1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung.

3

Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 1 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Gegen dieses ihm am 09.04.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.05.2008 Berufung eingelegt und diese am 05.06.2008 begründet.

5

Er beruft sich zunächst auf § 2 Ziffer 10 BMTV für die Angestellten, gewerblichen Arbeitnehmer und Auszubildenden der Süßwarenindustrie, der – das bestreitet die Beklagte nicht – aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit zwischen den Parteien gilt. Der Kläger meint, die Ausnahmen des § 2 Ziffer 10 a bis f BMTV griffen im vorliegenden Fall nicht, so dass die ordentliche Kündigung ausgeschlossen sei.

6

Der Kläger meint darüber hinaus, § 40 Ziffer 3 der Arbeitsordnung (Bl. 115 ff. d. A.). verbiete das Rauchen im Lager nicht, da dieses kein Produktionsraum sei. Ein Verbot in anderen Teilen sei bis zum Ausspruch der Kündigung nicht ergangen. Jedenfalls sei das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Ziffer 1 BetrVG bei einer solchen Regelung nicht eingehalten. Deshalb – so meint der Kläger – seien auch schon die vorausgegangenen Abmahnungen zu Unrecht ergangen. Frühere Abmahnungen wegen anderer Verstöße seien auch nicht mehr relevant, weil der Kläger bis Februar 2005 Alkoholiker gewesen sei und im Februar 2005 nach einer Entzugsmaßnahme trocken geworden sei.

7

Schließlich meint der Kläger, sein Verhalten müsse weniger gravierend gewichtet werden, weil die Beklagte ihrerseits bei Hygienefragen fehlende oder falsche Maßnahmen anwende. Er verweist darauf, dass die Beklagte zum Fangen von Mäusen einen Kammerjäger einsetze und zusätzlich der Mitarbeiter L pro Woche etwa 20 Mäuse auf einem Pappdeckel mit Klebstoff fange. Die Mäuse würden oft nicht sofort gefunden und blieben in verwesten Zustand dort.

8

Zigarettenrauch sei vergleichsweise unschädlich. Dies gelte erst recht, wenn man berücksichtige, dass im Lager wie im Keller sämtliche Lebensmittel fest in Plastiktüten verschlossen seien und die Plastiktüten sich in mit Klebestreifen verschlossenen Kartons befänden.

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Auch würden mit einem motorbetriebenen Stapler Waren regelmäßig sortiert.

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Schließlich habe er, der Kläger, am 27.07.2007 wegen zahlreicher aufgrund des zu erwartenden Audits des Kunden anstehender Arbeiten die Pausenzeit durcharbeiten müssen.

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Schließlich äußert der Kläger Zweifel, ob die Antwort des Betriebsrats vom 14.08.2007 bereits endgültig gewesen sei. Der Betriebsrat habe sich in diesem Schreiben ausdrücklich eine anderweitige Entscheidung nach Anhörung des Klägers vorbehalten. Die Beklagte – so der Kläger – habe deshalb mit dem Ausspruch der Kündigung entsprechend warten müssen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 28.02.2008 – 1 Ca 2399/07 – nach den Schlussanträgen des Klägers in erster Instanz zu entscheiden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

17

Zur Arbeitsordnung beruft sie sich darauf, dass nach dem gemeinsamen Verständnis aller Betriebsangehörigen zu den Produktionsräumen der gesamte Lebensmittelbereich zähle, also alle Räume mit Ausnahme der Verwaltung und der Außenbereiche (Hof und Parkplätze). Das strikte Rauchverbot gelte daher unstrittig seit vielen Jahren mit Zustimmung des Betriebsrats auch im Lagerbereich. Die Beklagte beruft sich ferner darauf – was aufgrund des erstinstanzlichen Vortrags unstreitig ist -, dass auch das Fertigwarenlager durch entsprechende nicht übersehbare Symbole gekennzeichnet sei.

18

Im Übrigen sei der Kläger dort angetroffen worden, wo Fertigwaren und Rohstoffe gelagert und – im Kellergeschoss – auch verarbeitet würden. In diesem Bereich würden Mandeln veredelt, der dabei entstehende Mandelstaub sei explosionsgefährdet. Schließlich diene das Rauchverbot nicht nur dem lebensmittelrechtlichen Kontaminationsschutz, sondern auch dem Brandschutz, da im Lager auch leicht entflammbare Verpackungen lagerten.

19

Schließlich sei es für sie, die Beklagte, schlechterdings nicht nachvollziehbar, warum der Kläger nicht den Aufenthaltsraum, der – das ist unstreitig – unmittelbar an das Lager grenze und in dem Rauchen gestattet sei, zum Rauchen genutzt habe.

20

Soweit der Kläger sich auf die Mäuseplage berufe, so treffe seine Behauptung nicht zu und erfolge ins Blaue hinein, dass die Mäuse teilweise tagelang in verwestem Zustand liegen blieben.

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Was den Gabelstapler anbelange, so würden – das bestreitet der Kläger nicht – innerhalb des Lagers Elektrohubwagen verwendet. Ein gasbetriebener Stapler sei für den Transport von Paletten auf dem Hof bestimmt.

22

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

24

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

25

Die Kammer folgt zunächst den ausführlich begründeten und überzeugenden Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts und sieht deshalb von einer erneuten Darstellung dieser Gründe ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

26

Im Hinblick auf die Argumente der Berufung sei Folgendes ergänzt:

27

1. Der Kläger beruft sich zunächst auf § 2 Ziffer 10 BMTV für die Angestellten, gewerblichen Arbeitnehmer und Auszubildenden der Süßwarenindustrie und ist der Auffassung, die Beklagte habe ihm nur außerordentlich kündigen können.

28

a) Die Kammer hat bereits erhebliche Zweifel, ob angesichts der Regelung des § 6 KSchG der Kläger diesen Unwirksamkeitsgrund noch geltend machen kann (vgl. BAG, 08.11.2007 – 2 AZR 314/06 -). Auch auf einen insoweit fehlenden Hinweis des Arbeitsgerichts § 6 S. 2 KSchG könnte der Kläger sich nach Auffassung der Kammer nicht berufen, da diese Hinweispflicht nach zutreffender Auffassung (vgl. APS/Ascheid, § 6 KSchG Rn. 22; ErfK-Kiel, § 6 KSchG Rn. 6 m. w. N.) nicht bedeutet, dass das Arbeitsgericht von sich aus alle denkbaren Unwirksamkeitsgründe vom Amts wegen abfragen müsste. Die Hinweispflicht knüpft vielmehr an die konkrete prozessuale Situation an, so dass sie erst dann eintritt, wenn aus dem Parteivortrag konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass andere Unwirksamkeitsgründe erkennbar in Betracht kommen. Der Kläger hatte erstinstanzlich nicht zur Tarifbindung der Parteien vorgetragen, geschweige denn auf einen konkreten Tarifvertrag Bezug genommen.

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b) Davon abgesehen aber ist die Kündigung nicht nach § 2 Ziffer 10 BMTV unwirksam. Denn der Ausschluss der ordentlichen Kündigung gilt nach Ziffer 10 S. 2 b) nicht bei Kündigungen mit Zustimmung des Betriebsrats.

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Im vorliegenden Fall hatte der Betriebsrat mit Schreiben vom 14.08.2007 auf den Antrag der Beklagten auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung vom 08.08.2007 wie folgt geantwortet:

31

"Sehr geehrte Herren,

32

hiermit teilen wir Ihnen mit, dass der Betriebsrat Ihrem oben genannten Antrag zustimmt.

33

Allerdings befindet sich Herr R bis zum 26.08.07 in Urlaub, wodurch eine persönliche Anhörung zur Zeit nicht möglich ist.

34

Der Betriebsrat wird diese umgehend nach der Wiederkehr des Herrn R durchführen. Sollte Herr R dem Vorwurf, der zu Ihrem oben genannten Antrag geführt hat, widersprechen, behält sich der Betriebsrat vor, seine Entscheidung, der Kündigung zuzustimmen, neu zu überdenken."

35

Aus dem Zusammenhang dieser Erklärung ergibt sich eindeutig, dass der Betriebsrat dem Ausspruch der Kündigung zustimmt. Der Betriebsrat verweist nämlich darauf, dass Herr R bis zum 26.08.2007 in Urlaub sei, weshalb eine Anhörung Herrn R zur Zeit nicht möglich sei. Der Betriebsrat gibt das Antragsdatum der Beklagten mit 08.08.2007 indes selbst an. Danach war für alle Beteiligten offensichtlich, dass der 26.08.2007 weit außerhalb der Wochenfrist des § 102 BetrVG lag. Hätte der Betriebsrat seine Zustimmung nicht geben wollen, so hätte er das problemlos erklären können. Er hat sie indes ausdrücklich gegeben und sich nur vorbehalten, seine Entscheidung nach Anhörung des Klägers "neu zu überdenken". Der Betriebsrat ging damit ersichtlich davon aus, dass die Kündigung bis dahin auch mit seiner Zustimmung ausgesprochen sein werde. Er hat auch insbesondere nicht vom Arbeitgeber verlangt, bis zur Rückkehr des Arbeitnehmers zu warten. Zum Zeitpunkt der Kündigung lag damit eindeutig die Zustimmung des Betriebsrats vor. Dahinstehen kann dabei, dass der Betriebsrat sie tatsächlich zu keiner Zeit "widerrufen" hat.

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2. Aus den gleichen Gründen war die Stellungnahme des Betriebsrats vom 14.08.2007 auch als abschließende Stellungnahme im Sinne des § 102 S. 2 BetrVG zu verstehen. Die Stellungnahmefrist lief am nächsten Tag ab. Aus dem Kontext ergibt sich klar, dass bis zu diesem Tage eine weitere Äußerung des Betriebsrats nicht mehr folgen werde. Für den Arbeitgeber war das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 2 BetrVG mit dieser Stellungnahme des Betriebsrats abgeschlossen, so dass die Kündigung – wie geschehen – am 15.08.2007 ausgesprochen werden konnte.

37

3. Die Kündigung ebenso wie die vorangegangene Kündigung vom 04.07.2006 und die Abmahnung vom 24.04.2006, die beide ebenfalls deshalb ausgesprochen worden waren, weil der Kläger rauchend im Fertigwarenlager angetroffen wurde, verstießen nicht gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (vgl. dazu BAG 19.01.1999 – 1 AZR 499/98 –), so dass sie nach der Theorie der individuellen Wirksamkeitsvoraussetzung (vgl. dazu z. B. BAG 29.01.2008 – 3 AZR 42/06 – unter II 2.) unwirksam wären.

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a) Wiederum ist die Kammer der Auffassung, dass ein solcher Unwirksamkeitsgrund nach § 6 KSchG nicht mehr zu berücksichtigen wäre. Der erstinstanzliche Sachvortrag der Parteien gab keinen Anlass, auf einen solchen möglichen Unwirksamkeitsgrund hinzuweisen. Der Kläger hatte vielmehr erstinstanzlich (Schriftsatz vom 22.01.2008, Bl. 61 d. A.) selbst ausdrücklich vorgetragen:

39

"Es entspricht den Tatsachen, dass die im Betrieb der Beklagten geltende Arbeitsordnung ein umfassendes Rauchverbot in allen Produktionsräumen, insbesondere im Fertigwarenlager, wo die Rohstoffe für die Produktion in verpackter Form gelagert sind, vorsieht."

40

b) Unabhängig davon indes lässt sich ein Verstoß des Rauchverbots in dem Fertigwarenlager gegen ein Mitbestimmungsrecht nicht feststellen. Es ist durch § 40 Nr. 3 der Arbeitsordnung abgedeckt.

41

Unstreitig ist die Arbeitsordnung als Betriebsvereinbarung erlassen worden. § 40 Nr. 3 der Arbeitsordnung regelt Folgendes:

42

"Das Rauchen ist aufgrund der Unfallverhütungs-Vorschriften grundsätzlich in allen Produktionsräumen verboten.

43

In anderen Betriebsteilen kann das Rauchen im Interesse von Mitarbeitern und Kunden ganz oder teilweise untersagt werden."

44

Der Kläger vertritt zweitinstanzlich ersichtlich die Auffassung, dass das Fertigwarenlager nicht zu den Produktionsräumen gehöre.

45

Dem gegenüber hat die Beklagte vorgetragen, nach dem gemeinsamen Verständnis aller Betriebsangehörigen zählten zu den Produktionsräumen der gesamte Lebensmittelbereich, also alle Räume mit Ausnahme der Verwaltung und der Außenbereiche (Hof und Parkplätze). Das strikte Rauchverbot gelte daher unstreitig seit vielen Jahren mit Zustimmung des Betriebsrats auch im Lagerbereich.

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Betriebsvereinbarungen sind normativ auszulegen: Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut und dem dadurch vermittelten Wortsinn. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Betriebsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den Vorschriften seinen Niederschlag gefunden hat. Damit sind insbesondere der Gesamtzusammenhang sowie der Sinn und Zweck der Regelung zu beachten. Bleiben hiernach noch Zweifel, so können ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte oder auch eine tatsächliche Übung herangezogen werden. Im Zweifel gebührt der Auslegung der Vorzug, der zu einer gesetzeskonformen, sachgerechten und praktisch handhabbaren Regelung führt (hier zitiert nach BAG, 19.10.2005 – 7 AZR 32/05 -).

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aa) Der Wortlaut ist nicht eindeutig. Je nach Zusammenhang könnten Lagerräume von Produktionsräumen unterschieden werden. Auch in der juristischen Sprache fehlt es indes auch nicht an Beispielen, in denen Lagerräume zu den Produktionsräumen gezählt werden: So ist z. B. im Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 12.11.1992 (C 209/91) in der Darstellung der Vorlagefragen von "Produktionsräumen einschließlich verschließbarer Lagerräume" die Rede.

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bb) Die Systematik der Arbeitsordnung spricht eher dafür, dass das Fertigwarenlager zu den Produktionsräumen gehört. Dort wird nämlich das Rauchverbot mit "Unfallverhütungsvorschriften" in Verbindung gebracht, während für die anderen Betriebsteile von "Interessen von Mitarbeitern und Kunden" die Rede ist. Offenbar wird differenziert zwischen Räumen, in denen körperlich gearbeitet wird, wobei durch brennende Zigaretten in der Hand von Arbeitenden Unfälle entstehen können und Räumen, in denen dieses nicht der Fall ist, in denen vielmehr nur andere Mitarbeiter und Kunden durch das Rauchen gestört oder geschädigt werden können.

49

Aufgrund der verrichteten körperlichen Arbeit in Lagerräumen erscheinen diese daher als den Produktionsräumen und nicht den "anderen Betriebsteilen" zugehörig.

50

cc) Schließlich aber ist die tatsächliche Übung klar: Es ist unstreitig, dass seit langer Zeit durch Symbole gekennzeichnet auch im Fertigwarenlager ein Rauchverbot gilt. Der Betriebsrat hat weder bei der ersten noch bei der zweiten Kündigung das Rauchverbot in irgendeiner Weise in Frage gestellt. Der Kläger hat erstinstanzlich selbst vorgetragen, dass die geltende Arbeitsordnung ein umfassendes Rauchverbot in allen Produktionsräumen, insbesondere im Fertigwarenlager, wo die Rohstoffe für die Produktion in verpackter Form gelagert würden, vorsehe. Dieses Verständnis der Arbeitsordnung entsprach damit offensichtlich der Betriebsübung und damit dem Verständnis der Betriebsparteien.

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4. Das Arbeitsgericht hat auch den im Kündigungsrecht geltenden ultima ratio-Grundsatz beachtet. Der Kläger war durch die Abmahnung vom 24.04.2006 und erst recht durch die bereits einmal ausgesprochene Kündigung vom 04.07.2006 klar und deutlich gewarnt. Seinem erneuten, jetzt kündigungsauslösenden Rauchen im Lager war zunächst vorausgegangen, dass er bereits am 21.04.2006 vom Geschäftsführer K rauchend angetroffen worden war und dafür mit Schreiben vom 24.04.2006 abgemahnt wurde. Als er weniger als 3 Monate nach dieser Abmahnung am 04.07.2006 erneut dort rauchend angetroffen wurde, hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer ordentlichen Kündigung zum 31.03.2007 an. Der Betriebsrat stimmte dieser Kündigung zunächst zu. Er modifizierte seine Zustimmung jedoch sodann dahingehend, dass in Anbetracht des Alters des Klägers und seiner langjährigen Betriebszugehörigkeit die Kündigung zurückgenommen werden sollte, sofern der Kläger innerhalb der bis zum 31.03.2007 laufenden Kündigungsfrist nicht mehr gegen die Betriebsordnung verstoße. Die Beklagte hatte sich damit einverstanden erklärt und das Arbeitsverhältnis, nachdem die Kündigung zunächst am 12.07.2006 ausgesprochen war, ohne dass der Kläger hiergegen vorgegangen wäre, über den 31.03.2007 hinaus fortgesetzt, weil der Kläger bis dahin nicht mehr gegen die Betriebsordnung verstoßen hatte. Deutlicher kann einem Arbeitnehmer der drohende Verlust des Arbeitsplatzes nicht vor Augen geführt werden. Nur wenige Monate später indes verstieß er erneut gegen genau dieses Rauchverbot.

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Dabei kann dahinstehen, ob frühere Abmahnungen wegen anderer Verstöße gegen die Arbeitsordnung (so die vom 12.09.1997 wegen eines mit Urin gefüllten Eimers auf dem vom Kläger gefahrenen Fahrzeug, vom 28.01.2003 wegen des alkoholisierten Zustandes während der Arbeit, vom 21.04.2004 wegen des gleichen Verstoßes und wegen Urinierens ins Fertigwarenlager) nicht mehr - wie der Kläger offensichtlich meint – relevant sind, weil dieser seit der letzten Abmahnung eine Entzugsbehandlung durchführte und seither "trocken" gewesen ist. Der Kläger war jedenfalls speziell wegen des Verstoßes gegen Rauchverbot vor nicht langer Zeit einmal abgemahnt und ein weiteres Mal gekündigt worden. Es ist nicht ersichtlich, was der Arbeitgeber zur Erfüllung des ultima ratio-Grundsatzes noch tun sollte.

53

5. Ohne Erfolg auch versucht der Kläger seinen Verstoß als wenig bedeutend darzustellen:

54

a) Der Vortrag des Klägers, dass ein Mitarbeiter der Beklagten, Herr L , einmal in der Woche mit einem Pappdeckel mit Klebstoff Mäuse fange und dass auch Mäuse in verwestem Zustand entdeckt würden, hat keinen relevanten Bezug zum Verstoß des Klägers. Dass die Beklagte sich gegen Mäuse wehren muss, ist offensichtlich. Ob diese Versuche möglicherweise unzureichend sind, hat nichts mit dem Rauchverbot zu tun, gegen das der Kläger verstoßen hat. Die Beklagte muss nicht deshalb hartnäckige vorsätzliche Verstöße des Klägers hinnehmen, weil möglicherweise an anderer Stelle in dem von ihr insgesamt verantworteten Betriebsbereich Fehler gemacht werden.

55

b) Auch wenn man berücksichtigt, dass nach des Klägers Vortrag im Keller sämtliche Lebensmittel fest in Plastiktüten verschlossen seien und jede Plastiktüte noch einmal in einem mit Klebestreifen verschlossenen Karton verpackt sei, erscheinen die hartnäckigen Verstöße des Klägers gegen das Rauchverbot nicht in milderem Licht. Zum Einen kann sich Rauch auch auf Kartons niederschlagen, so dass diese nach Rauch riechen, wenn sie ausgeliefert werden. Zum Anderen aber erscheint das Rauchverbot offensichtlich auch aus Brandschutzgründen gerechtfertigt. Der Kläger wusste durch die vorhergehenden Sanktionen um die Bedeutung, die die Beklagte dem Rauchverbot beimaß.

56

c) Der Kläger beruft sich ferner darauf, dass ein mit Motor betriebener Stapler eine weit größere Kontamination darstelle. Nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten werden im Lagerbereich Elektrofahrzeuge benutzt. Nur im Außenbereich wird ein mit Gas betriebener Gabelstapler gefahren, der gelegentlich bis zu 2 Meter in den Eingangsbereich der Halle hinein kommt. Dies ist aber offensichtlich – da das Tor offen sein muss – gelüftet. Dieser Betrieb eines gasbetriebenen Gabelstaplers muss die Beklagte keineswegs veranlassen, auch das Rauchen im Lager hinzunehmen.

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d) Schließlich kann es den Kläger nicht entlasten, dass er nach seinem Vorbringen an diesem Tage wegen des bevorstehenden Audits des wichtigen Kunden R unter Stress gestanden habe. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass an das Lager angrenzend ein Aufenthaltsraum existiere, in dem geraucht werden dürfe. Dass der Kläger nicht für die kurze Zeit des Rauchens der Zigarette in den Aufenthaltsraum hätte gehen können, ist nicht ersichtlich. Gänzlich unsubstantiiert ist auch sein Vortrag, dass an diesem Tag so viele Arbeiten von ihm zu erledigen gewesen seien, dass er die Pausenzeit durcharbeiten "musste". Dass ihm eine entsprechende Weisung gegeben wäre, hat der Kläger auch nicht einmal in allgemeiner Form behauptet. Davon abgesehen aber lässt mögliche Zeitnot das Verhalten des Klägers deshalb nicht in milderem Licht erscheinen, weil er durch die erst vor kurzer Zeit vorangegangene Abmahnung und die ebenfalls vor kurzer Zeit vorangegangene Kündigung eindeutig gewarnt war.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

60

Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim

61

Bundesarbeitsgericht

62

Hugo-Preuß-Platz 1

63

99084 Erfurt

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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anzufechten auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.

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Dr. Backhaus Röcker Becker