1

T A T B E S T A N D:

2

Der Kläger macht zuletzt noch die Einhaltung der Kündigungsfrist und entsprechende Vergütungszahlungen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend. Die Beklagte begehrt im Rahmen ihrer Widerklage die Rückzahlung von Entgelt aufgrund der Abrechnung von Sachvergütung (Nutzung eines Dienstwagens).

3

Der 56-jährige, verheiratete Kläger war bei der Beklagten, einem Unternehmen in der IT-Branche, das mindestens 15 Arbeitnehmer beschäftigt, auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 15.02.2011 (Bl. 229 der Akte) ab dem 01.03.2011 als Director Sales tätig. Zwischen den Parteien ist strittig, ob der Vertrag von beiden Seiten unterschrieben worden ist. Im Vertrag heißt es auszugsweise:

4

"§ 2 Probezeit/Kündigungsfristen

5

Die ersten sechs Monate des Arbeitsvertrages gelten als Probezeit. Während der Probezeit kann der Arbeitsvertrag von beiden Parteien mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Nach Ablauf der Probezeit einigen sich die Parteien auf eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende, soweit dies nicht der gesetzlichen Kündigungsfrist mit einer längeren Frist widerspricht. Ansonsten gilt die gesetzliche Kündigungsfrist mit der Maßgabe, das sich im Falle der Verlängerung der gesetzlichen Kündigungsfrist für den Arbeitgeber auch die gesetzliche Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer verlängert, jedoch maximal bis zu sechs Monaten zu Monatsende. …

6

§ 3 Vergütung und sonstige Zuwendungen

7

Das Vergütungsmodell basiert auf einem fixen Bruttogehalt und einem zusätzlichen variablen Anteil. Beides zusammen ergibt bei 100 % Erreichung der variablen Vorgaben ein jährliches Bruttozielgehalt in Höhe von 132.000,00 EUR (i.W. einhundertzweiunddreißigtausend Euro). Der variable Anteil wird in einer jährlich vom Arbeitgeber vorzulegenden Zielvereinbarung vereinbart. Als Abschlag zum variablen Anteil werden monatlich brutto 1.000,00 EUR (i.W. eintausend Euro)ausgezahlt und zum Jahresende bzw. zum Zeitpunkt eines möglichen Ausscheidens mit dem erwirtschafteten variablen Anteil verrechnet. …

8

§ 4 Dienstwagen

9

Dem Mitarbeiter wird ein Dienstwagen aufgrund einer gesonderten Vereinbarung zur Dienstwagennutzung zur Verfügung gestellt. …

10

§ 12 Nebenabreden/Sonstiges

11

Nebenabreden und Änderungen des Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtsgültigkeit der Schriftform. Sind einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam, so wir die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht berührt. …"

12

Der Sitz der Beklagten ist in Frankfurt am Main. Der Kläger wohnt in Mettmann. Zwischen den Parteien ist strittig, ob und in welchem Umfang der Kläger zu Hause gearbeitet hat. Die Beklagte hat dem Kläger unter dem 31.08.2011 zur Vorlage beim Finanzamt bescheinigt, dass er seinen Dienstsitz in Mettmann habe (Bl. 24 der Akte).

13

Am 30.08.2011 fand zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten in Frankfurt eine Besprechung statt. Noch am selben Tag sendete der Geschäftsführer eine E-Mail (Bl. 31 der Akte) an den Kläger, in der er diesem mitteilte, dass sie sich am nächsten Tag noch einmal in Frankfurt abstimmen müssten. Der Kläger rief daraufhin am nächsten Morgen den Geschäftsführer an und fragte konkret danach, ob die Beklagte ihm kündigen wolle. Mit E-Mail vom 31.08.2011 (Bl. 29 der Akte) sendete der Geschäftsführer dem Kläger ein eingescanntes unterschriebenes Kündigungsschreiben vom selben Tag (Bl. 30 der Akte). Das Kündigungsschreiben lautet:

14

Kündigung Arbeitsverhältnis zum 14.September 2011

15

Sehr geehrter Herr G.,

16

wie telefonisch bereits heute Morgen angekündigt, kündigen wir hiermit das zum 01. März 2011 begründete Arbeitsverhältnis noch binnen der Probezeit fristgerecht mit einer Frist von 14 Tagen zum 14. September 2011."

17

In der E-Mail des Geschäftsführers vom 31.08.2011 heißt es:

18

"Hallo S.,

19

anbei, wie heute Morgen über Mobiltelefon besprochen, die Kündigung. Im Rahmen eines persönlichen Treffens schien es mir ein Stück weit angemessener, aber natürlich verstehe und akzeptiere ich auch Deinen Wunsch, es auf diesem Wege zu übermitteln und zu bestätigen.

20

Bitte drucke das angehängte Dokument ausdrucken und faxen können.

21

Bitte lass uns noch eine Sprachregelung finden, wie wird das Ausscheiden nach außen kommunizieren."

22

Am selben Abend bat der Kläger per E-Mail (Bl. 167 der Akte), die Kündigung unverzüglich im Original zuzusenden. Die Agentur für Arbeit wolle die Kündigung im Original sehen, diese akzeptierten keine E-Mail. Unter dem 01.09.2011 (Bl. 166 der Akte) mailte der Geschäftsführer und teilte mit, dass er die Kündigung noch am selben Tag rausschicke.

23

Mit Schreiben vom10.09.2011 (Bl. 82 der Akte) stellte die Beklagte den Kläger von der Arbeitspflicht frei. Das Kündigungsschreiben vom 31.08.2011 ging dem Kläger dann am 12.08. 2011 postalisch zu. Zudem wurde dem Kläger am 14.09.2011 ein gleichlautendes Kündigungsschreiben persönlich übergeben. Der Kläger bestätigte den Erhalt des Schreibens am 14.09.2011. Des Weiteren kündigte die Beklagte dem Kläger nochmals unter dem 15.09.2011, per Boten am selben Tag zugegangen, zum 15.10.2011 (Bl. 33 der Akte). Ab dem 15.09.2011 erhielt der Kläger Arbeitslosengeld.

24

Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe eine ordentliche Kündigung ausgesprochen, dabei aber die vereinbarte Kündigungsfrist nicht eingehalten.

25

Gegenstand des Gesprächs am 30.08.2011 sei die marode finanzielle Situation der Beklagten gewesen, die er vorgefunden habe. Die Beklagte habe ihm keine Mittel zur Verfügung gestellt, um den Vertrieb aufzubauen, insbesondere kein versprochenes Personal. Der Geschäftsführer habe ihn unter unzutreffender Darstellung der wirtschaftlichen Lage zur Beklagten gelockt. Er habe bei seinem Gehalt im Vergleich gegenüber seinem früheren Verdienst bereits Abstriche gemacht. Die Beklagte sei insolvenzgefährdet gewesen. So sei sein Maigehalt unpünktlich von zwei Konten verschiedener Banken überwiesen worden, was unstrittig ist (vgl. E-Mail vom16.05.011, Bl. 233 der Akte).

26

Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses habe der Geschäftsführer ihm gegenüber offenbart, dass für ihn noch kein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestanden habe. Deshalb habe er gelegentlich den Dienstwagen des Geschäftsführers, einen VW Phaeton, nutzen können.

27

Er habe den Geschäftsführer dringend um eine Unterredung gebeten, um die finanzielle Lage der Beklagten zu erörtern. Im Rahmen des Gesprächs am 30.08.2011 habe der Geschäftsführer ihm Vorschläge unterbreitet, insbesondere zu einem Gehaltsverzicht in Höhe von 50 %, Rückzahlung der Provisionszahlungen u.a. Er habe sogar angeboten, für drei Monate auf jeweils 3.000,-- € zu verzichten. Das Meeting sei erst gegen 18:00 Uhr beendet gewesen, so dass er erst gegen 22:00 Uhr in Düsseldorf angekommen sei und die E-Mail des Geschäftsführers vom 30.08.2011 erst am Morgen des 31.08.2011 auf dem Weg zu einem Kunden gelesen habe. Er habe geahnt, um was es gehe, nämlich um eine Kündigung. Dies habe der Geschäftsführer dann im Rahmen des Telefonats auch zögerlich bestätigt. Der Geschäftsführer habe Verständnis gehabt, dass er, der Kläger, keine 200 Kilometer fahren wolle. Er habe sich keiner Weisung widersetzt. Er habe lediglich dem Wunsch des Geschäftsführers entsprochen, den Empfang der E-Mail zu bestätigen. Es sei das Problem der Beklagten, dass sie am 31.08.2011 in Aktionismus geraten sei.

28

Der Kläger behauptet, er habe dem Geschäftsführer im Rahmen des Telefonats am 31.08.2011 mitgeteilt, dass es keiner Fahrt nach Frankfurt bedürfe, er lege auf salbungsvolle Worte keinen Wert. Der Geschäftsführer könne ihm die Kündigung auch postalisch zukommen lassen.

29

Er meint, die Kündigung sei ihm erst nach dem 31.08.2011 und somit nach Ende der Probezeit zugegangen. Die Kündigung könne das Arbeitsverhältnis daher erst zum 31.12.2011 beenden. Am 14.09.2011 habe der Geschäftsführer ihm die Originalkündigung vom 31.08.2011 vorgelegt und ihn aufgefordert, die Kündigung unter dem Datum 31.08.2011 zu akzeptieren. Dies habe er abgelehnt und den Erhalt am 14.09.2011 quittiert, was unstrittig ist (Bl. 243 der Akte).

30

Der Kläger beantragt zuletzt unter Rücknahme weiterer Anträge:

31

1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zum 31.12.2011 fortbesteht.

32

2.Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 26.500,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 9.500,-- € seit dem 16.09.2011, aus 8.500,-- € seit dem16.10.2011 und aus 8.500,-- € seit dem16.11.2011 abzüglich gezahlter 2.178,95 € zu zahlen.

33

Die Beklagte beantragt,

34

die Klage abzuweisen.

35

Des Weiteren beantragt sie im Wege der Widerklage:

36

Der Kläger wird verurteilt, an sie 6.495,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

37

Der Kläger beantragt,

38

die Widerklage abzuweisen.

39

Die Beklagte macht geltend, sie habe kein vom Kläger unterschriebenes Exemplar des Arbeitsvertrages. Sie behauptet, der Arbeitsplatz des Klägers sei in den ersten fünf Monaten in Frankfurt gewesen. Lediglich gelegentlich habe er montags oder freitags von zu Hause aus arbeiten dürfen.

40

Sie behauptet zudem, im Gespräch am 30.08.2011 habe sich der Kläger zu seiner Tätigkeit zu verantworten gehabt. Er habe bis dahin keinen einzigen neuen Kunden gewonnen, sondern vielmehr zwei Bestandskunden verloren. Der Kläger habe eingestanden, dass er keinerlei Aktivitäten zur Neukundengewinnung entwickelt gehabt habe.

41

Ihr Geschäftsführer habe dann per E-Mail die Dienstanweisung gesendet, der Kläger habe am 31.08.2011 wieder in Frankfurt zu erscheinen. Dieser habe sich aber im Telefonat am 31.08.2011 geweigert, der Diensteinweisung Folge zu leisten. Der Geschäftsführer habe trotz der Weisung darauf bestanden, dass der Kläger sofort in Frankfurt erscheinen solle. Der Kläger habe erklärt, er wolle um jeden Preis die 200 km sparen. Er habe vorgeschlagen, der Geschäftsführer solle die Kündigung einfach faxen oder E-Mail per senden. Er würde diese Kündigung in dieser Form akzeptieren und quittieren und die Quittung per Fax zurücksenden.

42

Des Weiteren behauptet die Beklagte, das Haus des Klägers hätte am 15.09.2011 weder ein Klingelschild noch ein Briefkasten aufgewiesen. Der Kläger habe den Zugang der Post vereitelt.

43

Sie meint, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei bereits aufgrund der Kündigung vom 31.08.2011 am 14.09.2011 beendet worden. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass die Form des § 623 BGB nicht eingehalten worden sei. Der Kläger habe sich der Arbeitsanweisung vom 30.08.2011 widersetzt. Die Schutzfunktion des § 623 BGB sei nicht einschlägig. Die Parteien hätten die Form einvernehmlich abgeändert. Der Kläger könne sich nach Treu und Glauben nicht darauf berufen. Beide Parteien seien seit dem 31.08.2011 einvernehmlich davon ausgegangen, dass die Kündigung wirksam ausgesprochen worden sei. Dies ergebe sich insbesondere aus den E-Mails vom 31.08.2011 und später.

44

Die Beklagte meint, die Rechtsprechung des Zweiten Senats des BAG sei irrig. Die Mitteilung des Beendigungszeitpunktes sei immer Inhalt der Willenserklärung und nicht bloße Wissensmitteilung. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn es dem Kündigenden egal sei, wann die Kündigung wirke (beispielsweise "zum nächstmöglichen Zeitpunkt"). Eine Kündigungsfrist werde mitgeteilt, weil der Kündigende nur diese und keine andere gelten lassen wolle, unabhängig davon, ob diese richtig sei. Sie habe ausdrücklich eine Kündigung in der Probezeit ausgesprochen und damit auf die verkürzte Kündigungsfrist verwiesen. Eine Kündigung innerhalb der Probezeit folge anderen Regeln. Nach Ablauf der Probezeit hätten der allgemeine Kündigungsschutz und eine längere Kündigungsfrist gegolten; dann wäre ein neuer Kündigungsentschluss erforderlich gewesen. Anhaltspunkte, die Beklagte habe eine Beendigung auch zu einem anderen Zeitpunkt gewollt, seien nicht ersichtlich, eine Umdeutung scheide aus. Ihr hypothetischer Wille sei nicht auf eine andere Kündigungsfrist gerichtet gewesen. Zudem setze die Umdeutung auch ein nichtiges Rechtsgeschäft voraus, dass aber innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist hätte angegriffen werden müssen.

45

Der Kläger habe im Übrigen keinen Anspruch auf Zahlung eines Bonusses. Er habe die Zielvereinbarung entwerfen wollen.

46

Sie habe die Monate März bis Mai 2011 neu abrechnen müssen. Der Kläger habe für das privat genutzte Auto, VW Phaeton, kein Fahrtenbuch vorgelegt. Der Kfz-Sachbezug für die drei Monate März bis Mai 2011 betrage insgesamt ca. 8.000,-- €. Hieraus ergebe sich auch der Anspruch, der mit der Widerklage geltend gemacht werde.

47

Der Kläger meint hierzu, er habe sich selbst um die Anschaffung des Dienstwagens kümmern müssen, wobei der Geschäftsführer darauf bestanden habe, dass ein VW Phaeton angeschafft werde. Das Fahrzeug des Geschäftsführers sei nie übergeben worden. Ein Fahrtenbuch sei auch nicht vereinbart worden. Die Beklagte habe ihm entgegen der Vereinbarung keine gesonderte Kfz-Nutzungsvereinbarung vorgelegt.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Parteienschriftsätze sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

49

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N DE :

50

Die zulässige Klage ist, soweit sie entscheidungsreif ist, begründet.

51

A.

52

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils im Sinne des § 301 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG liegen vor. Der Feststellungsantrag ist entscheidungsreif. Es handelt sich nicht um einen einheitlichen Anspruch. Die Zahlungsklage war entgegen noch nicht entscheidungsreif, da nicht geklärt war, in welcher Höhe der Kläger noch aktiv legitimiert ist, da der Kläger erstmalig mitgeteilt hat, er habe ab dem 15.09.2011 Arbeitslosengeld erhalten. Dem Kläger war aufgrund des gerichtlichen Hinweises nach § 139 Abs. 1 ZPO eine weitere Frist zur Stellungnahme zu gewähren.

53

B.

54

Der Feststellungsantrag ist zulässig. Es besteht ein Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO. Zum Zeitpunkt der Entscheidung war die geltend gemachte Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen. Vor diesem Hintergrund handelt es sich nicht um eine lediglich vergangenheitsbezogene Feststellungsklage. Im Übrigen wäre der Antrag jedenfalls als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Auch im Rahmen der Zahlungsanträge ist zwischen den Parteien der Beendigungszeitpunkt ihres Arbeitsverhältnisses strittig.

55

C.

56

Der Klageantrag zu 1 ist begründet. Die Kündigung unter dem 31.08.2011 beendet das Arbeitsverhältnis erst zum 31.12.2011. Die unter dem 31.08.2011 datierte Kündigung, die am selben Tag mittels E-Mail übermittelt worden ist, hat das Arbeitsverhältnis hingegen nicht aufgelöst. Diese ist unwirksam. Das Schriftformerfordernis nach § 623 BGB ist nicht eingehalten worden.

57

I.

58

Die Kündigung vom 31.08.2011, am selben Tag mittels E-Mail dem Kläger übermittelt, ist gemäß §§ 125, 126 Abs. 1, 623 BGB nichtig.

59

1.

60

Dem Kläger ist es nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung vom 31.08.2011 mangels Einhaltung des Schriftformerfordernisses gemäß § 623 BGB zu berufen. Zwar gilt eine Kündigung als von Anfang an rechtswirksam gemäß § 7 KSchG, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erhebt (§ 4 Satz 2 KSchG). Die Frist beginnt aber erst mit Zugang der schriftlichen Kündigung. Dies ist ausdrücklich in § 4 Satz 1 KSchG bestimmt. Die mangelnde Schriftform gemäß §§ 623, 125 BGB kann auch noch nach Fristablauf geltend gemacht werden (ErfK/Kiel § 4 KSchG Randnr. 8; BAG, 28.06.2007 - 6 AZR 873/06).

61

2.

62

Gemäß § 623 BGB bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die elektronische Form ist ausgeschlossen. Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde gemäß § 126 Abs. 1 BGB von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden. Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nach § 125 BGB nichtig.

63

a)

64

Die im § 623 BGB angeordnete Schriftform der Kündigung soll Rechtssicherheit für Vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit bewirken. Das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift bewirkt, dass der Erklärungsempfänger die Möglichkeit erhält zu überprüfen, wer die Erklärung abgegeben hat und ob die Erklärung echt ist (vgl.BAG 24.01.2008 - 6 AZR 519/07).

65

In § 623 BGB ist ausdrücklich bestimmt, dass die elektronische Form ausgeschlossen ist. Es muss daher eine schriftlich abgefasste Urkunde für die Kündigungserklärung vorliegen. Empfangsbedürftige Willenserklärungen müssen in der Form zugehen, die für ihre Abgabe erforderlich ist (ErfK/Preis, 12. Auflage 2012, § 125-127 BGB, Randnr. 18). Eine Übermittlung per Telefax ist unzureichend, da die dem Empfänger zugehende Erklärung lediglich eine Kopie des beim Absender verbleibenden Originals ist (vgl. BGH 28.01.1993 - IX ZR 259/91). Das gleiche gilt für ein eingescanntes Kündigungsschreiben, das per E-Mail an den Erklärungsempfänger übermittelt wird. Auch insoweit ist das Schriftformerfordernis nicht gewahrt. Das vom Erklärenden unterschriebene Kündigungsschreiben ist im Original beim Erklärenden geblieben.

66

b)

67

Die Berufung auf einen Formmangel kann nur ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen, weil anderenfalls die Formvorschriften des Bürgerlichen Rechts ausgehöhlt würden. Gesetzliche Schriftformzwänge wie in § 623 BGB sollen die Vertragsparteien vor Übereilung schützen und verfolgen darüber hinaus eine Klarstellung- und Beweisfunktion (vgl. BAG, 22.04.2010 - 6 AZR 828/08; ErfK/Preis, § 623 BGB, Randnr. 16). Es ist nicht allein deswegen treuwidrig, sich auf die fehlende Schriftform zu berufen, weil die Vertragsparteien das mündlich Vereinbarte bei Abgabe der mündlichen Erklärung ernst meinten und tatsächlich wollten (BAG, 22.04.2010, a.a.O.). Ein Verstoß gegen § 242 BGB liegt nur dann vor, wenn das Scheitern des Geschäfts an der Formnichtigkeit die Gegenseite nicht nur bloß hart träfe, sondern für sie schlechthin untragbar wäre (BAG, 22.04.2010 a.a.O.). § 242 ist insbesondere dann nicht anwendbar, wenn beide Parteien den Formmangel kannten (ErfK/Preis, §§ 125-127 BGB, Randnr. 54, § 623 BGB, Randnr. 16; BGH, 22.06.1973 - V ZR 146/71).

68

3.

69

Vor diesem Hintergrund ist die Kündigung vom 31.08.2011, die am selben Tag per E-Mail übermittelt worden ist, unwirksam.

70

a)

71

Das Schriftformerfordernis ist unstrittig nicht eingehalten worden. Der Kläger hat lediglich ein eingescanntes Kündigungsschreiben erhalten, das einer Faxkopie gleichzustellen ist.

72

b)

73

Entgegen der Auffassung der Beklagten konnten die Parteien auch nicht einvernehmlich vom Schriftformerfordernis abweichen. Gesetzliche Formerfordernisse können durch die Arbeitsvertragsparteien nicht beseitigt werden (vgl. etwa ErfK/Preis, §§ 125-127 BGB, Randnr. 36).

74

c)

75

Dem Kläger ist es auch nicht verwehrt, sich auf die Formunwirksamkeit der Kündigung zu berufen.

76

aa)

77

Es ist bereits nicht zu erkennen, dass das Ergebnis für die Beklagte nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist.

78

Nach der gesetzlichen Bestimmung hat grundsätzlich jede Partei die Rechtsnachteile zu tragen, die sich aus der Formnichtigkeit der Kündigung ergeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist beendet. Strittig sind allein der Zeitpunkt und mögliche offene Zahlungsansprüche. Die Beklagte hat keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass etwaige Schadensersatzansprüche keinen hinreichenden Ausgleich bieten können.

79

bb)

80

Im Übrigen ist davon auszugehen, dass jedenfalls auch die Beklagte vom Formerfordernis der Kündigung Kenntnis hatte. Die Beklagte trägt zum einen vor, die Parteien hätten einvernehmlich von der gesetzlich vorgegebenen Form abweichen wollen. Dies setzt voraus, dass der Beklagten das Formerfordernis bekannt gewesen sein muss. Zum anderen hat die Beklagte vorgetragen, sie habe dem Kläger wegen der Faxbestätigung hinterher telefonieren müssen und diesen in der Erinnerung gerufen, dass anderenfalls ein Bote zur Zustellung der Kündigung entsandt werde. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Beklagte sich - unabhängig davon wie das Verhalten des Klägers zu werten wäre - darauf eingelassen hat, von der gesetzlich vorgeschriebenen Form abzuweichen. Die Beklagte handelte daher auf eigenes Risiko.

81

cc)

82

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, der Kläger habe den Zugang der Kündigungen im Original am 31.08.2011 vereitelt, da er der Weisung, am 31.08.2011 nochmals in Frankfurt zu erscheinen, nicht gefolgt sei. Auch hier ist es das von der Beklagten eingegangene Risiko, bis zum letzten Tag der Probezeit den Ausspruch und die Zustellung der Kündigung hinauszuzögern. Im Übrigen ist der Vortrag der Beklagten insoweit auch widersprüchlich und daher unbeachtlich. Aus der E-Mail des Geschäftsführers vom 31.08.2011 (Bl. 29 der Akte) ergibt sich, dass die Beklagte damit einverstanden war, dass der Kläger sich nicht nochmals auf den Weg nach Frankfurt begeben hat. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Beklagten auf Seite 8 ihres Schriftsatzes vom 14.11.2011, ihr Geschäftsführer habe trotz der Weigerung des Klägers darauf bestanden, dass dieser sofort zur Arbeit in Frankfurt erscheine, ohne weitere Erläuterung schlichtweg unverständlich.

83

d)

84

Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte Kenntnis vom Schriftformerfordernis der Kündigung nach § 623 BGB hatte, kommt es auch nicht darauf an, ob es der Kläger gewesen war, der den Vorschlag unterbreitete, die Kündigung per E-Mail zu übermitteln. Dieser Vortrag der Beklagte ist im Übrigen vom Kläger bestritten worden. Die Beklagte hat für ihre Behauptungen keinen Beweis angetreten.

85

II.

86

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 31.08.2011, dem Kläger am 12. und 14.09.2011 zugegangen, nicht zum 14.09.2011 aufgelöst worden. Die Beklagte hat die Kündigungsfrist falsch berechnet. Das Arbeitsverhältnis endet nach der in § 2 des Arbeitsvertrages vereinbarten Kündigungsfrist von drei Monaten erst zum 31.12.2011.

87

1.

88

Der Kläger konnte mit seiner am 30.09.2011 bei Gericht eingegangenen Klage die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist außerhalb der dreiwöchigen Klagefrist nach § 4 Satz KSchG geltend machen. Ein Arbeitnehmer kann die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist auch außerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen (BAG 15.12.2005 - 2 AZR 148/05; BAG, 09.09.2010 - 2 AZR 714/08; im Grundsatz auch BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Mit einer solchen Klage wendet er sich nicht gegen eine "Nichtauflösung" des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 4 Satz 1 KSchG (BAG, 09.09.2010 - 2 AZR 714/08; BAG, 15.12.2005 - 2 AZR 148/05; so auch im Grundsatz BAG 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Bei § 4 KSchG geht es um den Bestand des Arbeitsverhältnisses und nicht um die Einhaltung der zutreffenden Kündigungsfrist.

89

2.

90

Dem Kläger ist es nicht gemäß §§ 4, 7 KSchG verwehrt, die Einhaltung der Kündigungsfrist gerichtlich geltend zu machen. Bei der Kündigung der Beklagten vom 31.08.2011, dem Kläger am 12. und 14.09.2011 zugegangen, handelt es sich nicht um eine (außerordentliche) Kündigung zum 14.09.2011, sondern um eine ordentliche Kündigung. Dies ergibt eine Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der Kündigung vom 31.08.2011, die dem Kläger am 12.09.2011 zugegangen ist.

91

a)

92

Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG ist dann einzuhalten, wenn der Arbeitgeber nicht bei einer ordentlichen Kündigung lediglich die Kündigungsfrist unzutreffend berechnet hat, sondern wenn der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat (im Grundsatz so auch BAG 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Bei der Kündigung der Beklagten vom 31.08.2011 handelt es sich um eine ordentliche Kündigung. Dies ergibt eine Auslegung der Kündigungserklärung der Beklagten gemäß §§ 133, 57 BGB.

93

aa)

94

Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist ist kein Unwirksamkeitsgrund (so womöglich aber bei BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 700/09, Randnr. 20). Das Gesetz kennt lediglich die ordentliche Kündigung, bei der der Kündigende die einschlägige Kündigungsfrist einzuhalten hat, sowie die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Ob der Kündigende eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung aussprechen wollte, ist durch Auslegung zu bestimmen (BAG, 15.12.2005 - 2 AZR 148/05; BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 700/09). Entscheidend ist dabei, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung des Kündigenden nach Treu und Glauben verstehen durfte. Sofern es dem Kündigenden auf einen bestimmten Beendigungstermin ankommt, der vor Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist liegt, handelt es sich um eine außerordentliche Kündigung. Eine solche ist dann innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG anzugreifen. Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist führt aber nicht an sich zur Unwirksamkeit der Kündigung. Wer die ordentliche Kündigungsfrist nicht einhalten will, der benötigt wichtige Gründe im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Liegen solche Gründe nicht vor, so ist die außerordentliche Kündigung unwirksam, es sei denn, die außerordentliche Kündigung ist nicht innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG angegriffen worden. Eine Kündigung ist als einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft allein dann unwirksam, wenn es nicht hinreichend bestimmt ist. Die Kündigung ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges Gestaltungsrecht. Es muss für den Empfänger hinreichend klar sein, wie sich die Rechtslage aufgrund der Kündigungserklärung gestaltet (vgl. Staudinger/Oetker, 2012, Vor §§ 620 ff. BGB, Randnr. 125).

95

bb)

96

Die Auslegung von einseitigen, empfangsbedürftigen Willenserklärungen richtet sich nach den §§ 133, 157 BGB. Es ist der wirkliche Wille zu erforschen, ohne an dem buchstäblichen Sinn haften zu bleiben. Bei einer empfangsbedürftigen Willenserklärung ist der Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung maßgebend (vgl. nur Palandt/Heinrichs/Ellenberger § 133 BGB, Randnr. 6 b). Bei der Auslegung dürfen auch nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der Erklärung dem Empfänger bekannt oder für ihn erkennbar waren (BGH, 06.10.2006 - III ZR 166/05). Es ist der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen. Dabei ist zunächst vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien Ergebnis führt und der Interessenlage entspricht (vgl. BAG, 15.02.2055 - 2 AZR 148/05; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, § 133 BGB Randnr. 18). Zudem ist im Zweifel der Auslegung der Vorzug zu geben, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes vermeidet (Palandt/Heinrichs/Ellenberger, § 133 BGB, Randnr. 25). Vor diesem Hintergrund ist es auch zutreffend, dass die Auslegung der Umdeutung vorgeht (BAG, 15.12.2005 - 2 AZR 148/05).

97

cc)

98

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Kündigungserklärung der Beklagten vom 31.08.2011 dahingehend auszulegen, dass sie eine ordentliche Kündigung aussprechen wollte.

99

(1)

100

Der Wortlaut der Kündigungserklärung ist nicht eindeutig. Für eine ordentliche Kündigungsfrist spricht zunächst, dass die Beklagte ausdrücklich fristgerecht kündigen wollte. Allerdings wird im Kündigungsschreiben als Beendigungstermin der 14.09.2011 genannt.

101

(2)

102

Allerdings kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt des Zugangs der Willenserklärung beim Erklärungsempfänger an. Die Beklagte hat zwar die Kündigung am 31.08.2011 erstellt. Der Kläger hat aber die Kündigung, um deren Wirksamkeit es geht, erst am 12.09.2011 (im Original) erhalten. Zu Zeitpunkt der Erstellung am 31.08.2011 war die Probezeit noch nicht abgelaufen, so dass eine Kündigungsfrist von 14 Tagen galt. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 12.09.2011 war die Probezeit demgegenüber abgelaufen. Die Voraussetzungen einer fristgerechten Kündigung innerhalb der Probezeit zum 14.09.2011 lagen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung schlichtweg nicht mehr vor. Dementsprechend ist die Kündigungserklärung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung in sich widersprüchlich (perplex). Einerseits wollte die Beklagte fristgerecht kündigen, andererseits lediglich unter Einhaltung einer 14-tägigen Kündigungsfrist.

103

(3)

104

Die Auslegung ist an diesem Punkt aber noch nicht zu Ende. Anderenfalls wäre die Kündigung schlichtweg unwirksam. Dieses Auslegungsergebnis würde aber dem Grundsatz widersprechen, wonach der Erklärenden im Zweifel ein rechtswirksames Rechtsgeschäft erklären will.

105

Vor diesem Hintergrund ist aus Sicht des Klägers als Erklärungsempfänger die Erklärung dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte eine ordentliche Kündigung unter Einhaltung der einschlägigen Kündigungsfrist, hier der 31.12.2011, aussprechen wollte. Hierfür spricht, dass die Beklagte ausdrücklich eine fristgerechte Kündigung aussprechen wollte. Zum Zeitpunkt der Erstellung der Kündigungserklärung, am 31.08.2011, hätte die Kündigungsfrist 14 Tage betragen und der Beendigungszeitpunkt wäre auch der 14.09.2011 gewesen. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 12.09.2011 war die Probezeitkündigungsfrist nicht mehr einschlägig, so dass aus Sicht des Erklärungsempfängers die dann einschlägige Kündigungsfrist zur Anwendung kommen sollte.

106

Für dieses Auslegungsergebnis spricht auch der Umstand, dass es sich bei der außerordentlichen Kündigung um ein außerordentliches Gestaltungsrecht handelt. Der Regelfall ist die ordentliche Kündigung. Will ein Arbeitgeber sich des außerordentlichen Gestaltungsrechts bedienen, so muss dies im Rahmen seiner Erklärung hinreichend zum Ausdruck kommen (vgl. etwa MüKo/Hesse, 5. Auflage 2009, Bd. 4, Vor § 620 BGB Randnr. 77). Ist unklar, ob eine Kündigung als ordentliche oder außerordentliche ausgesprochen werden sollte, ist daher im Zweifel davon auszugehen, dass eine ordentliche Kündigung vorliegt (vgl. Staudinger/Oetker, 2012, Vor §§ 620 ff. BGB, Randnr. 128).

107

Die Erklärung der Beklagten vom 31.08.2011 bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte sich eines außerordentlichen, einseitigen Gestaltungsrechts bedienen wollte. Vielmehr hat sie ausdrücklich fristgerecht kündigen wollen. Dies schließt eine außerordentliche Kündigung aus. Es ist auch nicht hinreichend zu erkennen, dass es ihr allein auf den Zeitpunkt 14.09.2011 ankam, unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB vorliegen. Die Erstellung des Kündigungsschreibens am letzten Tag der Probezeit und der Wartezeiten nach § 1 KSchG lässt vielmehr erkennen, dass die Beklagte, unabhängig vom Vorliegen eines Kündigungsgrundes, das Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen wollte.

108

(4)

109

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob zwischen dem Zweiten und Fünften Senat des BAG ein Meinungsstreit besteht. Auch nach Auffassung des Fünften Senat des BAG im Urteil vom 01.09.2010 (5 AZR 700/09) ist die Kündigungserklärung auszulegen. Der diesem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt ist auch mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht identisch. Die vom BAG ausgelegte Kündigung hatte bereits einen anderen Wortlaut.

110

c)

111

Abschließend wird darauf hingewiesen, dass nach Ansicht der Kammer auch die im Arbeitsvertrag vom 15.02.2011 in § 2 Abs. 2 Satz 1 vereinbarte Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende zur Anwendung kommt. Dabei kann dahinstehen, ob beide Seiten den Anstellungsvertrag unterschrieben haben. Der Kläger hat einen solchen, von beiden Seiten unterschriebenen Arbeitsvertrag vorgelegt. Die Parteien haben jedenfalls einvernehmlich den schriftlichen Arbeitsvertrag ihrem Arbeitsverhältnis zugrunde gelegt. Dies gilt auch für die Beklagte. Die Beklagte macht gerade geltend, dass die Parteien in § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages eine Probezeit vereinbart hätten, während der Arbeitsvertrag mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden könnte. Ohne eine derartige Vereinbarung käme auch in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses die Grundkündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB zur Anwendung. Auf entsprechende Nachfrage des Gerichts im Termin am 20.12.2011 haben die Beklagtenvertreter auch nicht erklärt, dass sie der Meinung seien, der Arbeitsvertrag komme gänzlich nicht zur Anwendung. Wäre die Beklagte im Übrigen der Auffassung, das Arbeitsverhältnis sei mangels Unterzeichnung nicht wirksam vereinbart worden, so hätte es keiner Kündigung bedurft.

112

D.

113

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

114

E.

115

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 61 Abs. 1 ArbGG. Der Streitwert für den Klageantrag zu 1 entspricht drei Gehältern zu je 9.500,-- €.

116

RECHTSMITTELBELEHRUNG

117

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

118

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

119

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

120

Ludwig-Erhard-Allee 21

121

40227 Düsseldorf

122

Fax: 0211-7770 2199

123

eingegangen sein.

124

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

125

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

126

1. Rechtsanwälte,

127

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

128

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

129

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

130

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.