Landesarbeitsgericht Köln, 9 Sa 156/11

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung, über Vergütungsansprüche, über Rückforderungsansprüche und Ansprüche auf eine Vertragsstrafe.

Der Kläger, geboren am 1970, war bei der Beklagten seit dem 1. September 2005 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 31. August 2005 als Aufzugsmonteur beschäftigt. Die Beklagte wartet und repariert Aufzüge und errichtet neue Aufzugsanlagen. Der Kläger wartete Aufzüge und beseitigte Störungen an von ihm betreuten Aufzugsanlagen in A , M , W , Mo und H von zuhause aus unter Benutzung des ihm zur Verfügung gestellten Dienstkraftfahrzeugs.

In dem Arbeitsvertrag ist u. a. bestimmt, dass die durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche beträgt und dass betrieblich bedingt Über- oder Mehrarbeitsstunden erforderlich werden können, die mit einem Aufschlag von 25 % pauschal vergütet werden. Über- und Mehrarbeitsstunden sind danach nur zu vergüten, wenn sie angeordnet oder vereinbart worden waren oder wenn sie aus dringenden betrieblichen Interessen erforderlich sind. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sollen sich nach abgeschlossenen Vereinbarungen oder den betriebsüblichen Arbeitszeiten richten.

Unter § 12 des Arbeitsvertrages ist bestimmt, dass alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

Unter § 13 des Arbeitsvertrages ist eine Vertragsstrafe in Höhe eines Monatsverdienstes für den Fall vereinbart, dass der Kläger das Arbeitsverhältnis rechtswidrig auflöst oder durch sein Verschulden einen Grund zur fristlosen Entlassung gibt. Die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs soll davon unberührt bleiben.

Der Kläger erstellte über Wartungsarbeiten einen formularmäßigen Wartungsbericht. Soweit er Aufzüge reparierte oder Störungen beseitigte, erstellte er einen formularmäßigen Arbeitsbericht. Diese reichte er bei der Beklagten ein.

Er reichte zudem bei der Beklagten im Zeitraum Oktober 2007 bis Dezember 2009 für jeden Monat Überstundenaufstellungen ein, die geleistete Überstunden für einzelne Tage ausweisen.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31. Juli 2010, mit der Begründung, der Kläger habe während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Wettbewerb betrieben und Kunden darauf angesprochen und veranlasst, Wartungsverträge zu kündigen, um sie für eine eigene selbständige Tätigkeit zu gewinnen. Zudem stimmten die von ihm eingereichten Überstunden nicht mit den vorgelegten Arbeitsnachweisen/Stundenberichten überein. Für eine Vielzahl von im Fahrtenbuch eingetragenen Kundenbesuchen lägen keine Stundenberichte vor. Zudem habe er Kundenbesuche zu Wettbewerbszwecken genutzt.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der am 2. Juli 2010 beim Arbeitsgericht Aachen eingegangenen Klage. Zudem verlangt er von der Beklagten, ihm für die Monate Juni 2010 und Juli 2010 jeweils ein Monatsentgelt in Höhe von EUR 3.207,57 brutto nebst Zinsen zu zahlen.

Der Kläger hat erstinstanzlich geltend gemacht, die fristlose Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil die 2-Wochen-Erklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sei.

Zudem hat er bestritten, unberechtigt Arbeitszeit abgerechnet zu haben. Die Auswertung der Arbeitsnachweise/Stundenberichte durch die Beklagte sei unvollständig. Aus seinen vollständig bei der Beklagten eingereichten Nachweisen ergebe sich, dass er werktäglich 8 Stunden und mehr gearbeitet habe. Die über die 8 Stunden hinausgehende Arbeitszeit habe er mit den Überstundenaufstellungen abgerechnet.

Die Beklagte hat die Kündigung damit begründet, sie habe dem Kläger vertraut und seine Wartungs-/Arbeitsberichte und Fahrtenbücher nicht darauf überprüft, ob er die vereinbarte Arbeitsleistung erbracht habe. Vereinbart worden sei, dass der Kläger nach Maßgabe der täglichen Abläufe und Zweckmäßigkeiten die Arbeitszeit frei einteilen könne, nach Möglichkeit arbeitstäglich zwischen 7.30 Uhr bis 18.15 Uhr (bei einer Frühstückspause von 15 Minuten und einer Mittagspause von 30 Minuten) arbeiten solle, aber ggf. die Wartungs- und Reparaturarbeiten auch außerhalb dieser Kernarbeitszeit durchführen müsse. Der Kläger habe bei der Verteilung der Arbeitszeiten einen weiten Ermessensspielraum gehabt. So habe er beispielsweise längere Mittagspausen machen und die Arbeitsstunden in frühere oder spätere Tageszeiten legen können. Soweit der Kläger innerhalb der Kernarbeitszeit keine Arbeitsleistung habe erbringen können, weil beispielsweise Kunden nicht erreichbar gewesen seien oder keine Arbeiten angestanden hätten, sei dieser Arbeitsausfall als Freizeitausgleich mit etwaigen Arbeitszeitguthaben zu verrechnen oder bei fehlendem Guthaben als Minusstunden vorzutragen gewesen. Überstunden hätten nach der Vereinbarung nur dann abgerechnet werden dürfen, wenn der Kläger am Ende eines Kalendermonats auch unter Berücksichtigung des genannten Freizeitausgleichs mehr als 40 Arbeitsstunden pro Woche gearbeitet habe. Entgegen dieser Abrede habe der Kläger Überstunden abgerechnet, obwohl er nach den von ihm vorgelegten Arbeitsberichten erheblich weniger Arbeitsstunden geleistet habe. Erst im Zusammenhang mit der Kündigung habe sie die Angaben des Klägers überprüft und dabei einen massiven Arbeitszeitbetrug des Klägers festgestellt.

Eine Auswertung der Wartungs-/Arbeitsberichte für den Zeitraum ab dem 29. Juni 2009 habe ergeben, dass der Kläger allenfalls während 50 % seiner Arbeitszeit ausgelastet gewesen sei. Es sei allein dadurch ein Schaden in Höhe von mehr als EUR 2.000,00 pro Monat entstanden. Sie verlange im Wege der Widerklage allerdings pro Monat nur 1.500,00 als Schadensersatz, und zwar für 12 Monate, also EUR 18.000,00.

Die Auswertung habe zudem ergeben, dass der Kläger mit seinen Überstundenaufstellungen Vergütung für 661 Überstunden nebst Zuschlägen unberechtigt geltend gemacht habe. Tatsächlich seien die Arbeiten innerhalb des Zeitrahmens durchgeführt worden, der durch die regelmäßige Arbeitszeit vorgegeben gewesen sei (vgl. Aufstellung: Bl. 102 – 112 d. A.). Es ergebe sich ein Rückforderungsanspruch in Höhe von EUR 11.369,20 (Grundvergütung für Überstunden), in Höhe von weiteren EUR 707,35 (25-%iger Zuschlag für 164,5 Überstunden) und zudem in Höhe von EUR 361,20 (50-%iger Zuschlag für 42 Überstunden), insgesamt EUR 12.644,25, den sie ebenfalls widerklagend geltend mache.

Außerdem hat die Beklagte behauptet, der Kläger habe ein Dienstfahrzeug vorsätzlich beschädigt, weshalb er ihr Schadensersatz in Höhe von EUR 5.047,99 zu leisten habe. Schließlich habe der Kläger eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsgehalts zu zahlen, weil er durch sein Verschulden Grund zur fristlosen Entlassung gegeben habe. Auch diese beiden Ansprüche mache sie widerklagend gegen den Kläger geltend.

Das Arbeitsgericht Aachen hat durch Urteil vom 25. November 2010 der Klage gegen die fristlose Kündigung stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger als Vergütung für die Monate Juni 2010 und Juli 2010 je EUR 3.207,57 brutto zu zahlen. Die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung von unberechtigt abgerechneten Überstunden in Höhe von EUR 12.644,25, auf Schadensersatz wegen Beschädigung des Dienstwagens in Höhe von EUR 5.047,99, auf Schadensersatz in Höhe von EUR 18.000,00 wegen vorgespiegelter Auslastung während der Arbeitszeit und auf EUR 2.981,28 als Vertragsstrafe wegen verschuldeter fristloser Entlassung hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die fristlose Kündigung sei wegen Versäumung der 2-Wochen-Erklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Abzustellen sei auf den Zeitpunkt, an dem in der Buchhaltung die Diskrepanz zwischen eingereichten Arbeitszetteln und den Überstundenaufstellungen festgestellt worden sei. Zudem habe die Beklagte nicht schlüssig dargetan, dass der Kläger einen Arbeitszeit- und Überstundenbetrug zu ihren Lasten begangen habe. Der Kläger habe das Recht gehabt, die wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden auf die Arbeitstage selbst zu verteilen. Das Arbeitsverhältnis habe daher erst mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. Juli 2010 geendet. Die Widerklageansprüche auf Rückzahlung von Überstundenentgelt samt Zuschlägen und auf Schadensersatz wegen vorgespiegelter Auslastung während der regelmäßigen Arbeitszeit seien aus demselben Grund nicht schlüssig dargetan worden. Ebenfalls sei nicht schlüssig dargetan worden, dass der Kläger schuldhaft das Dienstfahrzeug beschädigt bzw. eine Verpflichtung zur unverzüglichen Meldung jeglicher Beschädigung verletzt habe und deshalb Schadensersatz zu leisten habe. Schließlich bestehe auch kein Anspruch auf Vertragsstrafe, da der Kläger keinen Grund für eine fristlose Kündigung gegeben habe. Die Wirksamkeit der Klausel nach AGB-Recht könne daher dahinstehen.

Das Urteil ist der Beklagten am 11. Januar 2011 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 11. Februar 2011 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11. April 2011 – am 8. April 2011 begründen lassen.

Die Beklagte trägt weiterhin vor, der Kläger habe sie bei der Abrechnung der Arbeitszeit, insbesondere auch der Überstunden, betrogen. Sie wiederholt ihr Vorbringen, Überstunden lägen nur dann vor, wenn an einem Arbeitstag mehr als 8 Stunden tatsächlich gearbeitet worden seien und diese Mehrarbeit nicht mit einer unter 8 Stunden gebliebenen Arbeitszeit an anderen Tagen (Minusstunden) auszugleichen gewesen sei. Sie habe durch eine Auszubildende sämtliche in ihrer Buchhaltung vorhandenen Arbeitsberichte des Klägers für die Jahre 2007 bis 2009 zusammengestellt, die sie als Ablichtung in zwei Ordnern dem Gericht und dem Kläger überreicht habe. Eine auf die einzelnen Arbeitstage bezogene Auswertung ergebe, dass der Kläger an mindestens der Hälfte aller Arbeitstage bei weitem nicht einmal die vertragliche Arbeitszeit von 8 Stunden erreicht habe. Diese Minusstunden stellten einen Freizeitausgleich für etwaige Überstunden dar. Ein Großteil der angeblichen Überstunden habe innerhalb der 8-stündigen Kernarbeitszeit gelegen. Insgesamt ergebe sich aus der Auswertung, dass der Kläger unberechtigt 942,25 Überstunden abgerechnet habe, was ausgehend von einem Stundenlohn in Höhe von EUR 17,20 brutto ohne Berücksichtigung der auch noch geleisteten Überstundenzuschläge einen Betrag in Höhe von EUR 16.206,70 brutto ergebe, den sie nunmehr widerklagend zurückfordere.

Die fristlose Kündigung sei aufgrund dieses Arbeitszeitbetrugs wirksam. Die 2-Wochen-Erklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB habe sie gewahrt. Erst nach Ausspruch der Kündigung sei ihr Geschäftsführer von einer Mitarbeiterin aus der Buchhaltung, Frau B , darauf aufmerksam gemacht worden, dass die von dem Kläger abgerechneten Überstunden nicht mit den Wartungs-/Arbeitsberichten übereinstimmten. Frau B sei von ihm beauftragt gewesen, die Buchhaltungsunterlagen darauf zu überprüfen, ob dem Kläger irgendwelche Unregelmäßigkeiten zur Last gelegt werden könnten, um sie im Nachhinein zusätzlich zu dem Wettbewerbsverstoß zur Begründung der bereits ausgesprochenen fristlosen Kündigung heranzuziehen. Daraufhin habe sich Frau B unter anderem die Überstundenabrechnungen angesehen und die fehlende Übereinstimmung mit den Wartungs-/Arbeitsberichten festgestellt. Vorher seien Frau B , die die Arbeitsnachweise und die Abrechnungen gegenüber den Kunden bearbeite, die Widersprüchlichkeiten zwischen den Arbeitsnachweisen des Klägers und seinen Überstundenaufstellungen nicht aufgefallen. Sie habe auch bei der Abrechnung der Überstunden die Angaben des Klägers ohne Kontrolle übernommen, weil sie den Angaben der Mitarbeiter vertraut habe und wegen einer hohen Arbeitsbelastung keine Zeit für eine Kontrolle der Aufstellungen gehabt habe.

Sie ist der Ansicht, der Kläger müsse substantiiert zu ihrer Auswertung Stellung nehmen und auch das von ihm geführte Fahrtenbuch über sämtliche Dienstfahrten vorlegen. Eintragungen des Klägers in diesem Fahrtenbuch und einem von ihm geführten Tagebuch seien von ihm im Nachhinein vorgenommen worden, um in diesem Prozess und auch gegenüber dem Finanzamt zu betrügen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen

vom 25. November 2010 – 7 Ca 2506/10 –

die Klage abzuweisen,
im Wege der Widerklage den Kläger zu verurteilen,
an sie Schadensersatz wegen Überstundenbetrug/unberechtigt abgerechneter Überstunden in Höhe von EUR 16.206,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
an sie eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes von EUR 2.981,28 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er bestreitet weiterhin, die Beklagte bei der Abrechnung seiner Überstunden betrogen zu haben. Für ihn habe die betriebliche Arbeitszeit von 7.30 Uhr bis 16.15 Uhr uneingeschränkt gegolten. Eine Vereinbarung, wonach Überstunden mit Minusstunden an anderen Tagen zu verrechnen seien, habe es nicht gegeben. Er habe regelmäßig seine Arbeitsberichte bei der Beklagten eingereicht und monatlich seine Überstundenaufstellung abgegeben. Die Arbeitsberichte seien bei der Beklagten kontrolliert worden und auf ihrer Grundlage seien die Kundenrechnungen erstellt worden. Auch die Überstundenaufstellung sei bei der Beklagten kontrolliert worden. Die Überstundenvergütung sei jeweils mit der nächsten Monatsabrechnung ausgezahlt worden.

Er hat zu einzelnen Arbeitstagen Stellung genommen, um punktuell die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten zu widerlegen, er habe einen Arbeitszeitbetrug begangen. Die Beklagte habe nicht vollständig seine Wartungs-/Arbeitsberichte eingereicht. Es müssten auch die Fahrtzeiten in richtigem Umfang berücksichtigt werden. Er habe sogar in einem Zeitraum, in dem er arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, auf Druck der Beklagten gearbeitet. Diese Arbeitszeit sei zusätzlich zu der Entgeltfortzahlung vergütet worden.

Er habe weder in den Überstundenaufstellungen noch in seinem Fahrtenbuch noch in seinem Tagebuch unrichtige Angaben gemacht.

Die 2-Wochen-Erklärungsfrist habe die Beklagte nicht eingehalten. Die Wartungs-/Arbeitsberichte und die Überstundenaufstellungen seien regelmäßig und nicht erst nach Ausspruch der Kündigung bei der Beklagten überprüft worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist nach § 64 Abs. 2 b, c ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.

II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 25. Juni 2010 nicht beendet worden ist und dass die Beklagte dem Kläger aus Annahmeverzug Vergütung für die Monate Juni 2010 und Juli 2010 zu zahlen hat. Zutreffend hat es auch die mit der Widerklage von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung von Überstundenvergütung und auf Zahlung einer Vertragsstrafe abgewiesen. Soweit die Beklagte erstinstanzlich mit der Widerklage zusätzlich Schadensersatz wegen vorgespiegelter Auslastung während der regelmäßigen Arbeitszeit und Schadensersatz wegen Beschädigung eines Dienstwagens verlangt hat, ist dies nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

1. Die fristlose Kündigung vom 25. Juni 2010 ist wegen Fehlens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.

Die Beklagte hat nicht schlüssig dargetan, dass der Kläger sie mit der Überstundenaufstellung über den Umfang seiner tatsächlichen Arbeitszeit getäuscht hat, um unberechtigt Arbeitsentgelt von ihr zu erhalten.

Der im Außendienst tätige Kläger hat regelmäßig über seine geleistete Arbeit Wartungsberichte und Arbeitsberichte bei der Beklagten eingereicht. Zudem hat er monatlich Überstundenaufstellungen übergeben, in denen jeweils nur die Anzahl der Überstunden für einzelne Tage und der Kunde aufgeführt waren, bei dem die Überstundenarbeit jeweils verrichtet worden war. Angegeben war auch, um welche Arbeit es sich gehandelt hatte (Wartung, Reparatur, Störungsbeseitigung, Besprechung usw.). Die Beklagte hat regelmäßig dem Kläger dessen Grundlohn, der für eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden geschuldet wurde, und auch Überstundenvergütung auf der Grundlage der vom Kläger eingereichten Überstundenaufstellungen gezahlt. Sie hat im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 27. September 2010 die vom Kläger für die Zeit ab Oktober 2007 bis Dezember 2009 erstellten monatlichen Überstundenaufstellungen eingereicht mit zuvor von ihr vorgenommenen Korrekturen. Nach diesen Korrekturen sind Überstunden zwar angefallen, aber in geringerem Umfang. Sie hat angegeben, es seien 661 Überstunden unberechtigt geltend gemacht worden. Streit besteht nicht nur über die durchgeführten Wartungs- und Reparaturaufträge, sondern auch über die Fahrzeiten und einen angeblich vereinbarten Freizeitausgleich durch Verrechnung mit Minusstunden an anderen Arbeitstagen. Im Berufungsverfahren gibt die Beklagte unter Beibehaltung der grundsätzlichen Streitpunkte die Zahl der im Zeitraum Oktober 2007 bis Dezember 2009 "betrügerisch abgerechneten" Überstunden sogar mit 942,25 Arbeitsstunden an.

Das Vorbringen der Beklagten genügt nicht zur schlüssigen Darlegung eines Anspruchs auf Rückzahlung von geleistetem Überstundenentgelt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitnehmer, der die Vergütung von Überstunden fordert, im Einzelnen darzulegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Der Arbeitnehmer muss dazu die Anfangs- und Endzeiten und auch die Pausenzeiten für die einzelnen Arbeitstage darlegen (vgl. BAG, Urteil vom 17. April 2002 – 5 AZR 644/00 - ). Ist streitig, ob Arbeitsleistungen erbracht wurden, hat der Arbeitnehmer darzulegen, welche (geschuldete) Tätigkeit er ausgeführt hat (vgl. BAG, Urteil vom 25. Mai 2005 – 5 AZR 319/04 -).

Es müssen grundsätzlich die gleichen Anforderungen an den Vortrag des Arbeitgebers gestellt werden, wenn er die Rückzahlung von gezahltem Überstundenentgelt mit der Begründung fordert, der Arbeitnehmer habe keine oder nur weniger Überstunden geleistet. Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Beklagten nicht.

Sie verweist auf in ihrer Buchhaltung vorliegende Wartungsberichte und Arbeitsberichte, die sie vollständig ausgewertet habe. In den formularmäßigen Wartungsberichten befindet sich zwar eine Rubrik "Arbeitszeit", die aber nicht ausgefüllt ist. In den Arbeitsberichten über durchgeführte Reparaturen und Störungsbeseitigungen finden sich Angaben über die Arbeitszeit bei dem Kunden nach Uhrzeit und Zahl der Arbeitsstunden. Genaue Angaben zur Wegezeit fehlen, da nur die jeweilige Entfernungszone angegeben ist.

Diese spärlichen Angaben erlauben es nicht, die Arbeitszeiten des Klägers an einzelnen Tagen nachzuvollziehen, abgesehen davon, dass nach Angaben des Klägers die Arbeitsberichte auch nicht vollständig sind. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Beklagte in der Berufungsbegründung vorträgt, für die Monate Oktober 2007 und November 2007 fehlten gänzlich Arbeitsberichte, "die Überstunden ergäben". Sie hat für beide Monate überhaupt keine Arbeitsberichte des Klägers vorgelegt. Auch für die folgenden Monate trägt sie für einzelne Tage, aber auch für längere Zeiträume (z. B. 5.12.2007 bis 19.12.2007), vor, es lägen überhaupt keine Arbeitsberichte des Klägers vor. Eine Aufstellung, die derart gravierende Lücken bei der erforderlichen Rekonstruktion der tatsächlichen Arbeitszeiten des Klägers beinhaltet, kann keine Grundlage für einen Rückforderungsanspruch sein.

Der Umstand, dass die Arbeitszeiten des Klägers mit Arbeitsbeginn und Arbeitsende und Pausenzeiten nicht mehr im Einzelnen ermittelt werden können, geht nicht nur deshalb zu Lasten der Beklagten, weil sie als Anspruchstellerin nach allgemeinen Beweisregeln die Darlegungs- und Beweislast hat. Vielmehr ist zu beachten, dass es sich um eine organisatorische Frage handelt, wie die Beklagte sicherstellt, dass sie die erforderlichen Informationen über den Betriebsablauf und damit auch die tatsächlichen Arbeitszeiten des Klägers erhält (vgl. BAG, Urteil vom 17. April 2002 – 5 AZR 644/00 -). Der Obliegenheit, diese Organisationsfrage zu lösen, ist die Beklagte mit ihrem Berichtswesen nicht gerecht geworden. Statt einen jeweiligen Tagesbericht mit Beginn und Ende der Arbeitszeit und Pausenzeiten (Abfahrtszeit von zuhause, Ankunft bei dem ersten Kunden, Arbeitszeit bei dem ersten Kunden, Abfahrt zu dem zweiten Kunden und Ankunft, Arbeitszeit bei dem zweiten Kunden, Pausenzeiten usw.) zu verlangen, hat sie sich mit Angaben über die Arbeitszeit bei einzelnen Kunden und mit Angaben über die Wegezeit nach Entfernungszonen begnügt, wobei nicht einmal diese Angaben bei den reinen Wartungsaufträgen erfolgten. Der Nachteil geht zu ihren Lasten (vgl. zum Umfang einer anzuordnenden Berichtspflicht und auch zur Kontrolle durch Nachfrage bei Kunden: LAG Niedersachen, Urteil vom 22. August 2003 – 16 Sa 100/03 - ).

Zu würdigen ist auch, dass die Beklagte nicht nur die Wartungs-/Arbeitsberichte und Überstundenaufstellungen widerspruchslos entgegengenommen hat, sondern stets ohne Kürzung sowohl den Grundlohn als auch die vom Kläger geltend gemachten Überstunden bezahlt und damit die Berichte und Aufstellungen akzeptiert und in vollem Umfang anerkannt hat (vgl. zum Anerkenntnis durch Lohnabrechnung: BAG, Urteil vom 25. Mai 2005 – 5 AZR 319/04 - ). Wenn dies ohne jegliche Kontrolle der Richtigkeit der Überstundenaufstellung des Klägers erfolgte, hat die Beklagte die daraus folgenden Nachteile bei der Darlegung des Rückforderungsanspruchs zu tragen. Im Übrigen musste sie durch diese Praxis bei dem Kläger den Eindruck erwecken, sie verzichte auf eine genaue Erfassung der täglichen Arbeitszeiten einschließlich der Wegezeiten, er sei daher nicht zu weitergehenden Erfassungen verpflichtet, auch nicht im eigenen Interesse zur Abwehr des Vorwurfs eines Arbeitszeitbetrugs.

Da die Beklagte nicht schlüssig dargetan hat, dass der Kläger unberechtigt die zunächst von ihr anerkannten Überstunden abgerechnet hat, liegt auch der von ihr geltend gemachte Kündigungsgrund, für den sie ebenfalls darlegungspflichtig ist, nicht vor.

2. Der Kläger hat nach § 611 BGB in Verbindung mit § 615 BGB aus Annahmeverzug Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt für die Monate Juni 2010 und Juli 2010 in Höhe von jeweils EUR 3.207,57 brutto.

Da die fristlose Kündigung unwirksam ist und die erklärte ordentliche Kündigung zum 31. Juli 2010 wirkte, hat das Arbeitsverhältnis in diesem Zeitraum fortbestanden.

Die Beklagte kam durch den Ausspruch der fristlosen Kündigung in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots des Klägers bedurfte (vgl. BAG, Urteil vom 11. Januar 2006 – 5 AZR 98/05 -). Mit der fristlosen Kündigung hatte sie zum Ausdruck gebracht, dass sie dem Kläger keine Arbeit mehr zuwies und damit eine zwingende Mitwirkungshandlung unterließ.

Der Anspruch ist auch der Höhe nach gerechtfertigt.

Die Höhe des Vergütungsanspruchs richtet sich nach dem Lohnausfallprinzip. Danach ist der Arbeitnehmer so zu stellen, als wenn er während des Annahmeverzugs weitergearbeitet hätte. Ausweislich der Lohnabrechnung für April 2010 (Bl. 36 d. A.) ist der vom Kläger geltend gemachte Betrag gerechtfertigt.

3. Die Widerklage auf Rückzahlung von Überstundenentgelt in Höhe von EUR 16.207,70 brutto (942,25 Überstunden x EUR 17,20 brutto) ist bereits unzulässig.

Die Klage ist nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar erlangt der Arbeitnehmer bei rechtsgrundloser Gewährung des Bruttoarbeitslohns nicht nur die Auszahlung des entsprechenden Nettolohns und im Umfang der abgeführten Steuern eine entsprechende Befreiung einer gegenüber dem Fiskus bestehenden Steuerschuld, sondern auch durch die Abführung der Arbeitnehmeranteile an die Sozialversicherung eine Leistung ohne Rechtsgrund. Hinsichtlich des Sozialversicherungsanteils erlangt er einen Erstattungsanspruch nach § 26 Abs. 2 SGB IV, der ihm nach § 26 Abs. 3 SGB IV alleine zusteht. Dementsprechend hat der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer nur einen Anspruch auf Abtretung dieses gegen den Sozialversicherungsträger bestehenden Anspruchs. Diesen Betrag hätte die Beklagte von dem eingeklagten Rückzahlungsbetrag in Abzug bringen müssen. Da dies nicht erfolgt ist, ist die Widerklage auf Rückzahlung von Überstundenentgelt nicht hinreichend bestimmt (vgl. BAG, Urteil vom 9. April 2008 – 4 AZR 164/07 –).

Die Widerklage ist aber auch unbegründet, da die Beklagte nicht schlüssig dargetan hat, dass der Kläger unberechtigt Überstunden abgerechnet hat. Auf die vorstehenden Ausführungen zur fehlenden Rechtfertigung der fristlosen Kündigung wird verwiesen. Für die Voraussetzungen des Rückforderungsanspruchs ist die Beklagte als Anspruchstellerin ebenfalls darlegungspflichtig.

4. Die Widerklage auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach § 13 des Arbeitsvertrages ist schon deshalb unbegründet, weil der Kläger der Beklagten keinen Grund zur fristlosen Entlassung gegeben hatte.

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der sich keine Rechtsfragen stellten, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärt sind.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Schwartz Frenking Frießner