1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung der Beklagten.

3

Die Klägerin arbeitete bei der Beklagten, welche Arbeitnehmerüberlassung betreibt, bzw. bei deren Rechtsvorgängerin seit Mai 2013 als Mitarbeiterin und verdiente zuletzt im Schnitt 800,00 € brutto pro Monat.

4

Die Klägerin verfügte über einen Grad der Behinderung von 20.

5

Nach dem Arbeitsvertrag vom 07.01.2014 fanden die zwischen dem BAP und der DGB Tarifgemeinschaft Zeitarbeit abgeschlossenen Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

6

Während des Arbeitsverhältnisses war die Klägerin durchgehend beim Kunden der Beklagten, der s. GmbH, an der Kasse eingesetzt.

7

Mit Schreiben vom 16.11.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristgemäß zum 31.12.2017. Diese Kündigung ging der Klägerin am 18.11.2017 zu. Die Beklagte bot der Klägerin mit einem weiteren Schreiben, ebenfalls vom 16.11.2017, eine Wiedereinstellung zu denselben Bedingungen zum 02.04.2018 an.

8

Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Es sei offensichtlich, dass die Beklagte die Kündigung ausgesprochen habe, um den Anspruch der Klägerin gemäß § 8 Abs. 4 AÜG zu umgehen. Sollte der Kunde der Beklagten tatsächlich eine Beschäftigung der Klägerin nach Ablauf von neun Monaten abgelehnt haben, sei dies unlauter. Außerdem könne die Klägerin mit einfachen Arbeiten bei der Beklagten selber beschäftigt werden.

9

Der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin entfalle auch nicht dauerhaft. Denn der behauptete Wegfall des Beschäftigungsbedarfs sei auf drei Monate und einen Tag begrenzt.

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Ferner rügt die Klägerin, dass eine ordnungsgemäße Sozialauswahl nicht stattgefunden habe.

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Mit der am 04.12.2017 beim Arbeitsgericht Mönchengladbach eingegangenen Klage beantragt sie,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 16.11.2017 nicht zum 31.12.2017 aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, dass die s. GmbH ihr Hauptkunde sei. 98% aller Personaleinsätze der Beklagten bezögen sich auf diesen Kunden. Der Kunde lehne einen weiteren Einsatz aller Mitarbeiter der Beklagten ab, deren Überlassung neun Monate oder mehr betrüge. Der Kunde habe dies damit begründet, dass durch die Gleichstellung der Leiharbeitnehmer bei der Vergütung deutlich höhere Kosten entstünden. Aufgrund der Wettbewerbssituation und der niedrigen Margen in der Lebensmittelbranche sei dies nicht tragbar. Vor allem gebe es keine zuverlässigen Richtlinien zur Berechnung der für die Gleichstellung maßgeblichen Vergütung. Welche Leistungen zu berücksichtigen seien, sei bis heute völlig ungeklärt. Das Risiko, einen Verstoß gegen § 8 Abs. 4 AÜG zu begehen, sei für den Kunden und für sie unkalkulierbar.

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Weitere Einsatzmöglichkeiten für die Klägerin gebe es nicht. Der Beklagten sei es unmöglich, die Klägerin bis zum 02.04.2018 einzusetzen. Es handele sich nicht um eine kurzfristige Auftragslücke, sondern um einen erheblichen Zeitraum, den die Beklagte nicht überbrücken könne. Ein Rechtsmissbrauch liege nicht vor.

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Wegen des weiteren Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Klage ist begründet.

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Die Klägerin hat rechtzeitig im Sinne §§ 4, 7 KSchG Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen erhoben.

21

Die Kündigung ist gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt.

22

I.

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Ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG kann sich aus einem innerbetrieblichen, als auch einem außerbetrieblichen Grund ergeben.

24

1.

25

Eine Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen ist gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung eines oder mehrere Arbeitnehmer entfällt.

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Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund kann sich auch aus außerbetrieblichen Umständen ergeben, wenn der Arbeitgeber die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer unmittelbar an die verbliebene bzw. vorhandene Arbeitsmenge anpassen will, die sich aus einem verringerten Auftragsbestand und dem daraus resultierenden verringerten Arbeitsvolumen ergibt. Behauptet der Arbeitgeber, allein der außerbetriebliche Grund habe das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung entfallen lassen, bindet er sich also selbst an die von ihm so gesehenen Sachzwänge, kann das Gericht in vollem Umfang nachprüfen, ob die vom Arbeitgeber behaupteten außerbetrieblichen Umstände für die Kündigung tatsächlich vorlagen und zukünftig zu einem dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens führen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht, z.B. vom 18.05.2006, 2 AZR 412/05).

27

2.

28

Im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung entsteht ein entsprechender Überhang an Leiharbeitnehmern, wenn der Einsatz von Leiharbeitnehmern endet, ohne dass der Arbeitnehmer wieder bei anderen Entleihern oder im Betrieb des Verleihers sofort oder auf absehbare Zeit eingesetzt werden kann. Der Arbeitgeber muss anhand der Auftrags- und Personalplanung darstellen, warum es sich nicht nur um eine - kurzfristige - Auftragsschwankung, sondern um einen dauerhaften Auftragsrückgang handelt und ein anderer Einsatz des Arbeitnehmers bei einem anderen Kunden bzw. in einem anderen Auftrag - auch ggfls. nach entsprechender Anpassungsfortbildung - nicht in Betracht kommt.

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Dies gilt umso mehr, als es dem Wesen der Arbeitnehmerüberlassung und dem Geschäft eines Arbeitnehmerüberlassungsunternehmens entspricht, Arbeitnehmer - oft kurzfristig - bei verschiedenen Auftraggebern einzusetzen und zu beschäftigen. Deshalb ist es gerechtfertigt, an die Darlegung der Tatsachen, auf denen die Prognose des zukünftigen Beschäftigungsvolumens beruht, dezidierte Anforderungen - auch in zeitlicher Hinsicht - zu stellen. Das Vorliegen von kurzfristigen Auftragsschwankungen muss auszuschließen sein. Kurzfristige Auftragslücken sind bei einem Leiharbeitsunternehmen nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. Satz 1 KSchG zu rechtfertigen, da sie zum typischen Wirtschaftsrisiko dieser Unternehmung gehören (BAG v. 18.05.2006, 2 AZR 412/05; LAG Köln v. 10.12.1998, 6 Sa 493/98).

30

3.

31

Nach Ansicht des LAG Köln (Urteil vom 03.06.2005, 11 Sa 1014/04) hat ein Leiharbeitsunternehmen das Beschäftigungsrisiko für weitere drei Monate zu tragen, um so die Dauerhaftigkeit des Auftragsrückgangs belegen zu können. Diese Auffassung hat

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das Bundesarbeitsgericht (18.05.2006, 2 AZR 412/05) verworfen. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgericht ließe sich eine solche Einschränkung des Rechts des Arbeitgebers zu einer betriebsbedingten Kündigung bei einem dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens - jedenfalls nach Aufhebung des § 9 Nr. 3 AÜG aF durch das erste Gesetz für moderne Dienstleistung am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 - auch nicht mehr unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des Leiharbeitsverhältnisses begründen.

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II.

34

1.

35

Bei Anwendung dieser Grundsätze könnte eine betriebsbedingte Kündigung auf den ersten Blick durchaus mit Erfolg ausgesprochen werden.

36

Denn die Beklagte kann nach ihrem Vortrag die Klägerin für drei Monate und einen Tag tatsächlich nicht mehr einsetzen. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass die Beklagte praktisch vom Kunden s. GmbH abhängig ist. Unabhängig von der Frage, warum der Kunde einen Leiharbeitnehmer nicht mehr weiter beschäftigen will, könnten die Beklagten diesem Leiharbeitnehmer praktisch keine andere Stelle zuweisen. Das typische Merkmal der Leiharbeitsbranche, welches das Bundesarbeitsgericht noch herausgearbeitet hat, nämlich, dass es dem Wesen der Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen entspricht, Arbeitnehmer - oft kurzfristig - bei verschiedenen Auftraggebern einzusetzen und zu beschäftigen, passt auf die Beklagte nach ihren Behauptungen nicht. Denn sie setzte ihre Arbeitnehmer dauerhaft und nur bei einem Kunden ein.

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Demnach hätte die Beklagte in einem solchen Fall keine andere Möglichkeit, als den Arbeitnehmer betriebsbedingt zu kündigen. In einem Fall wie dem vorliegenden käme hinzu, dass noch nicht einmal eine Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG vorgenommen zu werden brauchte, da der Kunde der Beklagten mit genau diesem Arbeitnehmer nicht mehr zusammenarbeiten wollte. Eine "Auswahl" gäbe es nicht.

38

Berücksichtigt man des Weiteren, dass die Beklagte auf die Motivation ihres Kunden, warum sie mit einem Mitarbeiter nicht mehr zusammenarbeiten wollte, keinen Einfluss hat, führte auch jede willkürliche und diskriminierende Verweigerung der weiteren Zusammenarbeit mit dem Leiharbeitnehmer quasi automatisch zu einer gerechtfertigten betriebsbedingen Kündigung, ohne dass noch eine gesetzlich vorgeschriebene Sozialauswahl stattzufinden hätte.

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Dass eine solche - oberflächliche - Prüfung den gesetzlichen Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht Rechnung trüge, liegt auf der Hand. Dabei muss noch nicht einmal auf ein missbräuchliches und kollusives Zusammenwirken zwischen Kunden und Leiharbeitsunternehmen im Hinblick auf die Umgehung gesetzlicher Schutz-

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rechte zurückgegriffen werden. Auch im Fall, dass das Leiharbeitsunternehmen praktisch nur von einem Kunden abhängig ist, kann diese Konstellation nicht dazu führen, den Arbeitnehmer -wie dargestellt- praktisch schutzlos zu stellen.

41

2.

42

Auf den vorliegenden Fall übertragen, musste nach Auffassung der Kammer von der Beklagten abverlangt werden, dass diese - solange der Kunde die tatsächliche Beschäftigung für drei Monate und einen Tag verweigerte - das Arbeitsentgelt der Klägerin fortzuzahlen hat. Dies gilt jedenfalls für die vorliegende Konstellation, in welcher der Beschäftigungsbedarf beim Kunden zu keiner Zeit weggefallen war und obendrein mit der Kündigung gleichzeitig eine Wiedereinstellungszusage durch den Leiharbeitgeber abgegeben worden ist. Der Weg einer betriebsbedingten Kündigung ist in einem solchen Fall versperrt.

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a)

44

Zunächst kann das vom Bundesarbeitsgericht verworfene Argument, einem Leiharbeitsunternehmen sei es zuzumuten, im Fall einer fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit eine dreimonatige Wartezeit einzuhalten, bevor eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen werden darf, nach Auffassung der Kammer wieder Geltung beanspruchen.

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Hat das Bundesarbeitsgericht doch in der Entscheidung vom 18.05.2006, 2 AZR 412/05, darauf hingewiesen, dass eine solche dreimonatige Wartezeit jedenfalls nach Aufhebung des § 9 Nr. 3 AÜG alte Fassung nicht mehr begründet werden kann.

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Nach der damaligen Fassung waren Kündigungen des Arbeitsverhältnisses durch den Verleiher unwirksam, wenn dieser den Leiharbeitnehmer wiederholt innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses neu eingestellt hat. Nach der Aufhebung dieser Regelung sah sich das Bundesarbeitsgericht veranlasst, einen derart starren Zeitraum abzulehnen.

47

Nach der nunmehrigen Gesetzesänderung vom 21.02.2017, gültig ab dem 01.04.2017 findet sich in der Neuregelung, § 8 Absatz 4 Satz 4 AÜG, nunmehr die Vorschrift, dass der Zeitraum einer vorherigen Überlassung durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher vollständig anzurechnen ist, wenn zwischen den Einsätzen jedenfalls nicht mehr als drei Monate liegen. Diese Regelung, die vorliegend auch die Motivation zur betriebsbedingten Kündigung der Klägerin war, soll sicherstellen, dass Einsatzzeiten beim selben Entleiher zusammengerechnet werden, wenn sie nicht mehr als drei Monate unterbrochen wurden, um die Gleichstellung hinsichtlich des Arbeitsentgeltes zu den Arbeitnehmern des Entleiherbetriebes sicherzustellen.

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Gleichfalls regelt nunmehr § 1 Abs. 1 b AÜG, dass Beschäftigungszeiten beim gleichen Entleiher zusammengerechnet werden, wenn nicht eine längere als dreimonatige Pause zwischen den Einsatzzeiten lag. Insofern hat der Gesetzgeber ausdrücklich an

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zwei verschiedenen Stellen des Gesetzes eine Dreimonatsregelung eingefügt und damit auch zu verstehen gegeben, dass Unterbrechenszeiträume erst ab einer längeren Frist den rechtlich relevanten Bereich eröffnen. Eine "erhebliche" Zeit i.S.d. des Gesetzes ist daher erst ab drei Monaten anzunehmen, eine "vorübergehende" Zeit stellt jeder kürzere Zeitraum dar.

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In diesem Sinne versteht die Kammer die Anforderung an eine betriebsbedingte Kündigung bezogen auf einen "dauerhaften" Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit dahin, dass eine "Dauerhaftigkeit" erst nach einer relevanten Wartezeit von über drei Monaten angenommen werden kann. Zudem ist das Merkmal "auf Dauer" im vorliegenden Fall augenfällig nicht erfüllt, da die Klägerin bereits mit der Kündigung die Wiedereinstellungszusage zum 02.04.2018 erhalten hat. In diesem Fall ist die Wartezeit von der Beklagten hinzunehmen. Dass die Wartezeit um einen Tag länger als drei Monate war, schadet angesichts der Wiedereinstellungszusage nicht.

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Ein dauerhafter Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit kann nicht festgestellt werden.

52

b)

53

Das Ergebnis, dass die betriebsbedingte Kündigung unwirksam ist, wird aber auch durch generellere Erwägungen gestützt.

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aa)

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Denn im vorliegenden Fall ist der Beschäftigungsbedarf im Entleiherbetrieb nicht weggefallen. Eine betriebsbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers des Entleihers käme nicht in Frage. Nur durch das "Dazwischenschalten" der Beklagten als Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen fiele die Beschäftigungsmöglichkeit weg, in dem der Kunde eine Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers verweigert.

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Nach den Motiven des Gesetzgebers (BT-DRS. 18/9232) sollen die Regelungen zur Überlassungshöchstdauer und zur Gleichstellung bei der Entlohnung die Bedeutung tarifvertraglicher Vereinbarungen als wesentliches Element einer verlässlichen Sozialpartnerschaft stärken. Gleichzeitig sollen auch "soziale Leitplanken" zu Gunsten der Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer gesetzt werden. Ein Ziel der Gesetzesänderung war es, die Leiharbeitnehmer davor zu schützen, nicht dauerhaft als billige Arbeitskräfte eingesetzt zu werden. Vielmehr sollte die Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend beim selben Entleiher gestatten werden. Dem Leiharbeitnehmer wurden über die Gleichstellung bei der Entlohnung gleiche Rechte zugebilligt.

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Von diesem gesetzlichen Leitbild entfernt sich das Geschäftsmodell der Beklagten in erheblichem Maße: Die Beklagte verleiht ihrer Arbeitnehmer dauerhaft und nur an einen Kunden, die s. GmbH. Der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses liegt daher eindeutig beim Entleiher. Die Beklagte als Verleiher tritt als Arbeitgeber in den Hintergrund. Von einer vorübergehenden, der Bewältigung von kurzfristigen

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Auftragsspitzen bzw. der Kompensation von Ausfällen eigener Arbeitnehmer dienenden Arbeitnehmerüberlassung kann keine Rede sein. Dass dieses Geschäftsmodell nunmehr mit der neugefassten Regelung über die Arbeitnehmerüberlassung kollidiert, kann daher nicht verwundern.

59

bb)

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Letztendlich verstößt die Kündigung gegen §§ 134, 242 BGB.

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Die gesetzliche Regelung gem. § 8 Abs. 4 AÜG wird durch das von der Beklagten behauptete Verhalten der s. GmbH umgangen. Mit ihrer Handhabung versucht sie, die Gleichstellung der Leiharbeitnehmer im Hinblick auf das Arbeitsentgelt auszuhebeln. Diese Intention ist zu missbilligen.

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Allerdings hat die Beklagte - ein kollusives Zusammenwirken mit der s. GmbH ist nicht festzustellen - grundsätzlich keinen Einfluss darauf, welche Leiharbeitnehmer der Kunde ablehnt und welche nicht. Der zwischen der Beklagten und der s. GmbH abgeschlossene Rahmenvertrag ist der Kammer nicht bekannt, wäre jedoch der geeignete Ort, um entsprechende Regelungen zur Gleichstellung des Entgeltes zu treffen.

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Kommt es nicht zu einer solchen Regelung, steht die Beklagte vor einem Dilemma. Einerseits kann sie den Kunden nicht zwingen, ihre Leiharbeitnehmer weiter zu beschäftigen, andererseits ist es ihr aber nach Auffassung der Kammer verwehrt, eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen.

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Zu diesem Problem kommt es -jedenfalls in dieser Schärfe- nur für einen Arbeitgeber wie der Beklagten, der praktisch von einem Kunden abhängig ist und seinen Leiharbeitnehmern keine anderweitige Beschäftigung in nennenswertem Umfang anbieten kann - so jedenfalls nach den Behauptungen der Beklagten. Um einen Leiharbeitnehmer in einer solchen Situation nicht schutzlos zu stellen, muss es nach dem Sinn und Zweck der Neuregelung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes darauf ankommen, mit welcher Motivation der Kunde den Leiharbeitnehmer abmeldet. Andernfalls kann in einer solchen Konstellation jeder - auch gesetzeswidrige und diskriminierende - Grund des Entleihers, warum er einen Leiharbeitnehmer nicht mehr beschäftigen will, ausreichend sein, um eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Insofern muss - um den Leiarbeitnehmer nicht rechtlos zu stellen - der Grund für die Abmeldung des Entleihers bei der Frage der Wirksamkeit einer Kündigung des Verleihers berücksichtigt werden. Die Motivation ist aber -wie ausgeführt- als Umgehung von § 8 Abs. 4 AÜG gesetzeswidrig.

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Dass dabei im Endeffekt der Beklagten das wirtschaftliche Risiko alleine aufgebürdet wird, ist hinzunehmen. Jedenfalls nach der Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zum 01.04.2017 ist das Vorgehen der Beklagten und der s. GmbH, zur Umgehung des Gleichstellungsanspruchs gem. § 8 Abs. 4 AÜG eine kurzfristige Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen, nicht zu halten.

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III.

67

Die Kostenentscheidung folgt aus dem § 91 Abs. 1, Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Streitwertentscheidung folgt aus dem § 61 ArbGG. Diese gilt auch für § 63 Abs. 2 GKG.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

69

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

70

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

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Landesarbeitsgericht Düsseldorf

72

Ludwig-Erhard-Allee 21

73

40227 Düsseldorf

74

Fax: 0211 7770-2199

75

eingegangen sein.

76

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

77

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

78

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1.Rechtsanwälte,

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2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

82

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

83

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

84

gez. Blömker