Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 6 Sa 327/11

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen aufgrund eines Betriebsüberganges ein Arbeitsverhältnis besteht bzw. über das Bestehen eines Wiedereinstellungsanspruchs. Des Weiteren macht der Kläger Annahmeverzugsansprüche für die Monate Juni bis November 2010 geltend.

Der Kläger war seit dem 22.09.1992 bei der F. GmbH als Schleifer eingesetzt. Diese war ein Unternehmen der metallverarbeitenden Industrie mit Betrieben in W. und H. mit ca. 75 Arbeitnehmern. Im Oktober 2009 wurde der Kläger von W. nach H. versetzt. Er erhielt zuletzt einen Stundenlohn von 12,78 € brutto bei einer 40-Stunden-Woche.

Im Januar 2010 stellte die F. GmbH beim Amtsgericht Wuppertal einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Im Februar 2010 fanden Gespräche zwischen dem vorläufigen Insolvenzverwalter X. und der Geschäftsführerin der Schuldnerin sowie deren Söhnen - u. a. dem ehemaligen Prokuristen der Schuldnerin und nunmehrigen Geschäftsführer der Beklagten L. F. - statt. Am 24.02.2010 erstellte der vorläufige Insolvenzverwalter im Auftrag des Amtsgerichts Wuppertal ein Gutachten, in welchem er u. a. folgendes ausführt:

"Da weder die Familie F. noch von einem außenstehenden Investor das notwendige "Fresh-Money" in die Hand genommen wird, habe ich beschlossen, das Unternehmen still zu legen und noch am Tag der Verfahrenseröffnung allen Mitarbeitern zu kündigen.

Die damit entstehende dreimonatige Phase der auslaufenden Kündigungsfristen möchte ich jedoch durch eine Wertschöpfung in Form einer Auslaufproduktion nutzen, …"

Mit Beschluss vom 26.02.2010 wurde über das Vermögen der F. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt X. zum Insolvenzverwalter bestellt. Unter dem Datum des 26.02.2010 kündigte der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis des Klägers sowie der anderen Mitarbeiter zum 31.05.2010. Der Kläger hat im Wege einer gegen den Insolvenzverwalter gerichteten Klage die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Die Berufung des die Klage abweisenden Urteils wurde vom LAG Düsseldorf mit einem - mittlerweile rechtskräftigen - Urteil vom 21.12.2010 (AZ: 8 Sa 929/10) zurückgewiesen.

Am 25.03.2010 kündigte die bisherige Geschäftsführerin der Schuldnerin in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin und Vermieterin das Mietverhältnis über das Betriebsgrundstück H. "aufgrund nicht geleisteter Mietzahlungen" zum 31.03.2010 und machte ein Vermieterpfandrecht an den Betriebsmitteln geltend. Ab Beginn des Monats April 2010 ruhte dann der Betrieb. Die Anlagen und Maschinen, die teilweise mit Sicherungsrechten Dritter belastet waren, blieben vor Ort. Im Laufe des Monats April 2010 traf sich der jetzige Geschäftsführer der Beklagten drei Mal mit insgesamt 27 Mitarbeitern der Beklagten. Weder der Insolvenzverwalter noch dessen Mitarbeiter/innen nahmen an den Versammlungen teil. Der Zweck und Ablauf dieser Versammlungen steht zwischen den Parteien im Streit. Am 21.05.2010 beschloss die Gläubigerversammlung der Schuldnerin auf Empfehlung des Insolvenzverwalters einstimmig, dass das Unternehmen stillgelegt bleiben solle.

Im Juni 2010 gründeten Mitglieder der Familie F. die Beklagte. Am 15.06.2010 erwarb die Beklagte drei Sattelauflieger aus dem Fuhrpark der Schuldnerin. Unter dem Datum des 26.06.2010 beantragte die Beklagte eine Betriebsgenehmigung ab dem 01.07.2010. Ende Juni 2010 stellte sie 26 ehemalige Arbeitnehmer der F. GmbH sowie 12 weitere Mitarbeiter mit Wirkung zum 01.07.2010 ein. Die Beklagte nahm dann am 01.07.2010 einen metallverarbeitenden Betrieb mit demselben Geschäftsgegenstand auf, den ehemals die F. GmbH betrieben hatte. Am selben Tag schloss die Beklagte mit der ehemaligen Geschäftsführerin der F. GmbH einen Mietvertrag über das ehemals von der F. GmbH genutzte Betriebsgrundstück in H.. Am 08.07.2010 erwarb die Beklagte mit Ausnahme von drei Lkw mit Aufliegern, einer Doppelstrahlanlage sowie sämtlicher von der F. GmbH geleaster Objekte deren Anlagen, Maschinen und Werkzeuge.

Mittlerweile beschäftigt die Beklagte ca. 50 ehemals bei der Schuldnerin tätige Arbeitnehmer. Sie beliefert viele Altkunden der F. GmbH sowie einige Kunden, zu der die F. GmbH keine Vertragsbeziehung hatte.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, es habe bereits im April 2010, spätestens aber zum 01.07.2010 ein Betriebsübergang von der Schuldnerin auf die Beklagte stattgefunden. Er hat behauptet, der nunmehrige Geschäftsführer der Beklagten habe auf einer Betriebsversammlung am 27.04.2010 angekündigt, den Betrieb der F. GmbH unter Übernahme der Betriebsmittel und Kundenbeziehungen weiterzuführen. Er werde die Mitarbeiter der F. GmbH nach einer kurzen Unterbrechung wieder zu schlechteren Bedingungen einstellen. Die "Pause" mache er, da er die Kündigungsschutzklagen gegen den Insolvenzverwalter abwarten wolle und insgesamt den Betrieb erst nach einer Unterbrechung fortführen werde.

Der Kläger hat weiter die Auffassung vertreten, er könne sich trotz des verlorenen Kündigungsschutzprozesses gegenüber der Beklagten auf ein Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses berufen. Die Kündigung verstoße gegen § 613a Abs. 4 S. 1 BGB, was eine relative Unwirksamkeit gegenüber dem Erwerber zur Folge habe. Jedenfalls sei die Beklagte aber verpflichtet, ihn zu den bisherigen Bedingungen wiedereinzustellen.

Der Kläger hat beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei Herrn Rechtsanwalt O. X. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. GmbH, O. Str. 50-54, W. durch Betriebsübergang am 01.05.2010 auf die Beklagte übergegangen ist und bei der Beklagten seit dem 01.05.2010 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

2.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.498,56 € brutto abzüglich 2.326,20 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.249,28 € brutto abzüglich 1.163,10 € netto seit dem 01.07.2010 und seit dem 01.08.2010 zu zahlen;

3.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.,

die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen (Tätigkeit als Schleifer, 40-Stunden-Woche, Bruttostundenlohn 12,78 €, Zahlung Urlaubsgeld 50 % Monatsentgelt) unter Anrechnung seiner bisherigen Betriebszugehörigkeit ab dem 01.06.2010 weiter zu beschäftigen, anzunehmen;

4.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.997,12 € brutto abzüglich 4.652,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.249,28 € brutto abzüglich 1.163,10 € netto seit dem 01.09.2010, dem 01.10.2010, dem 01.11.2010 und dem 01.12.2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Hintergrund der Betriebsversammlungen im April 2010 sei gewesen, dass der jetzige Geschäftsführer der Beklagten sich aufgrund einer Verbundenheit zu den größtenteils langjährigen Mitarbeitern in der Pflicht gesehen habe, ihnen Klarheit über die Zukunft des Betriebes zu verschaffen. Er habe ihnen mitgeteilt, dass der Betrieb stillgelegt werde und dass sich zeigen werde, was in Zukunft passiere. Es gebe verschiedene Interessenten. Auch er selbst habe sich bemüht, dem Betrieb eine Zukunftsperspektive zu geben. Der Insolvenzverwalter habe aber nicht an seine Konzepte geglaubt.

Das Arbeitsgericht Wuppertal hat die Klage mit Urteil vom 21.02.2011 abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Arbeitsverhältnis sei nicht gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen, da ein Betriebsübergang jedenfalls nicht vor dem Ablauf der Kündigungsfrist am 31.05.2010 erfolgt sei. Ein Wiedereinstellungsanspruch für einen späteren Betriebsübergang scheide aus. Die Prognose, dass der Betrieb stillgelegt werde, habe sich frühestens mit der Veräußerung von drei Sattelaufliegern am 15.06.2010 und damit nach Ablauf der Kündigungsfrist geändert. Aufgrund insolvenzrechtlicher Besonderheiten könne es in einer derartigen Konstellation keinen Wiedereinstellungsanspruch geben.

Gegen dieses Urteil, welches ihm am 01.03.2011 zugestellt worden ist, hat der Kläger mit einem am 10.03.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 02.05.2011 - einem Montag - begründet.

Der Kläger rügt, das angefochtene Urteil sei unrichtig, weil schon im April 2010 festgestanden habe, dass die kurzzeitige 3-monatige Pause, in der die Produktion nicht weitergeführt worden sei, nicht als endgültige Betriebsstilllegung angesehen werden könne. Der Betrieb sei durch die Ankündigung des Geschäftsführers fortgeführt und spätestens zum 01.05.2010 übergegangen. Die künstliche, von der Beklagten geschaffene Unterbrechung der Betriebstätigkeit könne nicht zu Lasten des Klägers gewertet werden.

Der Kläger behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe den auf den Betriebsversammlungen im April 2010 erschienenen Mitarbeitern erklärt, er werde eine neue Gesellschaft gründen, die Mitarbeiter - mit einem geringeren Stundenlohn - weiterbeschäftigen, die Kundenbeziehungen aufrecht erhalten und die alten Betriebsräumlichkeiten mit sämtlichen sächlichen Betriebsmitteln und dem Know-how weiter nutzen.

Der Kläger trägt vor, die Intention der Betriebsversammlungen sei es gewesen, die Mitarbeiter davon abzuhalten, sich etwas Neues zu suchen. Es habe der Anschein eines Betriebsüberganges vermieden werden sollen.

Er ist der Ansicht, zwar könne dem Insolvenzverwalter kein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden, zumindest die Beklagte habe sich aber durch das Hinauszögern der Fortführung des Betriebes rechtsmissbräuchlich verhalten. Aufgrund des Vermieterpfandrechts der Mutter des Geschäftsführers sei klar gewesen, dass die Möglichkeit einer Veräußerung der Betriebsmittel an Dritte faktisch nicht bestanden habe. Die Beklagte habe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen können, die Betriebsmittel im Juni und Juli 2010 kaufen zu können.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 21.02.2011 - AZ: 1 Ca

2476/10 v - abzuändern und

3.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.997,12 € brutto abzüglich 4.652,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.249,28 € brutto abzüglich 1.163,10 € netto seit dem 01.09.2010, dem 01.10.2010, dem 01.11.2010 und dem 01.12.2010 zu zahlen;

4.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1),

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Ansicht, selbst wenn es ein Versprechen des Geschäftsführers zur Übernahme gegeben hätte, wäre dieses ins Blaue hinein getätigt worden, denn er habe in keinem Fall sicher sein können, dieses auch einzuhalten, weil es zum damaligen Zeitpunkt keine Vereinbarungen mit dem Insolvenzverwalter gegeben habe.

Der Kläger hat für den von ihm behaupteten Ablauf der Betriebsversammlung erstmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 10.06.2011 Beweis angeboten. Wegen der Einzelheiten sowie des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.06.2011 sowie ergänzend auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

I.Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung. Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft gemäß § 64 Abs. 1, 2 Ziff. c) ArbGG.

II.Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden. Die Klage ist teilweise bereits unzulässig, im Übrigen unbegründet.

1.Der Antrag zu 1) ist unzulässig, soweit der Kläger nicht nur das Fortbestehen des mit der F. GmbH begründeten Arbeitsverhältnisses geltend macht, sondern darüber hinaus die Feststellung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses zum 01.05.2010 auf die Beklagte begehrt.

Dieser Teil des Antrags bezieht sich nicht auf ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Zwar können auch einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein (sog. Elementenfeststellungsklage). Dies gilt aber nicht für bloße Vorfragen bzw. anspruchsbegründende Elemente wie z. B. dem Übergang eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB (BAG v. 31.01.2008 - 8 AZR 2/07 - AP Nr. 339 zu § 613a BGB, Rn. 25; ausführlich: BAG v. 25.09.2003 - 8 AZR 446/02 - AP Nr. 86 zu § 256 ZPO 1977, zu II. 1. a aa der Gründe). Häufig ist ein solcher Antrag allerdings dahin auslegbar, dass der Fortbestand des ursprünglich mit dem Veräußerer begründeten Arbeitsverhältnisses zum Übernehmer geklärt werden soll (vgl. BAG v. 31.01.2008 a. a. O. und BAG v. 10.10.1996 - 8 AZR 778/94 - n. v., zitiert nach juris). Eine derartige Auslegung ist aber dann nicht möglich, wenn ein solcher Antrag zusätzlich gesondert gestellt wird (BAG v. 25.09.2003 a. a. O..). Dies ist hier der Fall, denn der Kläger begehrt nicht nur die Feststellung des Übergangs des mit der F. GmbH begründeten Arbeitsverhältnisses, sondern auch das Fortbestehen desselben mit der Beklagten.

2.Die im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet.

a)Das zwischen dem Kläger und der F. GmbH begründete Arbeitsverhältnis besteht nicht gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zwischen den Parteien fort.

aa)Das Arbeitsverhältnis ist aufgrund der Kündigung des Insolvenzverwalters vom 26.02.2010 zum 31.05.2010 beendet worden.

Sofern die Beklagte tatsächlich im Wege eines Betriebsüberganges Rechtsnachfolgerin der F. GmbH geworden sein sollte, besteht gemäß § 325 Abs. 1 ZPO eine Bindung an das rechtskräftige Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 21.12.2010 - AZ: 8 Sa 929/10 -. Die Voraussetzungen des § 325 Abs. 1 ZPO liegen vor, da ein etwaiger Betriebsübergang auf die Beklagte jedenfalls erst nach Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage erfolgt ist.

bb)Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass sich an der Wirksamkeit des Ausspruchs einer Kündigung wegen einer Betriebsstilllegung auch dann nichts mehr ändert, wenn sich während des Laufs der Kündigungsfrist die Sachlage ändert und der Betrieb veräußert wird (vgl. etwa BAG v. 25.10.2007 - 8 AZR 989/06 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB Wiedereinstellung; BAG v. 28.10.2004 - 8 AZR 199/04 - EzA § 613a BGB 2002 Nr. 30, unter Ziffer II. 2. c der Entscheidungsgründe; BAG v. 13.05.2004 - 8 AZR 198/03 - AP Nr. 264 zu § 613a BGB, unter II. 2. d aa der Entscheidungsgründe; BAG v. 13.11.1997 - 8 AZR 295/95 - AP Nr. 169 zu § 613a BGB, unter Ziffer II. 1. der Entscheidungsgründe). Der hiervon abweichenden Auffassung der 12. Kammer des LAG Düsseldorf, wonach in derartigen Fällen von einer relativen Unwirksamkeit der Kündigung im Verhältnis zwischen Erwerber und Arbeitnehmer auszugehen sei (Urteile vom 18.02.2009 - 12 Sa 1544/08 - und vom 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 -), folgt die 6. Kammer nicht.

Die Annahme einer relativen Unwirksamkeit widerspricht in Fallgestaltungen wie der vorliegenden, in welcher die Wirksamkeit der Kündigung bereits rechtskräftig festgestellt worden ist, der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 325 Abs. 1 ZPO. Danach wirkt ein Urteil nicht nur gegen eine Person, die nach Rechtskraft Rechtsnachfolger geworden ist, sondern im Falle des Obsiegens des Rechtsvorgängers auch für den Rechtsnachfolger.

Darüber hinaus widerspricht die Konstruktion der (relativen) Unwirksamkeit der Kündigung dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass es für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Kündigung allein auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ankommt (ständige Rechtsprechung, vgl. nur: BAG v. 13.11.1997 - 8 AZR 295/95 - AP Nr. 169 zu § 613a BGB, unter Ziffer II. 1. der Entscheidungsgründe; BAG v. 29.04.1999 - 2 AZR 431/98 - AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG v. 09.11.2006 - 2 AZR 812/05 - AP Nr. 87 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl, unter B I 2 b cc der Entscheidungsgründe; BAG v. 21.04.2005 - 2 AZR 241/04 - AP Nr. 74 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, unter B I 1 der Entscheidungsgründe; BAG v. 30.01.1963 - 2 AZR 143/62 - AP Nr. 50 zu § 626 BGB; Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsrechtlichen Vorschriften [KR] - Griebeling, 9. Auflage 2009, § 1 KSchG Rn. 235; Ascheid/Preis/Schmidt [APS] - Dörner, Kündigungsrecht, 3. Auflage 2007, § 1 KSchG Rn. 70; v. Hoyningen-Huene/Linck; Kündigungsschutzgesetz, 14. Auflage 2007, § 1 KSchG Rn. 228; Kittner/Däubler/Zwanziger [KDZ] - Kittner/Deinert, Kündigungsschutzrecht, 7. Auflage 2005, § 1 KSchG Rn. 56). Dieser Grundsatz folgt aus der Rechtsnatur der Kündigung als einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung mit Gestaltungswirkung (v. Hoyningen-Huene/Linck, § 1 KSchG Rn. 228). Es gibt keinen Grund, diesen einheitlich für sämtliche Kündigungsarten- und gründe geltenden Grundsatz aufzuweichen. Das würde zu einer mit §§ 4, 7 KSchG nicht zu vereinbarenden Rechtsunsicherheit führen. Arbeitnehmer könnten dann auch außerhalb der Drei-Wochen-Frist die Unwirksamkeit einer Kündigung gegenüber dem Erwerber geltend machen. Dies soll aber nach Auffassung der 12. Kammer wiederum nur dann gelten, wenn die Kündigung nicht aus anderen Gründen im Sinne des § 613a Abs. 4 S. 2 BGB erfolgt ist (vgl. LAG Düsseldorf v. 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 -, zitiert nach juris, Rn. 53). Mit anderen Worten: Ob die Fiktion des § 7 KSchG greift, soll nicht mehr allein vom Zeitablauf (Nichteinhaltung der Drei-Wochen-Frist zur Klageerhebung), sondern zusätzlich vom Kündigungsgrund abhängen. Das ist mit dem Willen des Gesetzgebers, der durch die Neuregelung des § 4 KSchG durch das Gesetz zur Reform am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 aus Gründen der Rechtssicherheit die Wirksamkeit der Kündigung nach dem Ablauf einer Frist von drei Wochen unabhängig von der Art des Unwirksamkeitsgrundes fingieren wollte (vgl. hierzu KR-G., § 4 KSchG Rn. 10 m. w. N.), nicht zu vereinbaren.

Europarechtlich ist die Annahme einer relativen Unwirksamkeit einer Kündigung im Falle eines Betriebsübergangs während des Laufs der Kündigungsfrist keineswegs geboten. Soweit sich die 12. Kammer auf eine Entscheidung des EuGH v. 12.03.1998 - (C-319//94 Dethier Equipment - juris, Rn. 42) bezieht, ist darauf hinzuweisen, dass der EuGH darin lediglich zum Ausdruck bringt, die Arbeitnehmer könnten sich auf die Rechtswidrigkeit einer vom Veräußerer ausgesprochenen Kündigung auch gegenüber dem Erwerber berufen. Der Entscheidung lässt sich aber nicht entnehmen, dass eine Kündigung schon dann rechtswidrig ist, wenn bei ihrem Ausspruch ein Betriebsübergang überhaupt nicht absehbar ist. Im Übrigen geht der EuGH in der vorgenannten Entscheidung davon aus, dass sich die Unwirksamkeit einer Kündigung nicht allein gegenüber dem Erwerber auswirken kann (vgl. EuGH v. 12.03.1998 a. a. O.., Rn. 34: "Artikel 4 Absatz 1 gewährleistet den Schutz der Rechte der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung, die allein mit dem Übergang begründet wird, sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber.", Hervorhebungen durch Unterzeichner). Eine relative Unwirksamkeit der Kündigung, die sich nur gegenüber dem Erwerber auswirkt, ist damit nicht vereinbar.

Auch das Ziel der Betriebsübergangsrichtlinie, soweit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form (zu) gewährleisten, um eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern (EuGH v. 16.05.2005 - C - 478/03 Celtec, Rn. 26), erfordert nicht die Annahme der relativen Unwirksamkeit einer wegen einer Betriebsstilllegung erfolgten Kündigung. In einem solchen Fall fehlt es nämlich bereits an einem Zusammenhang zwischen Betriebsübergang und Kündigung. Besteht bei Ausspruch einer Kündigung keine Aussicht auf eine Betriebsübernahme, so kann die Lage der betroffenen Arbeitnehmer aufgrund des späteren Übergangs nicht verschlechtert werden.

cc)Unabhängig von den obigen Ausführungen kommt eine relative Unwirksamkeit der Kündigung hier ohnehin nicht in Betracht. Die 12. Kammer des LAG Düsseldorf hat eine solche nur für die Fälle erwogen, in denen es noch während der laufenden Kündigungsfrist zu einem Betriebsübergang kommt (vgl. LAG Düsseldorf v. 18.02.2009 - 12 Sa 1544/08 - Rn. 61 und v. 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 - Rn. 42, jeweils zitiert nach juris). Jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.05.2010 ist der Betrieb von der Beklagten nicht übernommen worden.

Dabei kann es in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob der nunmehrige Geschäftsführer der Beklagten zum einen bereits die Betriebsübernahme in Aussicht gestellt hatte und zum anderen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen durfte, die Betriebsmittel erwerben zu können. Selbst eine sichere Erwartung beinhaltet noch keinen Betriebsübergang. Einem Übergang auf die Beklagte im Mai 2010 steht ohnehin entgegen, dass diese erst im Juni 2010 gegründet worden ist. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte der jetzige Geschäftsführer der Beklagten weder für die Beklagte handeln noch konnte die noch nicht existierende Beklagte Betriebsmittel erwerben oder auch nur eine Art "Anwartschaft" auf den Erwerb von Betriebsmitteln haben. Darüber hinaus ist es erstmals Mitte Juni zum ersten Erwerb einiger weniger Betriebsmittel (drei Lastenaufliegern), frühestens aber Ende Juni/Anfang Juli zum Erwerb des H. Betriebes der F. GmbH gekommen.

b)Der Kläger hat keinen Anspruch auf Wiedereinstellung, wie das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung entschieden hat.

Ein Wiedereinstellungsanspruch kommt in Betracht, wenn sich die der betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegende Vorstellung des Arbeitgebers über die fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nachträglich als unzutreffend herausstellt (vgl. nur BAG v. 25.09.2008 - 8 AZR 607/07 - AP Nr. 355 zu § 613a BGB; BAG v. 25.10.2007 - 8 AZR 989/06 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB Wiedereinstellung). Dies gilt u. a. in den Fällen, in denen es trotz einer ursprünglich vorgesehenen Stilllegung des Betriebes nachträglich zu einem Betriebsübergang und damit zur Fortführung des Betriebes kommt (BAG v. 13.05.2004 - 8 AZR198/03 - AP Nr. 264 zu § 613a BGB; BAG v. 27.02.1997 - 2 AZR 160/96 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung).

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte tatsächlich den H. Betrieb oder Betriebsteil von der F. GmbH übernommen hat. Auch wenn dies der Fall sein sollte - wofür einiges spricht - so steht dem Kläger dennoch kein Anspruch auf Wiedereinstellung zu.

aa)Grundsätzlich setzt ein Wiedereinstellungsanspruch voraus, dass sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt (BAG v. 25.10.2007 a. a. O.; BAG v. 13.05.2004 a. a. O.). In diesem Fall lässt sich der Wiedereinstellungsanspruch aus § 242 BGB und der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ableiten (BAG v. 13.05.2004; BAG v. 27.02.1997 - 2 AZR 160/96 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung).

Diese Fallkonstellation ist hier aber nicht gegeben. Die Beklagte hat den Betrieb nicht vor Juni 2010 übernommen. Auf die obigen Ausführungen unter II. 2. a) cc) kann insoweit verwiesen werden.

bb)Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (BAG v. 25.09.2008 - 8 AZR 607/07 - AP Nr. 355 zu § 613a BGB; BAG v. 25.10.2007 - - 8 AZR 989/06 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB Wiedereinstellung). Eine derartige Ausnahme liegt hier aber nicht vor.

(1)Ein Wiedereinstellungsanspruch im Falle eines Betriebsüberganges besteht jedenfalls dann, wenn während des Laufs der Kündigungsfrist ein Betriebsübergang zwar beschlossen, aber noch nicht vollzogen ist (BAG v. 25.09.2008 a. a. O. und v. 25.10.2007 a. a. O.; so bereits BAG v. 13.11.1997 - 8 AZR 295/95 - AP Nr. 169 zu § 613a BGB). Hieraus ergibt sich im Streitfall aber kein Anspruch.

(a)Zum einen fehlt es hier an den dargestellten Voraussetzungen dieser Fallkonstellation eines Wiedereinstellungsanspruchs. Der Betriebsübergang ist nicht lediglich nach Ablauf der Kündigungsfrist vollzogen, sondern auch erst zu diesem Zeitpunkt beschlossen worden.

Insoweit kann es wiederum dahingestellt bleiben, welche Absichten der Geschäftsführer der Beklagten vor Juni 2010 tatsächlich hatte. Auch wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dieser sei bereits im April 2010 zur Fortführung des Betriebes entschlossen gewesen, so reicht dies nicht aus. Es muss bis zum Ablauf der Kündigungsfrist feststehen, dass es zu einem Betriebsübergang kommt. Voraussetzung ist nämlich, dass noch während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch des Arbeitnehmers gegen den bisherigen Arbeitgeber entsteht, der ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 BGB gegen den Erwerber gerichtet ist (BAG v. 25.09.2008 - 8 AZR 607/07 - AP Nr. 355 zu § 613a BGB, Rn. 33; BAG v. 25.10.2007 - 8 AZR 989/06 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB Wiedereinstellung, Rn. 24). Ein solcher Anspruch gegen den bisherigen Arbeitgeber kann aber nicht durch eine bloße Absicht des potentiellen Erwerbers zur Betriebsübernahme entstehen, sondern nur dann, wenn der bisherige Betriebsinhaber mit der Veräußerung an diesen einverstanden ist oder sich aufgrund anderer Umstände noch während der Kündigungsfrist ergibt, dass der Betrieb fortgeführt werden wird.

Daran fehlt es hier. Bis Ende Mai 2010 stand nicht fest, dass der Betrieb fortgeführt würde. Die Gläubigerversammlung hat noch am 21.04.2010 den Beschluss gefasst, den Betrieb stillgelegt zu lassen. Keineswegs kann dem Kläger darin gefolgt werden, aufgrund sonstiger Umstände habe die Beklagte - gemeint ist wohl der nunmehrige Geschäftsführer der erst im Juni 2010 gegründeten Beklagten - sicher davon ausgehen können, den Betrieb zu erwerben. Sofern sich für den Insolvenzverwalter die Möglichkeit ergeben hätte, die wesentlichen Betriebsmittel an einen anderen Investor zu veräußern, hätte die Beklagte dies nicht verhindern können. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vermieterpfandrecht der Mutter des Geschäftsführers. Zum einen lässt sich dem Vortrag des Klägers in keiner Weise entnehmen, in welcher Höhe überhaupt Mietrückstände bestanden, so dass schon unklar sind, ob ein nennenswerter Teil des Betriebsvermögens hiervon erfasst war. Gemäß § 50 Abs. 2 S. 1 InsO kann sich ein gesetzliches Pfandrecht im Rahmen eines Insolvenzverfahrens nicht auf Mietforderungen für eine frühere Zeit als zwölf Monate vor der Insolvenzeröffnung beziehen. Zum anderen führt ein Pfandrecht nicht etwa zu einem Veräußerungsverbot, sondern lediglich zu einem Anspruch auf eine abgesonderte Befriedigung. Die Verwertung erfolgt gemäß §§ 166 ff. InsO durch den Insolvenzverwalter. Soweit sie durch Veräußerung erfolgt, so steht dem absonderungsberechtigtem Gläubiger - also dem Inhaber des Pfandrechts - gemäß § 168 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 InsO nur dann ein Anspruch auf Übernahme zu, wenn dies eine günstigere Möglichkeit der Verwertung darstellt. Im Falle des Angebots hätte demnach die Beklagte - bzw. die Mutter des Geschäftsführers - ein besseres Angebot abgeben müssen. Hinzu kommt, dass auch noch Sicherungsrechte Dritter bestanden. Eine Stellung, bei der klar war, dass ausschließlich sie die wesentlichen Betriebsmittel würden erwerben können, hatten die Beklagte bzw. die Familie F. somit im Mai 2010 nicht inne.

(b)Einem Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung steht zum anderen entgegen, dass die ehemalige Inhaberin des Betriebes bzw. Betriebsteils sich zum Zeitpunkt des mutmaßlichen Betriebsübergangs in der Insolvenz befand.

Wenn im Insolvenzverfahren ein Betrieb oder Betriebsteil erst nach Ablauf der Kündigungsfrist fortgeführt wird, steht den Arbeitnehmern grundsätzlich kein Anspruch auf Wiedereinstellung zu (BAG v. 28.10.2004 - 8 AZR 199/04 - EzA § 613a BGB 2002 Nr. 30; BAG v. 13.05.2004 - 8 AZR 198/03 - AP Nr. 264 zu § 613a BGB). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Insolvenzordnung, die auf eine schnelle Abwicklung und Sanierung abzielt (BAG v. 28.10.2004 a. a. O.). Die Insolvenzordnung beruht auf dem Konzept, dass die bei oder sogar zur Betriebsveräußerung in der Insolvenz erforderliche Personalreduktion unter erleichterten Bedingungen vorgenommen werden kann, um die Erwerber damit nicht zu belasten. Bei Zulassung eines Wiedereinstellungsanspruchs würde die erstrebte Rechtssicherheit (vgl. §§ 125 - 128 InsO) gefährdet, wenn die Wirksamkeit und Unangreifbarkeit von Kündigungen durch den Insolvenzverwalter dem Erwerber gar nicht nutzen würde, weil er sich nach wirksamen Kündigungen Wiedereinstellungsansprüchen gegenüber sähe. Dies könnte zu einem Scheitern einer Sanierung und auch zu einer Zerschlagung wirtschaftlicher Werte führen. Für die Gläubiger entfiele die bestmögliche Verwertungsmöglichkeit (BAG v. 28.10.2004 a. a. O.).

Etwas anderes ist auch nicht etwa aus europarechtlichen Gründen geboten. Artikel 3 und 4 der Richtlinie 2001/23/EG enthalten keinerlei Fortsetzungs- und Wiedereinstellungsansprüche (BAG v. 28.10.2004 - 8 AZR 199/04 - a. a. O.). Zudem gelten diese Vorschriften nach Artikel 5 Abs. 1 nicht für Betriebsübergänge im Rahmen eines Konkursverfahrens oder eines entsprechenden Verfahrens mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers (vgl. LAG Köln v. 05.10.2010 - 12 Sa 480/10 - zitiert nach juris, Rn. 50).

(2)Ein Anspruch auf Wiedereinstellung ergibt sich auch nicht gemäß § 242 BGB aus einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten der Beklagten.

Allerdings kommt bei dem Erwerb eines Betriebes im Insolvenzverfahren nach Ablauf der Kündigungsfrist ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Wiedereinstellung in Betracht, wenn ein Betriebsübergang absichtlich erst nach Ablauf der Kündigungsfrist vollzogen wird, um sich dem Wiedereinstellungs-/Fortsetzungsanspruch zu entziehen (BAG v. 28.10.2004 - 8 AZR 199/04 - EzA § 613a BGB 2002 Nr. 30, unter Ziffer II. 2. c) der Entscheidungsgründe; BAG v. 13.05.2004 - 8 AZR 198/03 - AP Nr. 264 zu § 613a BGB, unter II. 2. d) dd) (3) der Entscheidungsgründe; LAG Brandenburg v. 13.06.2006 - 2 Sa 634/05 - n.v., zitiert nach juris). Der Kläger hat aber weder ausreichend dargelegt noch bewiesen, dass diese Voraussetzung hier gegeben ist. Dies geht zu seinen Lasten, da der den Wiedereinstellungsanspruch geltend machende Arbeitnehmer für sämtliche Voraussetzungen einschließlich eines etwaigen Verstoßes gegen Treu und Glauben darlegungs- und beweispflichtig ist (BAG v. 23.11. 2006 - 8 AZR 349/06 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB Wiedereinstellung, unter II. 3. der Entscheidungsgründe).

(a)Die vom Kläger behaupteten und von der Beklagten bestrittenen Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten auf den "Betriebsversammlungen" im April 2010 können der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, da der Kläger sie nicht bewiesen hat. Dem Beweisangebot im Rahmen der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz war gemäß § 67 Abs. 4 S. 2 ArbGG nicht nachzugehen, da es verspätet erfolgt ist.

Gemäß § 67 Abs. 4 S. 1 ArbGG müssen Angriffs- und Verteidigungsmittel vom Berufungskläger spätestens in der Berufungsbegründung vorgebracht werden. Zu diesen Angriffs- und Verteidigungsmitteln gehören insbesondere Beweismittel (vgl. BAG v. 09.11.1983 - 5 AZR 355/81 - AP Nr. 3 zu § 340 ZPO, unter Ziffer 3. c) der Entscheidungsgründe). Werden sie später vorgebracht, sind sie nur unter den Voraussetzungen des § 67 Abs. 4 S. 2 ArbGG zuzulassen. Keine der dort genannten drei Alternativen liegt hier aber vor. Weder ist die Möglichkeit des Beweisangebots erst nach der Berufungsbegründung entstanden noch fehlt es an einem Verschulden des Klägers für das verspätete Beweisangebot. Der Rechtsstreit wäre im Falle des Nachgehens des Beweisangebots auch verzögert worden, weil es dann einer neuen mündlichen Verhandlung bedurft hätte, während bei einem rechtzeitigen Beweisangebot eine vorsorgliche Ladung der Zeugen zum Termin am 10.06.2011 möglich gewesen wäre.

(b)Selbst wenn man aber die vom Kläger behaupteten Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten auf den Betriebsversammlungen als wahr unterstellen würde, käme man zu keinem anderen Ergebnis.

Dem Vortrag des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass der Geschäftsführer der Beklagten zum Ausdruck gebracht habe, er wolle den Betrieb erst nach Ablauf der Kündigungsfristen übernehmen, um Wiedereinstellungsansprüchen zu entgehen. Er soll stattdessen erklärt haben, er wolle den Ausgang der Kündigungsschutzprozesse abwarten. Ein solches Abwarten kann kein rechtsmissbräuchliches Verhalten zur Vermeidung eines Wiedereinstellungsanspruchs darstellen, da dieser nicht davon abhängt, ob ein Betriebsübergang während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses oder danach stattfindet.

Ohnehin ist das Zuwarten hinsichtlich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen allein nicht unredlich und begründet auch keine unredlich erworbene Rechtsposition (vgl. BAG v. 23.11. 2006 - 8 AZR 349/06 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB Wiedereinstellung, unter II. 3. der Entscheidungsgründe). Unredlich wird eine Handlungsweise erst, wenn ein Erwerber selbst Einfluss auf die Beendigung nimmt, um dann einen Betrieb ohne Arbeitnehmer übernehmen zu können (vgl. BAG v. 23.11.2006 a. a. O.) oder Veräußerer und Erwerber gemeinsam zusammen arbeiten, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB einschließlich etwaiger Wiedereinstellungsansprüche zu umgehen. Beides war hier aber nicht der Fall.

c)Da zwischen den Parteien weder ein Arbeitsverhältnis besteht noch die Beklagte verpflichtet ist, ein solches mit dem Kläger zu begründen, stehen dem Kläger auch keine Vergütungsansprüche für die Monate Juni bis November 2010 nebst Zinsen zu.

I.Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.

II.Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung. Die Voraussetzungen einer Divergenzrevision (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Zwar weicht ein Teil der Begründung von Entscheidungen der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf ab. Dies ist aber unerheblich, da die zugrunde liegende Rechtsfrage bereits vom Bundesarbeitsgericht im Sinne der hier vertretenen Auffassung entschieden worden ist. Darüber hinaus kommt eine Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ohnehin nur dann in Betracht, wenn die Entscheidung auf dem divergierenden Rechtssatz beruht (vgl. nur BAG v. 15.07.1986 - 1 ABN 13/86 - AP Nr. 5 zu § 92a ArbGG 1979; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge [GMP] - Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz, 7. Auflage 2009, § 72 ArbGG Rn. 21). Daran fehlt es hier, da selbst bei Zugrundelegung der Auffassung der 12. Kammer zur relativen Unwirksamkeit einer Kündigung kein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestünde. Da der Rechtsstreit auf der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beruht, kann ihm auch keine grundsätzliche Bedeutung beigemessen werden (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Auch sonstige Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht ersichtlich.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Barth Drißner Preuß