zusatzbezeichnungen Chirotherapie, Rehabilitationswesen und Sportmedizin. Er schloss mit der Klägerin jeweils Honorarverträge (HV) für seine Tätigkeit in den streitgegenständlichen Zeiträumen vom 30.11.2009 bis 22.1.2010, 1.3. bis 31.3.2010, 3.5. bis 28.5.2010 (HV v. 13.4.2010), verlängert bis 29.5.2010 (Vertrag v. 17.5.2010), 5.6. bis 30.6.2010 (HV v. 25.5.2010), 19.7. bis 31.8.2010 (HV v. 18.6.2010), 23.3. bis 30.4.2010, durch den Beigeladenen zu 1) vorzeitig gekündigt zum 27.4.2011 (HV v. 15.3.2011), außerdem für die nicht vom angegriffenen Bescheid umfassten Vertragszeiträume vom 12.9. bis 10.10.2010 (HV v. 11.8.2010) und vom 11.10. bis 7.11.2010 (HV v. 16.10.2010). Exemplarisch für die Zeit vom 3.5. bis 28.5.2010 wurden im HV folgende Regelungen getroffen:

"§ 1 Der Honorarvertreter wird in der Klinik für Neurologie die Aufgaben eines Stationsarztes in den Zeiten von ca. 8:00 Uhr bis ca. 17:00 Uhr (einschließlich 30 Minuten Pause) wahrnehmen und nach gegenseitiger Übereinkunft am Bereitschaftsdienst teilnehmen. Nach gegenseitiger Übereinkunft können auch andere oder zusätzliche ärztliche Aufgaben, z.B. Notaufnahme, übernommen werden.

§ 2 Der Honorarvertreter verpflichtet sich, die ihm übertragenen Aufgaben gewissenhaft persönlich wahrzunehmen, mit dem leitenden Arzt der Abteilung und dem übrigen Personal der Abteilung sowie den sonstigen Mitarbeitern der Klinik zusammenzuarbeiten und über alle ihm bei seiner Vertragserfüllung bekannt werdenden Angelegenheiten Verschwiegenheit zu wahren. Der Honorarvertreter kann nur notwendige Patientenaufklärung von medizinischen Untersuchungen durchführen, die er selbst durchführt und beherrscht.

§ 3 Der Honorarvertreter erklärt, dass er die Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs in der Bundesrepublik Deutschland besitzt und dass er als Arzt über die notwendigen fachlichen Kenntnisse zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben verfügt. [ ...]

§ 4 Für den § 1 genannten Zeitraum erhält der Honorarvertreter für die Erledigung seiner vertraglichen Verpflichtungen ein Honorar in Höhe von 75,00 EUR pro Stunde. Überstunden werden in gleicher Höhe abgegolten. Für Anwesenheitsbereitschaftsdienststunden erhält der Honorarvertreter ein Honorar in Höhe von 48,75 EUR pro Stunde. Eine Aufzeichnung der geleisteten Arbeitszeiten des Honorarvertreters werden vom Chefarzt der Neurologischen Klinik Herrn Dr. med. N oder seinem Vertreter gegengezeichnet als Anlage der Rechnung des Honorarvertreters beigefügt.

§ 5 Zusätzlich werden dem Honorarvertreter für den genannten Zeitraum von der Klinik eine angemessene Unterkunft sowie die kostenlose Teilnahme an der Personalverpflegung zur Verfügung gestellt. Mit dem vereinbarten Honorar sowie der Zurverfügungstellung von Kost und Logis sind alle dem Honorarvertreter entstehenden Kosten gleich welcher Art abgegolten.

§ 6 Die Vertragschließenden sind sich darüber einig, dass durch diesen Vertrag ein Angestelltenverhältnis nicht begründet wird. Das Honorar wird nach Vertragsende und Rechnungsstellung auf das angegebene Konto des Honorarvertreters ohne Lohnsteuerabzug sofort und ohne Abzug gezahlt und unterliegt daher der Veranlagung nach dem jeweils gültigen Einkommensteuergesetz. Für die Abführung der Einkommensteuer ist der Honorarvertreter selbst verantwortlich.

§ 7 Die Klinik haftet für die Tätigkeit des Honorarvertreters wie für die übrigen Mitarbeiter der Klinik.

§ 8 Der Vertrag ist mit einer Frist von 7 Kalendertagen von beiden Parteien ohne Angabe von Gründen kündbar.

§ 9 Nebenabreden sind nicht getroffen. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen der Schriftform. [ ...]

Die übrigen vorgelegten Honorarverträge waren inhaltsgleich, die Verträge für die Zeiträume vom 30.11.2009 bis 22.1.2010 und 1.3. bis 31.3.2010, die nicht vorgelegt wurden, nach Angaben der vertragschließenden Beteiligten ebenfalls.

Seine Tätigkeit in den streitigen Zeiträumen stellte der Beigeladene zu 1) der Klägerin auf der Grundlage von durch den Chefarzt bzw. den Leitenden Oberarzt der Klägerin abgezeichneten Stundennachweisen (sog. Arbeitszeiterfassungen) wie folgt in Rechnung:

(Im Original: Tabelle)

Die Rechnungen für den Zeitraum vom 18. bis 27.4.2011 liegen nicht vor. Auf den weiteren Inhalt der Rechnungen und der Arbeitszeiterfassungen wird Bezug genommen.

Im März 2012 leitete die Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung für den Prüfzeitraum vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2011 ein. Der Beigeladene zu 1) erklärte, dass er die Tätigkeit eines Arztes in Vertretung am Betriebssitz des Auftraggebers ausübe. Er habe keine regelmäßigen Arbeits- bzw. Anwesenheitszeiten einzuhalten. Sein Einsatzgebiet könne nicht ohne seine Zustimmung verändert werden. Der Einsatz von Vertretern sei nicht möglich.

Die Beklagte hörte die Klägerin zu ihrer Absicht an, Versicherungspflicht von insgesamt vier Honorarärzten aufgrund abhängiger Beschäftigung festzustellen und aufgrund dessen Sozialversicherungsbeiträge nachzufordern (Anhörungsschreiben v. 27.11.2012).

Die Klägerin widersprach der Annahme abhängiger Beschäftigungen. Die beabsichtigte Entscheidung der Beklagten tangiere die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Ärzte. Mit diesen seien nur die Ziele ihrer Aufträge (ordnungsgemäße Versorgung der Patienten auf bestimmten Stationen oder in der Notaufnahme nach den Regeln der ärztlichen Kunst) vereinbart worden, während ihnen die Art und Weise der Zielerreichung freigestellt gewesen sei. Es habe sich um erfahrene Fachärzte gehandelt, die keine inhaltlichen Weisungen benötigten. Dass sie die Patienten behandelt hätten, die im Krankenhaus der Klägerin aufgenommen worden seien, sich mit dem Chefarzt bzw. dessen Vertreter ausgetauscht, das Pflegepersonal der Klägerin herangezogen und deren Betriebsmittel genutzt hätten, liege dabei in der Natur der Sache. Sie seien jedoch nicht vertraglich mit den angestellten Ärzten der Klägerin gleichgestellt gewesen. Vielmehr übten sie einen freien Beruf aus (§ 1 Abs. 2 Bundesärzteordnung [BÄO]). Dass der Gesetzgeber eine Tätigkeit als Honorararzt für selbstständiger Basis anerkannt habe, ergebe sich zudem aus der Klarstellung in § 2 Abs. 1 Satz 1 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG), wonach Krankenhausleistungen auch durch nicht fest angestellte Ärzte erbracht werden könnten (Hinweis auf die Entwurfsbegründung in BT-Drs. 17/9992, S. 29 f.).

Mit Bescheid vom 13.3.2013 stellte die Beklagte fest, dass der Beigeladene zu 1) und drei weitere Honorarärzte im Prüfzeitraum bei der Klägerin sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen seien. Daraus ergebe sich eine Nachforderung von 19.093,25 EUR einschließlich Säumniszuschläge in Höhe von 4.123,00 EUR. Auf den Beigeladenen zu 1) entfiel eine Nachforderung von 1.610,28 EUR einschließlich Säumniszuschläge in Höhe von 272,50 EUR. Auf die Begründung des Bescheides wird Bezug genommen.

Dagegen erhob die Klägerin am 27.3.2013 Widerspruch. Unter Wiederholung ihrer Argumente aus dem Anhörungsverfahren verwies sie u.a. auf das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts v. 14.1.2003 (16 Sa 1213/12). Zwischen Arbeits- und Sozialversicherungsrecht bestehe ein Gleichklang, sodass auf die dortigen Kriterien zurückgegriffen werden könne. Anders als die angestellten Ärzte seien die Honorarärzte nicht zu Wochenenddiensten verpflichtet gewesen. Sie seien zudem nicht zu Verwaltungsaufgaben und Bereitschaftsdiensten herangezogen worden.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 9.12.2013 als unbegründet zurück. Auf die Begründung des Widerspruchsbescheides wird Bezug genommen.

Hiergegen hat die Klägerin am 27.12.2013 Klage zum Sozialgericht (SG) Dortmund erhoben. Die Selbstständigkeit von Honorarärzten in Deutschland entspreche der Vertragspraxis, der Verkehrsanschauung und dem europäischen Standard. Die Beklagte gehe dagegen zu Unrecht unter Hinweis auf die unzutreffende Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg vom 17.4.2013 (L 5 R 3755/11) typisierend und ohne Einzelfallprüfung von abhängigen Beschäftigungen aus. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV liege im Regelfall Selbstständigkeit vor. Erst wenn diese ausgeschlossen werden könne, komme "Nichtselbstständigkeit" in Betracht. Im Rahmen der Prüfung seien dabei weder das Fehlen der freien Verfügungsbefugnis über die Arbeitszeit noch die Verpflichtung zur höchstpersönlichen Leistungserbringung, die Bindung an den vereinbarten Ort der Leistung oder die Pflicht zur Einhaltung von Qualitätsstandards von maßgebender Bedeutung. Wie die Vorschriften der §§ 613, 618 Abs. 1, 619, 630a Abs. 2 und 630b BGB zeigten, seien dahingehende Vereinbarungen vielmehr auch für freie Dienstverträge prägend. Die Honorarärzte hätten vorliegend weisungsfrei gearbeitet und auch für andere Auftraggeber tätig werden dürfen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.093,25 EUR nebst gesetzlichen Zinsen zurückzuzahlen,

2. den Bescheid der Beklagten vom 13.3.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.12.2013 insoweit aufzuheben, als darin für die Beigeladenen zu 1) bis 4) die gesetzliche Versicherungspflicht nach allen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung festgestellt wird und Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung ausgehend von einer abhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV nur auf Grund von einzelnen Versicherungsfreiheitstatbeständen festgestellt wird.

3. festzustellen, dass eine auf Grund eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV begründete Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bis 4) bei der Klägerin in der Zeit vom 1.1.2008 bis 31.12.2011 nicht bestand.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat an ihrem Bescheid festgehalten. Honorarärzte seien nur dann selbstständig, wenn sich im Rahmen der Gesamtabwägung ergebe, dass sie nicht in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert seien. Die hier betroffenen Ärzte seien dagegen als Honorarvertreter abhängig beschäftigter Ärzte tätig geworden. Dies sowie die weiteren vertraglichen Vereinbarungen spreche für eine abhängige Beschäftigung.

Der Beigeladene zu 1) hat die Auffassung vertreten, er sei selbstständig tätig geworden, auch wenn er dabei die Meinung der weiteren Fachärzte berücksichtigt und Rücksicht auf gemeinsame Aktionen genommen habe. Er habe zu festgelegten Zeiten an Visiten und Besprechungen teilgenommen. Seine Arbeitszeiten seien der Organisation der Klinik angepasst gewesen, um Patienten nicht zu gefährden.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20.2.2015 hat das SG u.a. den Beigeladenen zu 1) angehört und sodann die Klage durch Urteil abgewiesen. Auf die Sitzungsniederschrift und die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Gegen das ihr am 10.3.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 27.3.2015 Berufung eingelegt. Sie bekräftigt ihre bisherigen Ausführungen. § 7 Abs. 1 SGB IV zeige, dass die Begriffe Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis im Wesentlichen inhaltsgleich seien, wobei unter den Begriff des Beschäftigungsverhältnisses zusätzlich arbeitnehmerähnliche Tätigkeiten fielen. Da der Gesetzgeber, wie die Materialien zeigten (Hinweis auf BT-Drs. 7/4122, S. 31) die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit demnach nach arbeits-, also zivilrechtlichen Kriterien vorgenommen wissen wollte, scheide eine Abgrenzung nach sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen aus. Sowohl der Bundesgerichtshof (BGH) als auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hätten die selbstständige honorarärztliche Tätigkeit anerkannt (Hinweis auf BGH, Urteil v. 16.10.2014, III ZR 85/14 zur Abrechnungsfähigkeit erbrachter Leistungen sowie auf BVerfG, Beschluss v. 3.3.2015, 1 BvR 3226/14 zur Beschränkung der Abrechnung von Wahlleistungen auf Ärzte mit eigener Liquidationsberechtigung). Belegärzte würden auch von der Beklagten unproblematisch als selbstständig anerkannt. Auch §§ 2 Abs. 3, 3 Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) unterschieden nicht zwischen angestellten und selbstständigen Betriebsärzten. Die in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV genannten Merkmale (Weisungsgebundenheit und Eingliederung) seien keine Tatbestandsmerkmale, sondern lediglich Indizien für eine abhängige Beschäftigung. Hinweise für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit ergäben sich nunmehr aus § 611a BGB. Danach komme der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation keine eigenständige Bedeutung mehr zu. Sie sei nur Tatbestandsmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Abgesehen davon sei zwischen einer statusneutralen Einfügung in die äußere Ordnung eines Betriebes (sog. Eckpunkte-Rechtsprechung) und der hier nicht vorliegenden, Abhängigkeit indizierenden Einordnung in eine fremde Arbeitsorganisation zu unterscheiden. Maßgebend für das Vorliegen abhängiger Beschäftigung sei in Anlehnung an § 84 Handelsgesetzbuch (HGB) auf die Weisungsabhängigkeit hinsichtlich Art und Zeit der Tätigkeit abzustellen. Das Weisungsrecht finde wiederum seine Grundlage in § 106 Gewerbeordnung (GewO). Ihm unterliege nicht, was vertraglich vereinbart sei. Das Weisungsrecht könne auch dort nicht zu einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein, wo es die Grenzen des § 106 GewO berücksichtigend kein Weisungsrecht geben könne. Das SG habe zudem nicht berücksichtigt, dass ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko auch dadurch entstehe, dass lediglich geleistete Stunden vergütet würden, was in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen untypisch sei. Bei der Beurteilung des unternehmerischen Risikos hätte zudem § 627 BGB berücksichtigt werden müssen. Überdies sei die Untersuchung der in abhängigen ärztlichen Beschäftigungen üblichen Vergütungshöhe in Relation zum hier gezahlten Stundenhonorar unterblieben. Schließlich habe die Klägerin unverschuldet keine Kenntnis von ihrer Zahlungspflicht gehabt, sodass die Erhebung von Säumniszuschlägen nicht in Betracht komme.

Auf Nachfrage des Senates hat die Klägerin ergänzend mitgeteilt, dass Verträge über bestimmte Zeiträume in der Regel mit mehrwöchigem Vorlauf durch die Klägerin bei der Vermittlungsagentur des Beigeladenen zu 1) angefragt und von dieser sodann beantwortet würden. Die Berufshaftpflichtversicherung der Klägerin habe auch für den Beigeladenen zu 1) gegolten, wobei dieser ggf. im Innenverhältnis gehaftet hätte.

Nachdem der Senat die die anderen Honorarärzte betreffenden Feststellungen und Nachforderungen der Beklagten abgetrennt (Beschluss v. 19.4.2016) und in der mündlichen Verhandlung auf eine angemessene und sachdienliche Antragstellung hingewirkt hat, beantragt die Klägerin,

das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 20.2.2015 aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 13.3.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.12.2013 aufzuheben, soweit mit diesem die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in seiner Tätigkeit für die Klägerin festgestellt und eine Nachforderung zur Sozialversicherung i.H.v. 1.610,28 EUR einschließlich Säumniszuschläge festgesetzt worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des SG.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die Berichterstatterin hat am 20.1.2017 einen Erörterungstermin durchgeführt, auf dessen Niederschrift Bezug genommen wird. Im Anschluss hat der Senat weitere Unterlagen (u.a. beispielhafte Dienstpläne) beigezogen. Der Beigeladene zu 1) ist im Termin zur mündlichen Verhandlung, auf dessen Niederschrift Bezug genommen wird, eingehend befragt worden. Die Verwaltungsakte der Beklagten ist beigezogen worden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) und 3) in der Sache verhandeln und entscheiden können, da er sie in ordnungsgemäßen Terminmitteilungen auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist die Feststellung der Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) nach dem Recht der Arbeitsförderung in den genannten Vertragszeiträumen sowie die auf seine Tätigkeit entfallende Nachforderung in Höhe von 1.610,28 EUR einschließlich Säumniszuschläge in Höhe von 272,50 EUR.

Die am 27.3.2015 bei dem zuständigen LSG Nordrhein-Westfalen schriftlich eingelegte Berufung der Klägerin gegen das ihr am 10.3.2015 zugestellte Urteil ist zulässig, insbesondere ist sie gemäß den §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne gerichtliche Zulassung statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 141 Abs. 1, 3; 44 Abs. 1 und 2, 63 SGG).

Die Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Die gegen den Bescheid vom 13.3.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.12.2013 erhobene Klage ist in der Fassung der in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträge - jedenfalls aufgrund rügeloser Einlassung der Beklagten auch eingedenk der darin liegenden Klageänderung (§§ 153, 99 Abs. 2 SGG) - als kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§§ 54 Abs. 1 Alt. 1, 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 SGG) zwar zulässig, aber lediglich hinsichtlich der Festsetzung von Säumniszuschlägen begründet. Insoweit erweisen sich die Bescheide als rechtswidrig und beschweren die Klägerin (§ 54 Abs. 2 Satz 1 SGG). Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Die Beklagte hat formell und materiell rechtmäßig die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in seiner Tätigkeit für die Klägerin nach dem Recht der Arbeitsförderung in den streitgegenständlichen Zeiträumen festgestellt und die Klägerin diesbezüglich zur Nachentrichtung von Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung verpflichtet.

I. Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung der Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) ebenso wie für die Festsetzung der nachzuentrichtenden Beiträge ist § 28p Abs. 1 Satz 5 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Nach dieser Vorschrift erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe der Arbeitnehmer in der Sozialversicherung gegenüber dem Arbeitgeber. Der Bescheid ist nach dem maßgebenden objektiven Empfängerhorizont (§ 133 BGB) unter Heranziehung seiner Begründung und der Berechnungslage dahingehend auszulegen, dass die Beklagte die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) nach dem Recht der Arbeitsförderung in seiner Tätigkeit als Honorararzt für die Klägerin in der Zeit vom 30.11.2009 bis 22.1.2010, vom 1.3. bis 31.3.2010, vom 3.5. bis 28.5.2010, vom 5.6. bis 30.6.2010, vom 19.7. bis 31.8.2010 sowie vom 23.3. bis 27.4.2011 festgestellt hat. Hierzu war sie im Rahmen der Betriebsprüfung auch befugt (BSG, Urteil v. 17.12.2014, B 12 R 13/13 R, SozR 4-2400 § 28p Nr. 4).

II. Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig. Insbesondere ist die Klägerin vor seinem Erlass unter dem 27.11.2012 ordnungsgemäß angehört worden (§ 24 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch).

III. Der Bescheid ist hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) nach dem Recht der Arbeitsförderung in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden (dazu unter 1.). Gleiches gilt für die Nachforderung des auf diesen Versicherungszweig entfallenden Beitrags (dazu unter 2.). Gegenüber der Festsetzung von Säumniszuschlägen kann sich die Klägerin dagegen mit Erfolg auf § 24 Abs. 2 SGB IV berufen (dazu unter 3.).

1. Der Beigeladene zu 1) hat in den genannten Zeiträumen in abhängigen Beschäftigungen gestanden, die Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung begründet haben.

Die Beklagte ist dabei zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass Verträge über die Erbringung ärztlicher Leistungen zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) zustande gekommen sind. Dies gilt auch für die Zeiträume vom 30.11.2009 bis 22.1.2010 und vom 1.3. bis 31.3.2010, in denen schriftliche HVe nicht vorgelegt werden konnten, nachdem die vertragschließenden Parteien insoweit übereinstimmend zur Überzeugung des Senates bekundet haben, dass für die unstreitig erfolgte und vergütete Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) HVe gleichen Inhalts geschlossen worden sind. Anhaltspunkte für eine Arbeitnehmerüberlassung seitens der GMN bestehen dabei schon deshalb nicht, weil sich die GMN gegenüber der Klägerin lediglich zur Vermittlung von Honorarkräften und als Abrechnungsstelle verpflichtet hat (Ziff. 3.7. des Mustervermittlungsvertrages).

Die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) nach dem Recht der Arbeitsförderung beruht auf § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III), denn die Klägerin hat den Beigeladenen zu 1) gegen Entgelt beschäftigt.

a) Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (ständige Rechtsprechung; BSG, Urteil v. 16.8.2017, B 12 KR 14/16 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 31; Urteil v. 31.3.2017, B 12 R 7/15 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 30; Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl. BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw. der selbständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG, Urteil v. 23.5.2017, B 12 KR 9/16 R, SozR 4-2400 § 26 Nr. 4; Urteil v. 29.7.2015, B 12 KR 23/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 24).

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist regelmäßig vom - wahren und wirksamen - Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Auf dieser Grundlage ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der abhängigen Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (vgl. hierzu im Einzelnen BSG, Urteil v. 24.3.2016, B 12 KR 20/14 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 29; Urteil v. 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 25; Urteil v. 29.7.2015, a.a.O.).

b) Nach diesen Kriterien richtet sich auch die Beurteilung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin.

aa) Die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit erfolgt auf der Grundlage der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall und nicht anhand von Berufs- oder Tätigkeitskatalogen (BSG, Urteil v. 18.11.2015, a.a.O. m.w.N.; Urteil v. 20.3.2013, B 12 R 13/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 19). Aus diesem Grund ist es unerheblich, ob sich - wie die Klägerin meint - ein von der Verkehrsanschauung akzeptiertes Berufsbild des "Honorararztes" etabliert hat. Vielmehr verbleibt es dabei, dass ärztliche Tätigkeiten abhängig von der jeweiligen vertraglichen Gestaltung sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch in selbstständiger Tätigkeit ausgeübt werden können.

bb) Eine davon abweichende gesetzliche Festlegung, wonach honorarärztliche Tätigkeiten generell als selbstständig einzustufen wären, besteht nicht und hat insbesondere im Streitzeitraum nicht bestanden.

Das gilt zunächst für die Änderung von § 2 Abs. 1 KHEntgG und die Einfügung von § 2 Abs. 3 KHEntgG durch Art. 3 Ziff. 01 Psych-Entgeltgesetz v. 21.7.2012 (BGBl. I, S. 1613), die erst zum 1.1.2013 und damit nach dem Streitzeitraum in Kraft getreten sind und schon deshalb für die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1) nicht herangezogen werden können.

§ 1 Abs. 2 BÄO, wonach es sich bei dem Beruf des Arztes um einen freien Beruf handelt, ist für die Statusbeurteilung nicht aussagekräftig (für das Berufsrecht der Apotheker: Senat, Urteil v. 5.10.2016, L 8 R 250/14, juris). Diese Norm hindert insbesondere nicht, eine ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses auszuüben.

In §§ 2 Abs. 3, 3 ASiG wird zwischen angestellten und selbstständigen Betriebsärzten nicht unterschieden. Wieso in diesen Vorschriften eine normative Statusaussage liegen soll, erschließt sich dem Senat nicht.

§ 23c Abs. 2 SGB IV in der Fassung von Art 1a Nr. 2 Buchst. b) Heil- und Hilfsmittelversorgungsgesetz v. 4.4.2017 (BGBl. I, S. 778) ist mit Wirkung vom 11.4.2017 in Kraft getreten und hat im Streitzeitraum ebenfalls noch nicht gegolten. Abgesehen davon betrifft die Vorschrift den hier nicht einschlägigen Fall der Notärzte im Rettungsdienst.

cc) Soweit sich die Klägerin auf die Rechtsprechung des BGH oder des BVerfG beruft, führt dies im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter. Zwar haben diese Gerichte in den von der Klägerin herangezogenen Entscheidungen einen Honorararzt als Facharzt beschrieben, "der im stationären und/oder ambulanten Bereich des Krankenhauses ärztliche Leistungen für den Krankenhausträger erbringt, ohne bei diesem angestellt oder als Belegarzt oder Konsiliararzt tätig zu sein." Er werde zeitlich befristet freiberuflich auf Honorarbasis tätig, wobei das Honorar mit dem Krankenhausträger frei und unabhängig von den Vorgaben der Gebührenordnung für Ärzte vereinbart werde und mangels Anstellung des Honorararztes keinen tarifvertraglichen Bindungen unterliege (BGH, Urteil v. 16.10.2014, III ZR 85/14, BGHZ 202, 365; BVerfG, Beschluss v. 3.3.2015, 1 BvR 3226/14, NZS 2015, 502). Die im vorliegenden Verfahren zu klärende Frage, ob der Beigeladene zu 1) bei der Klägerin in diesem Sinne "angestellt" war, wird bei dieser Definition vorausgesetzt und gerade nicht beantwortet.

dd) Die von der Klägerin gegen die vom BSG entwickelten sozialversicherungsrechtlichen Abgrenzungskriterien erhobenen Einwände sind nicht überzeugend.

(1) Dem von der Klägerin postulierten weitestgehenden Gleichklang von Arbeits- und Sozialversicherungsrecht steht schon entgegen, dass Sozialversicherungsrecht als öffentliches Recht im Gegensatz zum Arbeitsrecht nicht der Disposition der Vertragsparteien unterliegt (BSG, Urteil v. 29.1.1981, 12 RK 63/79, SozR 2400 § 2 Nr. 16). Dementsprechend kommt dem Willen der Vertragsparteien, eine selbstständige Tätigkeit begründen zu wollen, Bedeutung nur dann zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw. die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine Beschäftigung sprechen (ständige Rspr.; zuletzt BSG, Urteil v. 14.3.2018, B 12 R 3/17 R, m.w.N., zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2400 § 7 Nr. 36 vorgesehen).

(2) Bei der danach auf der Grundlage des § 7 Abs. 1 SGB IV und der hierzu entwickelten Abgrenzungskriterien vorzunehmenden öffentlich-rechtlichen Statusfeststellung kann insbesondere auf das Merkmal der Eingliederung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV nicht verzichtet werden. An diesem als maßgeblich für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Kriterium (vgl. dazu auch Schlegel, NZA-Beilage 2016, 13, 15, u.a. mit dem Beispiel des angestellten Krankenhausarztes) hat der Gesetzgeber im Übrigen auch nach Einführung des § 611a BGB durch Art 2 des Gesetzes zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze v. 21.2.2017 (BGBl. I, S. 258) weiterhin festgehalten, indem er gerade keine Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV angeordnet hat.

c) Ausgangspunkt der sozialversicherungsrechtlichen Statusbeurteilung ist danach das praktizierte Vertragsverhältnis der Beteiligten, wie es sich aus den getroffenen Vereinbarungen ergibt bzw. aus der gelebten Beziehung erschließen lässt.

Im Streitzeitraum wurde der Beigeladene zu 1) jeweils aufgrund der mit der Klägerin geschlossenen HVe mit im Wesentlichen identischen Inhalt befristet für diese tätig (Zeiträume v. 30.11.2009 bis 22.1.2010, 1.3. bis 31.3.2010, 3.5. bis 29.5.2010 [HV v. 13.4.2010 sowie Verlängerungsvertrag v. 17.5.2010], 5.6. bis 30.6.2010 [HV v. 25.5.2010], 19.7. bis 31.8.2010 [HV v. 18.6.2010], 12.9. bis 10.10.2010 [HV v. 11.8.2010] und 23.3. bis 27.4.2011 [HV v. 15.3.2011]).

Danach war der Beigeladene zu 1) verpflichtet, die Aufgaben eines Stationsarztes in der Klinik für Neurologie in der Zeit von ca. 8:00 Uhr bis ca. 16:30 Uhr bzw. 17:00 Uhr (einschließlich 30 Minuten Pause) wahrzunehmen (§ 1 Satz 1 HV). Als Gegenleistung hierfür erhielt er ein Stundenhonorar von 75,00 EUR. Die genau geleisteten Tätigkeitszeiten ergeben sich dabei im Einzelnen aus den Arbeitszeiterfassungen.

Die Verträge waren auch Grundlage der von dem Beigeladenen zu 1) nach gegenseitiger Übereinkunft geleisteten Dienste im Bereitschaftsdienst bzw. in der Notaufnahme (§ 1 Satz 1 a.E., Satz 2 HV), wobei für Anwesenheitsbereitschaftsdienststunden ein Stundenhonorar von 48,75 EUR gezahlt wurde.

In allen Fallgruppen, d.h. als Stationsarzt, im Bereitschaftsdienst und in der Notaufnahme hatte der Beigeladene zu 1) die ihm übertragenen Aufgaben gewissenhaft persönlich und in Zusammenarbeit mit dem leitenden Arzt und dem übrigen Personal der Abteilung sowie den sonstigen Mitarbeitern der Klinik zusammenzuarbeiten (§ 2 Satz 1 HV).

Zusätzlich erhielt der Beigeladene zu 1) eine angemessene Unterkunft und die kostenlose Teilnahme an der Gemeinschaftsverpflegung (§ 5 HV).

d) Auf der Grundlage dieser vertraglichen Vereinbarungen unterlag der Beigeladene zu 1) zwar keinem Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich des Ortes der Arbeit [dazu unter bb)], wohl aber jedenfalls im Sinne einer funktionsgerecht dienenden Teilnahme am Arbeitsprozess einem Weisungsrecht hinsichtlich der Arbeitszeit [dazu unter cc)] und erst recht einem arbeitnehmertypisch umfassenden Weisungsrecht hinsichtlich der Art und Weise der Arbeit [dazu unter dd)].

aa) Weisungsgebunden arbeitet, wer - im Umkehrschluss zu § 84 Abs. 1 Satz 2 Handelsgesetzbuch (HGB) - nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (std. Rspr.: BAG, Urteil v. 21.7.2015, 9 AZR 484/14, NZA 2016, 344 ff.; Urteil v. 25.9.2013, 10 AZR 282/12, NJW 2013, 3672 ff.; Urteil v. 15.2.2012, 10 AZR 301/10, NZA 2012, 731 ff.; jeweils m.w.N.). Die Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit müssen nicht auf einzelnen Anordnungen des Arbeitgebers beruhen. Vielmehr kann die Weisungsgebundenheit - namentlich bei einer Tätigkeit höherwertiger Art, wie sie im vorliegenden Fall zu beurteilen ist - auch zu einer "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein" (BSG, Urteil v. 29.6.2016, B 12 R 5/14 R, USK 2016-48; Urteil v. 24.3.2016, B 12 KR 20/14 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 29; Urteil v. 18.11.2015, a.a.O.; jeweils m.w.N.). Eigenverantwortlichkeit und inhaltliche Freiheiten bei der Aufgabenerfüllung sind erst dann ein aussagekräftiges Indiz für Selbständigkeit, wenn sie nicht mehr innerhalb des Rahmens einer derartigen dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess zu verorten sind und insbesondere eigennützig durch den Auftragnehmer zur Steigerung seiner Verdienstchancen eingesetzt werden können (BSG, Urteil v. 18.11.2015, a.a.O.). Die Beurteilung hängt dabei auch von der Art der jeweiligen Tätigkeit ab (BAG, a.a.O.). Größere Spielräume, die auch abhängig Beschäftigten aufgrund der Natur ihrer Tätigkeit zustehen, können dabei nicht als maßgebendes Kriterium für die Abgrenzung von selbständiger Tätigkeit von abhängiger Beschäftigung herangezogen werden (BSG, Urteil v. 25.4.2012, a.a.O.; Senat, Urteil v. 15.2.2017, L 8 R 86/13).

bb) Ausgehend davon hat eine Weisungsgebundenheit des Beigeladenen zu 1) hinsichtlich des Ortes seiner Arbeit nicht bestanden. Denn dieser war in den Honorarverträgen mit der von der Klägerin unterhaltenen Klinik und der dortigen Station für Neurologie vertraglich vereinbart und aufgrund dessen einer arbeitgeberseitigen Weisung nicht mehr zugänglich (§ 106 Abs. 1 GewO). Der insoweit bestehenden Weisungsfreiheit kommt allerdings im Rahmen der Gesamtabwägung kein allzu großes Gewicht zu, weil entsprechende Vereinbarungen auch mit einem angestellten Stationsarzt getroffen werden können, dem dann ebenfalls keine abweichende arbeitgeberseitige Weisung erteilt werden könnte.

cc) Hinsichtlich der Arbeitszeit folgt eine Weisungsgebundenheit des Beigeladenen zu 1) jedenfalls im Sinne einer funktionsgerecht dienenden Teilnahme am Arbeitsprozess aus der in § 1 Satz 1 HV vereinbarten Verpflichtung, die Aufgaben eines Stationsarztes wahrzunehmen.

(1) Da die Klägerin bekanntermaßen darauf angewiesen war, dass der Beigeladene zu 1) die von ihm vertraglich übernommene Rolle des Stationsarztes ausfüllte, ist diese Regelung zunächst nach Treu und Glauben sowie mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§ 157 BGB) dahin auszulegen, dass der Beigeladene zu 1) - ggf. auch aufgrund eines einseitigen Konkretisierungsrechts der Klägerin - anwesend sein musste, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben eines Stationsarztes erforderlich war. Dementsprechend hat der Beigeladene zu 1) tatsächlich, obwohl dies nicht ausdrücklich vertraglich geregelt war, zu den ausdrücklich geregelten Arbeitszeiten werktäglich gearbeitet.

(2) Aus der Übernahme der Aufgaben eines Stationsarztes, verbunden mit der Verpflichtung zur Zusammenarbeit mit den leitenden Ärzten, folgt darüber hinaus aber deren einseitiges Bestimmungsrecht hinsichtlich der zeitlichen Strukturierung der Abläufe im Laufe eines Arbeitstages. Eine andere Auslegung der Vertragsklausel etwa dahingehend, dass dem Beigeladenen zu 1) nennenswerte, über die Freiheiten eines angestellten Stationsarztes hinausgehende Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich seiner Arbeitszeit verblieben, wäre angesichts der Komplexität der auf der neurologischen Station des Krankenhauses zu behandelnden Krankheitsbilder lebensfremd und mit den Auslegungsgrundsätzen des § 157 BGB unvereinbar. Der Vertrag ist im Übrigen auch nach eigenen Angaben des Beigeladenen zu 1) in der mündlichen Verhandlung in diesem Sinne gelebt worden. So begann beispielsweise der Tagesablauf mit einer Röntgenbesprechung, an der alle ärztlichen Mitarbeiter der Neurologie, also auch der Beigeladene zu 1), teilzunehmen hatten. Im Laufe des Vormittags fand eine Chef- oder Oberarztvisite statt, an welcher der Beigeladene zu 1) jedenfalls in Bezug auf die Patienten, für die er zuständig war, ebenfalls teilzunehmen hatte.

(2) Kein Weisungsrecht gegenüber dem Beigeladenen zu 1) hatte die Klägerin dagegen hinsichtlich der Übernahme weiterer Dienste (Bereitschafts- bzw. Notdienst). Insoweit bestand nach Angaben der Klägerin ein relevanter Unterschied gegenüber ihren angestellten Ärzten, sodass dieses Indiz gegen eine abhängige Beschäftigung spricht [vgl. zur Bedeutung für das Merkmal der im Wesentlichen freien Verfügung über die eigene Arbeitszeit allerdings unter f) cc)]. Nach Annahme eines Bereitschafts- oder Notdienstes ergaben sich allerdings wiederum keine erkennbaren zeitlichen Freiheiten des Beigeladenen zu 1), die über diejenigen eines angestellten Arztes hinausgegangen wären. Vielmehr hatte er innerhalb der üblichen Zeitkorridore auf Behandlungsnotwendigkeiten zu reagieren. So hat er beschrieben, dass nach Eintreffen eines Notfalls innerhalb von zehn Minuten alle Möglichkeiten zur Absicherung der Diagnose zu nutzen und alle weiteren erforderlichen Maßnahmen, die sodann in die Verantwortung des Hintergrunddienstes fielen, vorzubereiten waren.

dd) Ein umfassendes und arbeitnehmertypisches Weisungsrecht der Klägerin bzw. der bei ihr angestellten leitenden Ärzte bestand demgegenüber hinsichtlich der Art und Weise, wie der Beigeladene zu 1) seine Aufgaben zu verrichten hatte.

§ 2 Satz 1 HV regelt das Recht der Klägerin, dem Beigeladenen zu 1) auch einseitig Aufgaben zu "übertragen". Nur so konnte die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Behandlung der von ihr aufgenommenen Patienten entsprechend den allgemein anerkannten fachlichen Standards (§ 630a Abs. 2 BGB) entsprechen. Damit hat sie sich die Rechtsmacht gesichert, die Aufgaben eines Stationsarztes bei Erforderlichkeit auch durch Einzelweisungen zu konkretisieren. In welchem Umfang sie in der täglichen Arbeitsroutine von diesem Weisungsrecht tatsächlich Gebrauch machte, ist dabei nicht erheblich. Denn andernfalls hinge die versicherungsrechtliche Beurteilung im Wesentlichen davon ab, ob die Tätigkeit aus Sicht des Rechtsmachtinhabers beanstandungsfrei ausgeübt wurde (vgl. Senat, Urteil v. 5.10.2016, L 8 R 250/14, juris).

Abgesehen davon hat die Klägerin von ihrem einseitigen Recht, die Arbeitspflicht des Beigeladenen zu 1) durch Weisungen zu konkretisieren, in der täglichen Vertragspraxis aber auch durchgängig Gebrauch gemacht. So hat der Beigeladene zu 1) selbst beschrieben, die Patienten seien in Anwesenheit des Oberarztes auf die auf der Station tätigen Ärzte "verteilt" worden. Hierbei habe er nicht das Recht des "ersten Zugriffs" gehabt. Invasive Untersuchungen habe er nur nach "Absegnung" durch den Oberarzt durchführen dürfen. Als Nichtfacharzt habe er nur einfache Untersuchungen wie Labor-, Röntgen- oder Stromuntersuchungen veranlassen dürfen. Aus Gründen der Qualitätssicherung habe er bei anspruchsvolleren Leistungen wie der Auswertung eines EEG oder von dopplersonografischen Untersuchungen wiederum einen Facharzt hinzuziehen müssen. Nichts anderes habe im Bereitschaftsdienst gegolten, wo nach Eintreffen der Hintergrunddienst entscheidungsbefugt gewesen sei. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der Beigeladene zu 1) nicht mehr Entscheidungsfreiheiten hatte, als sie einem angestellten Assistenzarzt in der Facharztausbildung zugestanden hätten.

e) Der Beigeladene wurde dabei unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Klägerin tätig. Voraussetzung hierfür ist, dass Arbeitsziel und der betriebliche Rahmen vom Auftraggeber gestellt oder auf seine Rechnung organisiert werden. Sie kann selbst dann noch gegeben sein, wenn lediglich der Geschäfts- oder Betriebszweck vorgegeben und es dem Beschäftigten überlassen wird, welche Mittel er zur Erreichung der Ziele einsetzt (vgl. Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 3. Aufl. 2016, § 7 Rdnr. 87 ff. m.w.N.). Ausgehend davon ist unter Berücksichtigung der strukturellen, personellen und organisatorischen Gegebenheiten eine Eingliederung des Beigeladenen zu 1) in die von der Klägerin vorgegebene betriebliche Ordnung zu bejahen.

aa) Der Beigeladene zu 1) hat die vom Krankenhaus der Klägerin bereitgestellte organisatorische, personelle und sächliche Infrastruktur nicht etwa zur Erbringung von Leistungen im eigenen Namen genutzt. Vielmehr ist er von der Klägerin zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber ihren Patienten im Sinne funktionsgerecht dienender Teilhabe am therapeutischen Prozess und dabei zur Durchführung bloßer Teilleistungen eingesetzt worden.

(1) Die Klägerin - und nicht etwa der Beigeladene zu 1j) - schloss mit den in ihrer Klinik behandelten Patienten Behandlungsverträge (zur Rechtsbeziehung mit den gesetzlich versicherten Patienten vgl. Hesral in jurisPK-SGB V, 3. Aufl. 2016, § 72 Rdnr. 4 ff.), der allein sie verpflichtete und zur Abrechnung ihrer Leistungen gegenüber den Patienten oder der jeweiligen Krankenkasse berechtigte. Zur Erfüllung dieser Verpflichtungen setzte die Klägerin den Beigeladenen zu 1) funktionsgerecht dienend, nämlich in der ihm vertraglich zugewiesenen Funktion als Stationsarzt, ein.

(2) In diesem Rahmen nahm der Beigeladene zu 1) zur Ausfüllung von Vakanzen Aufgaben wahr, die sonst angestellten Assistenzärzten der Klägerin oblagen. Dies haben die Beteiligten im Erörterungstermin vom 20.1.2017 übereinstimmend bestätigt. Auch die Rechnungen des Beigeladenen zu 1) belegen seine Einbindung in das Personaltableau der Klägerin (vgl. Rechnung v. 31.8.2010: Frau L (frei nach Nachtdienst) - Assistenzärztin der Klägerin; Rechnung v. 21.9.2010: frühere Ablösung von Frau Dr. O - Assistenzärztin der Klägerin). Diese organisatorische Eingliederung zeigt sich letztlich auch im Bereitschaftsdienst, selbst wenn der Beigeladene zu 1) nicht die Verpflichtung hatte, solche Dienste zu übernehmen. Denn letztlich hat er auch hier Vakanzen ausgefüllt. Das zeigt sich exemplarisch am Bereitschaftsdienstplan für Dezember 2009. Die durch den Beigeladenen zu 1) durchgeführten Dienste (am 5., 10., 23. und 25.12.2009) waren zunächst als einzige Tage mit "N.N." gekennzeichnet, bis sodann handschriftlich der Name des Beigeladenen zu 1) nachgetragen worden ist.

(3) Der Beigeladene zu 1) nahm - pflicht- und erwartungsgemäß - an den erforderlichen morgendlichen (Übergabe-)Besprechungen zu Dienstbeginn bzw. bei Patientenübernahme, Chef- und Oberarztvisiten sowie Röntgenbildkonferenzen teil. Er war bereits vertraglich zur Zusammenarbeit mit dem leitenden Arzt, dem übrigen Personal der Abteilung und den sonstigen Mitarbeitern der Klinik und damit zum arbeitsteiligen Zusammenwirken verpflichtet (§ 2 Satz 1 HV).

(4) Bei seiner Tätigkeit griff der Beigeladene zu 1) auf die ihm jeweils bereitgestellte Patientendokumentation zurück. Er wurde in dem durch die Klinik geführten Bettenplan eingetragen. Daraus ergab sich, in welchen Räumlichkeiten sich welche Patienten befanden und von welchem Arzt sie jeweils betreut wurden. Er führte Einführungsgespräche (vgl. Rechnung v. 31.8.2010 "Einführung von Dr. P"), fertigte Entlassungsberichte (vgl. Rechnung v. 10.4.2011 E-Berichte) und nahm Patienten auf (vgl. Rechnung v. 28.3.2011 Aufnahme Westerndort). Dabei wurde der Aufnahmedienst nach der Erläuterung des Beigeladenen zu 1) im Erörterungstermin wie folgt gehandhabt: Waren genug Ärzte auf der Station, wurde bestimmt - und nicht etwa vereinbart - wer für die Aufnahme verantwortlich war und neue Patienten aufnahm.

(5) Auch im Rahmen des Bereitschaftsdienstes nahm der Beigeladene zu 1) an den monatlichen Dienstbesprechungen teil (vgl. "Dienstbesprechung 02/2010 am 19.1.2010, 13.00 Uhr im Konferenzraum 5B").

(6) Der Beigeladene zu 1), der kein Facharzt für Neurologie ist, war ferner in die Qualitäts- und Kontrollmechanismen der Klinik eingebunden. Das gilt namentlich für die Verpflichtung, bei anspruchsvolleren, Facharztqualifikation verlangenden Aufgaben einen Facharzt hinzuzuziehen. Diese Verpflichtung bestand auch im Bereitschaftsdienst.

f) Wesentliche Indizien, die für eine selbstständige Tätigkeiten sprechen könnten, sind nicht ersichtlich.

aa) In Bezug auf die ausgeübte Tätigkeit unterlag der Beigeladene zu 1) keinem ausschlaggebenden unternehmerischen Risiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium hierfür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Erforderlich ist ein Risiko, das über das Risiko hinausgeht, für den Arbeitseinsatz kein Entgelt zu erzielen (Segebrecht, a.a.O., Rdnr. 94).

(1) Das allgemeine Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft nicht verwerten zu können (Auftragsrisiko), ist kein Risiko bezüglich der einzelnen Einsätze (BSG, Urteil v. 31.3.2017, a.a.O.), sondern entspricht dem Risiko des befristet beschäftigten Arbeitnehmers, im Anschluss an das befristete Arbeitsverhältnis nicht unmittelbar erneut eine Beschäftigung zu finden.

(2) Eine solche Ungewissheit ist auch nicht festzustellen, soweit es um den Einsatz der Arbeitskraft des Klägers geht. Denn er erhielt ein erfolgsunabhängiges Entgelt in Höhe von 75,00 EUR bzw. 48,75 EUR pro Stunde. Seine Überstunden wurden vergütet (§ 4 Satz 2 HV). Damit hat er insoweit seine Arbeitskraft nicht mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt (vgl. Schlegel, a.a.O., wonach eine Vergütung, die ohne Rücksicht auf den Arbeitserfolg gezahlt wird, Ausdruck abhängiger Beschäftigung ist). Das durch ihn getragene Risiko der Insolvenz der Klägerin entspricht dem Risiko, welches auch ein Arbeitnehmer hinsichtlich seines Arbeitgebers trägt. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die Vereinbarung einer stundenbezogenen Vergütung für eine selbstständige Tätigkeit spreche, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Vereinbarung von Stundenlöhnen ist auch Arbeits- bzw. Tarifverträgen nicht fremd.

(3) Ein ins Gewicht fallender Kapitaleinsatz des Beigeladenen zu 1) ist gleichfalls nicht erkennbar. Für die Dauer des Aufenthaltes wurden ihm Kost und Logis gestellt (§ 5 HV). Kosten für die Vermittlung fielen - zeitweilig - nur von den generierten Einnahmen an. Der Beigeladene zu 1) beschäftigte im Streitzeitraum keine Arbeitnehmer.

(4) Wesentliche, über die Haftung eines Arbeitnehmers hinausgehende Haftungsrisiken sind ebenfalls nicht erkennbar. Nach außen haftete die Klägerin für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) (§ 7 HV). Zudem war er in ihre Berufshaftpflichtversicherung mit einbezogen. Im Innenverhältnis zum Arbeitgeber haften auch Arbeitnehmer (vgl. § 619a BGB).

(5) Dem Ausschluss von Ansprüchen des Beigeladenen zu 1) auf bezahlten Erholungsurlaub oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall kommt keine maßgebliche Indizwirkung zu. Er ist vielmehr Rechtsfolge der (im vorliegenden Fall unzutreffenden) Annahme, eine selbstständige Tätigkeit begründet zu haben (BSG, Urteil v. 18.11.2015, a.a.O.).

(6) Der Beigeladene zu 1) hat schließlich auch nicht mit Rücksicht auf § 627 Abs. 1 BGB ein erhebliches unternehmerisches Risiko getragen. Diese Vorschrift ist im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nicht anwendbar. Sie setzt also - ebenso wie das Fehlen von Ansprüchen auf Entgeltfortzahlung - das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit voraus und kann daher nicht zu deren Begründung herangezogen werden.

100

bb) Der Beigeladene zu 1) hatte im Streitzeitraum keine eigene, unabhängig vom Betrieb der Klägerin bestehende Betriebsstätte. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass er über eine Büroorganisation verfügt hätte, die über ein häusliches Arbeitszimmer, wie man es auch bei Arbeitnehmern findet, hinausging (vgl. BSG, Urteil v. 18.11.2015, a.a.O. m.w.N.).

101

cc) Die Bestimmung über den Einsatz der eigenen Arbeitskraft war beim Beigeladenen zu 1) bereits durch die Verpflichtung, die der Klägerin geschuldeten Leistungen persönlich zu erbringen (§ 2 Satz 1 HV), eingeschränkt. Gleiches gilt über die freie Verfügbarkeit hinsichtlich der eigenen Arbeitszeit. Während des jeweiligen Vertragsverhältnisses, auf das abzustellen ist, bestanden Gestaltungsmöglichkeiten insoweit nur hinsichtlich der Übernahme von Bereitschaftsdiensten. Wie aber die tatsächliche Ausgestaltung zeigt, konnte der Beigeladene zu 1) nur solche Bereitschaftsdienste übernehmen, die zum Zeitpunkt der Aufnahme seiner Tätigkeit nicht bereits vergeben waren und hinsichtlich derer noch Vakanzen bestanden. Ein in der Gesamtabwägung wesentliches Indiz für eine selbstständige Tätigkeit ist darin nicht zu erkennen.

102

Es ist zudem nicht Ausdruck einer besonderen Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft bzw. einer im Wesentlichen selbst gestaltbaren Arbeitszeit, dass der Beigeladene zu 1) im Rahmen von befristeten Zeiträumen von teilweise unter einem Monat tätig geworden ist. Hierbei handelt es sich insbesondere nicht um eine Vertragsgestaltung, die typischerweise nur bei selbstständiger Tätigkeit anzutreffen ist. Vielmehr hat der Gesetzgeber dem im Wirtschaftsleben anzutreffenden Typus der kurzzeitigen, ggf. auch nur stunden- oder tageweise bestehenden Beschäftigungsverhältnisse, die neben- und nacheinander mit verschiedenen Arbeitgebern bestehen, z.B. in § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV und § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III Rechnung getragen (vgl. zur untergeordneten Bedeutung, ob eine Tätigkeit nur stundenweise ausgeübt wird: BSG, Urteil v. 23.6.1982, 7 RAr 98/80, SozR 4100 § 13 Nr. 6 Rdnr. 22; zur tage- bzw. stundenmäßigen Begrenzung einzelner Promotionaktionen: BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 R 11/07 R, SozR 4-2400 § 7a Nr. 2 Rdnr. 27 ff.; zu kurzfristigen Gastspielverträgen und der Bewertung der erneuten Betätigung der Entschließungsfreiheit: BSG, Urteil v. 20.3.2013, a.a.O. Rdnr. 22 m.w.N.; zuletzt ausführlich zu Synchronsprechern: BSG, Urteil v. 31.3.2017, B 12 KR 14/16 R, SozR 4-2600 § 163 Nr. 1 Rdnr. 35 m.w.N.).

103

dd) Die Tätigkeit für mehrere Auftraggeber gewinnt in der Gesamtschau keine maßgebliche Relevanz. Zwar kann sie als Indiz für eine selbstständige Tätigkeit gewertet werden, allerdings nur in der Zusammenschau mit weiteren für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien (BSG, Urteil v. 18.11.2015, a.a.O.). Dementsprechend hat auch der erkennende Senat unter näheren Voraussetzungen einer gleichzeitigen Tätigkeit für mehrere Auftraggeber Indizwirkung zugunsten einer selbstständigen Tätigkeit beigemessen (Senat, Urteil v. 30.8.2017, L 8 R 962/15, juris). Zu dem dort entschiedenen Sachverhalt bestehen hier jedoch wesentliche Unterschiede. In den jeweils streitbefangenen Zeiträumen war der Beigeladene zu 1) nämlich nur für einen Auftraggeber, die Klägerin, tätig. Ein als zusätzlich für Selbstständigkeit sprechendes Indiz im Sinne eines werbenden Auftretens am Markt kann zudem noch nicht in der Einschaltung einer Vermittlungsagentur gesehen werden. Soweit nämlich die Absicht besteht, verschiedene sich aneinanderreihende Vertragsverhältnisse einzugehen, liegt die Situation nicht wesentlich anders als bei einander nachfolgenden befristeten Arbeitsverhältnissen, bei denen ebenfalls eine Vermittlung über private Agenturen stattfinden kann (Senat, Urteil v. 14.3.2018, L 8 R 1052/14, juris).

104

ee) Die Höhe der an den Beigeladenen zu 1) gezahlten Vergütung kann nach der neueren Rechtsprechung des BSG für eine selbstständige Tätigkeit sprechen (vgl. BSG, Urteil v. 31.3.2017, B 12 R 7/15 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 30). Die genaue Ausgestaltung dieses Kriteriums ist zwar noch klärungsfähig (vgl. hierzu Senat, Urteil v. 30.8.2017, a.a.O.; Urteil v. 14.3.2018, a.a.O.), bei Stundenvergütungen von 75,00 EUR bzw. 48,75 EUR kann jedoch unbedenklich angenommen werden, dass diese sowohl die vergleichbaren Angestellten gezahlte Vergütung überschritt als auch hinreichende Eigenvorsorge erlaubte.

105

g) Zusammenfassend lassen sich hinsichtlich der im Gesetz ausdrücklich genannten Kriterien deutliche Merkmale einer Weisungsgebundenheit und Eingliederung feststellen. Lediglich in zeitlicher Hinsicht bestand bezogen auf die Übernahme von Bereitschaftsdiensten Weisungsfreiheit. Im Übrigen sind wesentliche Unterschiede gegenüber angestellten Ärzten nicht erkennbar. Für eine selbstständige Tätigkeit spricht lediglich die Vergütungshöhe. Insgesamt überwiegen daher die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Indizien deutlich.

106

h) Anhaltspunkte für Versicherungsfreiheit bestehen nicht. Nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 SGB III ist versicherungsfrei, wer das Lebensjahr für den Anspruch auf Regelaltersrente im Sinne des Sozialgesetzbuchs Sechstes Buch (SGB VI) vollendet hat. Der Beigeladene zu 1) hat die Regelaltersgrenze jedoch nach § 235 Abs. 2 Satz 2 SGB VI mit 65 Jahren und 2 Monaten und damit erst nach Ende des streitbefangenen Zeitraums erreicht.

107

i) Die Auslegung der §§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III, 7 Abs. 1 SGB IV dahingehend, dass in der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat, verletzt die Beteiligten nicht in Grundrechten. Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) ist schon nicht berührt, weil es weder um die Wahl oder Ausübung des Berufs des Beigeladenen zu 1) geht, sondern um an die Berufsausübung anknüpfende Beitragspflichten des Arbeitgebers, der Klägerin. Die genannten Vorschriften haben keinerlei objektiv berufsregelnde Tendenz (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 3.6.2013, 1 BvR 131/13 u.a., BVerfGK 20, 327 ff.; Nichtannahmebeschluss v. 26.6.2007, 1 BvR 2204/00, 1 BvR 1355/03, SozR 4-2600 § 2 Nr. 10).

108

2. Auf dieser Grundlage hat die Beklagte die Klägerin zu Recht zur Nachzahlung von Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung herangezogen. Die Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen folgt aus der Arbeitgebereigenschaft der Klägerin (§ 28e Abs. 1 SGB IV). Die Beklagte konnte dabei die an den Beigeladenen zu 1) gezahlten Entgelte unbedenklich als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt heranziehen (§ 342 SGB III i.V.m. § 14 Abs. 1 SGB IV).

109

3. Die streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten sind hingegen rechtswidrig, soweit die Beklagte darin Säumniszuschläge in Höhe von 272,50 EUR festgesetzt hat. Denn die Klägerin hat glaubhaft gemacht, dass sie unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte (§ 24 Abs. 2 SGB IV).

110

Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob den Vorwurf des "Verschuldens" im Sinne von § 24 Abs. 2 SGB IV nur denjenigen trifft, der zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, d.h. seine Beitragspflicht für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber gleichwohl billigend in Kauf genommen hat (so BSG, Urteil v. 26.1.2005, B 12 KR 3/04 R, SozR 4-2400 § 14 Nr. 7; Urteil v. 9.11.2011, B 12 R 18/09 R, BSGE 109, 254; Senat, Urteil v. 30.8.2017, L 8 R 822/14, juris, m.w.N.), oder ob bereits einfache Fahrlässigkeit ausreicht, um Verschulden anzunehmen (so BSG, Urteil v. 1.7.2010, B 13 R 67/09 R, SozR 4-2400 § 24 Nr. 5). Denn im vorliegenden Fall fällt der Klägerin bzw. dem ihr zuzurechnenden Wissen und Handeln der für sie handelnden Organe und sonstigen Vertreter nicht einmal Fahrlässigkeit zur Last.

111

Die Frage, welcher Sorgfaltsmaßstab im Rahmen von § 24 Abs. 2 SGB IV anzulegen ist, ist zu beantworten zum einen ausgehend von dem dort verwendeten Begriff der "Kenntnis", also des sicheren Wissens um die Verpflichtung der Beitragszahlung, und zum anderen der Funktion der Säumniszuschläge, u.a. Druck auf den Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Zahlungspflichten auszuüben (vgl. hierzu Senat, Beschluss v. 31.8.2009, L 8 B 11/09 R, juris). Ausgehend davon, kann es weder vorwerfbar sein noch die Ausübung von Zahlungsdruck rechtfertigen, wenn sich der Arbeitgeber bei einer höchst- und obergerichtlich nicht geklärten Rechtsfrage einer seriös vertretenen Rechtsauffassung anschließt und auf diesem Wege zur Annahme von Versicherungsfreiheit gelangt, auch wenn diese sich im Nachhinein als unzutreffend herausstellt. Andernfalls wäre jede fehlerhafte Statusbeurteilung automatisch als mindestens fahrlässig einzustufen und damit die von § 24 Abs. 2 SGB IV ausdrücklich zugelassene Glaubhaftmachung fehlenden Verschuldens von vornherein ausgeschlossen, sodass § 24 Abs. 2 SGB IV jeglicher Anwendungsbereich genommen würde.

112

So liegt es hier. Die Frage der Versicherungspflicht von Honorarärzten ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Es wird mit ernst zu nehmenden Argumenten die Ansicht vertreten, dass Honorarärzte keiner abhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV nachgingen (vgl. etwa Hessisches LAG, Urteil v. 14.1.2013, 16 Sa 1213/12, EzTöD 100 § 1 TVöD-AT Arbeitnehmerbegriff Nr. 10; Hanau, MedR 2015, 77 ff.). Eine einigermaßen Orientierung gebende obergerichtliche Rechtsprechung dahingehend, dass Honorarärzte in der Regel versicherungspflichtig beschäftigt seien (vgl. jetzt LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 17.5.2017, L 1 KR 118/16; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 7.7.2017, L 1 KR 101/14; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil v. 5.4.2017, L 2 R 385/16; Senat, Urteil v. 8.2.2017, L 8 R 850/14; vgl. auch LSG Niedersachsen-Bremen, Urteile v. 16.12.2015, L 2 R 515/16 und L 2 R 516/14; jeweils juris), existierte im Streitzeitraum ebenfalls noch nicht.

113

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung.

114

Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

115

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 52 Gerichtskostengesetz.