1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten im Rahmen der Vergütung des Klägers als Betriebsratsmitglied über die Zahlung von Nachtzuschlägen.

3

Der Kläger ist Betriebsrat im Betrieb der Beklagten. Beide Parteien sind tarifgebunden bezüglich der Tarifverträge für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen. Der Kläger ist in der Abteilung Logistik in Lohngruppe IIc) des Lohntarifvertrags beschäftigt. Seine monatliche Arbeitszeit beträgt 163 Stunden. Sein Bruttoentgelt betrug bis zum 30.06.2012 monatlich 2.140,00 EUR und ab dem 01.07.2012 monatlich 2.183,00 EUR.

4

Der Manteltarifvertrag für den Einzelhandel vom (MTV) enthält unter anderem nachfolgende Regelungen:

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§ 4 Mehrarbeit

6

[…]

7

(4)              Mehrarbeitsstunden sind mit 1/163 des Monatsentgelts und einem Zuschlag gemäß § 7 zu bezahlen. Auf Wunsch des Arbeitnehmers kann eine Abgeltung von Mehrarbeitsstunden durch Freizeit mit den entsprechenden Zeitzuschlägen erfolgen. Über den Zeitpunkt der Abgeltung ist eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer herbeizuführen.

8

§ 6 Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit

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(1) Nachtarbeit im Sinne dieses Tarifvertrages umfasst den Zeitraum von 19.30 Uhr bis 6.00 Uhr, in Verkaufsstellen von 20.00 Uhr bis|6.00 Uhr. […]

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(3)              Von der Betriebsleitung angeordnete Nachtarbeitsstunden sowie Arbeitsstunden an Sonn- und Feiertagen (von 0 bis 24 Uhr) sind gemäß §§ 4 und 7 abzugelten. […]

11

(5)              Wechselschichtarbeit, bei der sich die Schichten turnusmäßig ablösen und in der regelmäßig Nachtschichten anfallen, wird für alle Schichten mit einem Zuschlag von 10 % des Tarifentgelts bezahlt. […]

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§ 7 Zuschläge

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(1)              Mehr-, Nacht-, Sonntags-, Feiertags-, Spätöffnungs- und zuschlagpflichtige Samstagsarbeit sind mit Ausnahmen im Tankstellen- und Garagengewerbe (§ 8) mit folgenden Zuschlägen abzugelten:

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a) Spätöffnungsarbeit (§ 5 Abs. 1)                                                                      20%

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b) Mehrarbeit (§4)                                                                                                  25 %

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c) Mehrarbeit ab der 5. Mehrarbeitsstunde in der Woche              40%

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d) Nachtarbeit (§ 6), ausgenommen Wechselschichtarbeit

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gemäß §6 Abs. 5                                                                                                  55%

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[…]

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(3)              Spätöffnungszuschläge sind grundsätzlich in Freizeit zu gewähren. […] Auf Wunsch von Beschäftigten kann der Zuschlag im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber abgegolten werden.

21

(4) Treffen mehrere Zuschläge zusammen, ist jeweils nur der höchste Zuschlag zu zahlen.

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§ 8 Abweichende Regelungen für das Tankstellen-und Garagengewerbe

23

[…]

24

(3)              Mehr-, Nacht-, Sonn-  und Feiertagsarbeit sind mit  folgenden Zuschlägen abzugelten:

25

[…]

26

(4)              Treffen mehrere Zuschläge zusammen, ist jeweils nur der höchste Zuschlag zu zahlen.

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§ 10 Gehalts- und Lohnregelung

28

[…]

29

(7)              Der Arbeitnehmer muss spätestens am Schluss des Kalendermonats über sein Entgelt verfügen können. […]

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§ 15 Urlaub

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[…]

32

(10) Das Urlaubsentgelt bemisst sich nach dem Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 12 Monaten vor Antritt des Urlaubs, bei kürzerer Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit während der Dauer der Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit durchschnittlich verdient hat. Bei Angestellten wird jedoch mindestens das für den Urlaubsmonat geltende Gehalt, bei gewerblichen Arbeitnehmern der für den Urlaubsmonat geltende vereinbarte Lohn zugrunde gelegt. Nicht zum Arbeitsverdienst rechnen einmalige Zuwendungen, z.B. Gratifikationen, Jahrestantiemen, Jubiläumsgelder, Urlaubsgeld. […]

33

§ 24 Verfallklausel

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(1)              Die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen wie folgt:

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a)              3 Monate nach Fälligkeit:

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Ansprüche auf Abgeltung der Überstunden;

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b)              spätestens 3 Monate nach Ende des Urlaubsjahres bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses:

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Ansprüche auf Urlaub, Urlaubsabgeltung und Sonderzahlungen;

39

c)              6 Monate nach Fälligkeit:

40

alle übrigen aus Tarifvertrag und Arbeitsverhältnis entstandenen finanziellen Ansprüche.

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(2)              Die Ansprüche verfallen nicht, sofern sie innerhalb der vorgenannten Fristen schriftlich geltend gemacht worden sind.

42

(3)              Vorstehende Fristen gelten als Ausschlussfristen.

43

[…]

44

Ab Januar 2009 wurde der Kläger in der Abteilung Logistik eingesetzt. Seine Arbeitszeit lag regelmäßig zwischen 4:00 - 12:30 Uhr. Auch die Arbeitszeit sämtlicher anderer Vollzeitkräfte in der Abteilung begann spätestens um 4:00 Uhr morgens. Der nach § 7 Abs. 1d) MTV geschuldete Nachtzuschlag wurde dem Kläger anfangs ausgezahlt. Später gewährte die Beklagte den Zuschlag durch Freizeitausgleich.

45

Im Spätsommer 2011 wurde der Kläger in den im Beschäftigungsbetrieb bestehenden Betriebsrat und zu dessen Vorsitzenden gewählt. Kurz nach der Wahl vereinbarten die Beklagte und der Betriebsrat, dass der Kläger täglich für 3,5 Stunden für Betriebsratsarbeit von der Arbeit befreit wurde. Gleichzeitig wurde der Arbeitsbeginn für den Kläger einvernehmlich auf 6:00 Uhr verschoben, um den Mitarbeitern eine bessere Kontaktaufnahmemöglichkeit während der Arbeitszeit des Klägers zu ermöglichen. Die Arbeitszeit eines Großteils der Belegschaft beginnt täglich erst um 10:00 Uhr. Die Arbeitszeit der übrigen in Vollzeit beschäftigten Mitarbeiter der Abteilung Logistik begann weiterhin ganz überwiegend vor 4:00 Uhr morgens. Der prozentuale Anteil der Nachtarbeitszeit der in der Abteilung Logistik beschäftigten, vergleichbaren Arbeitnehmer im Verhältnis zu ihrer Gesamtarbeitszeit in den Kalenderjahren 2010 bis 2012 ergibt sich aus Anlage K 6 zum Schriftsatz vom 10.12.2012. Mit Schreiben vom 30.04.2012 beanspruchte der Kläger von der Beklagten vergeblich Zahlung von Nachtzuschlägen wie bisher.

46

Mit seiner am 03.07.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst Zahlung der offenen Nachtzuschläge für jeweils zwei Stunden an den in der Klageschrift genannten Tagen in den Monaten November 2011 bis Mai 2012 auf der Basis eines Stundenlohns iHv. 13,13 EUR brutto geltend gemacht und gleichzeitig die Feststellung verlangt, dass ihm für die Dauer seiner Mitgliedschaft im Betriebsrat ein Anspruch auf Zahlung der Nachtzuschläge zustehe. Mit Klageerweiterung vom 24.01.2013 hat er weitere Differenzen für die Monate Juni 2012 bis Oktober 2012 geltend gemacht unter Bezugnahme auf die als Anlage K7 zu diesem Schriftsatz zur Akte gereichten Arbeitsjournale und die sich daraus ergebenden Arbeitstage.

47

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass sich der Anspruch auf Bezahlung der Nachtzuschläge aus § 37 Abs. 4 BetrVG ergebe. Nach dem Tarifvertrag könne er zudem Bezahlung der Nachtzuschläge verlangen und müsse sich nicht auf einen Ausgleich in Freizeit verweisen lassen.

48

Nach Rücknahme des auf Feststellung gerichteten Klageantrags hat der Kläger erstinstanzlich zuletzt beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.978,69 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 144,43 EUR seit dem 01.12.2011, aus weiteren 303,30 EUR seit dem 01.01.2012, aus weiteren 317,75 EUR seit dem 01.02.2012, aus weiteren 303,03 EUR seit dem 01.03.2012, aus weiteren 317,75 EUR seit dem 01.04.2012, aus weiteren 303,30 EUR seit dem 01.05.2012 sowie aus weiteren 288,86 EUR seit dem 01.06.2012 zu zahlen;

50

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.428,71 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 279,85 EUR seit dem 01.07.2012, aus weiteren 324,04 EUR seit dem 01.08.2012, aus weiteren 324,04 EUR seit dem 01.09.2012, aus weiteren 176,75 EUR seit dem 01.10.2012 sowie aus weiteren 324,04 EUR seit dem 01.11.2012 zu zahlen.

51

Die Beklagte hat beantragt,

52

die Klage abzuweisen

53

Sie hat die Auffassung vertreten, dass dem Kläger aus § 37 Abs. 4 BetrVG kein Anspruch auf die streitgegenständlichen Nachtzuschläge erwachse. Er erleide infolge der Verschiebung seiner Arbeitszeit in die Tageszeit nicht diejenigen Nachteile, welche die Nachtzuschläge ausgleichen sollen. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Zuweisung von Arbeitszeiten während der Nacht. Sie wäre daher auch dann berechtigt gewesen, seine Arbeitszeiten in die Tagschicht zu legen, wenn er nicht in den Betriebsrat gewählt worden wäre. Sie sei nach § 78 Satz 2 BetrVG gehindert, den Kläger aufgrund seiner Betriebsratstätigkeit gegenüber den übrigen Mitarbeitern besser zu stellen. Weiter hält sie dem Anspruch des Klägers entgegen, dass dieser nicht an sämtlichen der genannten Tage Nachtschichten geleistet hätte, da er sich im November 2011 an drei Tagen und im Dezember 2011 an zwei Tagen und in Januar 2012 an vier Tagen auf Dienstreise befunden habe. Gleiches gelte für zwei Feiertage in April 2012, weitere drei Dienstreisetage im Mai 2012 sowie acht Urlaubs- und zwei Feiertage. Zudem könne der Kläger aufgrund der einvernehmlichen Abgeltung der Zuschläge in Freizeit nunmehr keine Abgeltung in Geld mehr verlangen. Schließlich hat sie dem klägerischen Anspruch die tarifvertragliche Ausschlussfrist entgegen gehalten.

54

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.01.2013 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass der Kläger auch dann keine Nachtarbeit geleistet hätte, wenn er nicht für Betriebsratstätigkeit von der Arbeitsleistung befreit worden wäre. Zudem seien für ihn die besonderen Erschwernisse, welche durch die Zuschläge vergütet werden sollen, gerade nicht eingetreten.

55

Gegen das ihm am 19.02.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger mit anwaltlichem Schriftsatz am 15.03.2013 Berufung eingelegt und diese am 19.04.2013 begründet.

56

Er vertritt weiterhin die Auffassung, dass ihm aus § 37 Abs. 4 BetrVG ein Anspruch auf Zahlung der Nachtzuschläge erwachse. Er sei mit den übrigen Vollzeitbeschäftigten der Abteilung Logistik vergleichbar, welche im streitgegenständlichen Zeitraum die Nachtzuschläge erhalten hätten. Seine Freistellung als Betriebsratsmitglied sei allein ursächlich für den Verlust des unmittelbaren Anspruchs auf die Nachtarbeit gewesen. Aus dem Tarifvertrag erwachse ihm ein Wahlrecht dahingehend, ob der Ausgleich der Zuschläge in Geld oder in Freizeit zu leisten sei.

57

Der Kläger beantragt,

58

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln, Az. 1 Ca 5142/12 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

59

1. an ihn 1.978,69 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 144,43 EUR seit dem 01.12.2011, aus weiteren 303,30 EUR seit dem 01.01.2012, aus weiteren 317,75 EUR seit dem 01.02.2012, aus weiteren 303,03 EUR seit dem 01.03.2012, aus weiteren 317,75 EUR seit dem 01.04.2012, aus weiteren 303,30 EUR seit dem 01.05.2012 sowie aus weiteren 288,86 EUR seit dem 01.06.2012 zu zahlen;

60

2. an ihn weitere 1.428,71 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 279,85 EUR seit dem 01.07.2012, aus weiteren 324,04 EUR seit dem 01.08.2012, aus weiteren 324,04 EUR seit dem 01.09.2012, aus weiteren 176,75 EUR seit dem 01.10.2012 sowie aus weiteren 324,04 EUR seit dem 01.11.2012 zu zahlen.

61

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

63

Sie ist der Auffassung, dass § 37 Abs. 4 BetrVG keine Anwendung finde, weil der Kläger sich selbst für eine Verschiebung seiner Arbeitszeit entschieden habe. Diese sei auch nicht zwingend notwendig gewesen, da wegen Betriebsratsarbeit gelegentlich verlängerte Anwesenheitszeiten nach 10:00 Uhr gemäß § 37 Abs. 3 BetrVG hätten ausgeglichen werden können. Eine Auszahlung der Zuschläge würde zudem eine unzulässige Bevorzugung des Klägers als Betriebsratsmitglied bedeuten.

64

Im Übrigen wird auf den Vortrag der Parteien in den Schriftsätzen vom 18.04., 21.05. und 08.08.2013 nebst Anlagen sowie auf das Terminsprotokoll vom 03.12.2013 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

66

I.

67

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 - 2, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 130 ZPO) eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts war teilweise aufzuheben und die Beklagte – unter Klageabweisung im Übrigen – wie aus dem Tenor ersichtlich zur Zahlung zu verurteilen. Der Kläger kann von der Beklagten nach § 37 Abs. 2 iVm. Abs. 4 BetrVG und § 7 Abs. 1 des unstreitig kraft beiderseitiger Tarifbindung (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG) auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Manteltarifvertrags für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen Zahlung von Nachtzuschlägen verlangen, soweit vergleichbare Arbeitnehmer im streitgegenständlichen Zeitraum zur Nachtarbeit herangezogen worden sind und ihnen hierfür Nachtzuschläge zustanden. Da ein Anspruch auf Zahlung von Nachtzuschlägen nicht für jeden einzelnen Arbeitstag des Klägers besteht, sondern nur in dem Umfang, wie auch die vergleichbaren Arbeitnehmer Nachtzuschläge verdient haben, war die weitergehende Berufung zurückzuweisen.

68

1)              Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Art und Umfang des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Die Vorschrift konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG (BAG, Urteil vom 05. April 2000 – 7 AZR 213/99, NZA 2000, 1174, juris-Rz. 15; Hess u.a./Glock, 8. Aufl., § 37 BetrVG Rz. 99, 103).

69

Für die Bemessung des Entgelts gilt das Lohnausfallprinzip (BAG, Urteil vom 05. Mai 2010 – 7 AZR 728/08, BAGE 134, 233, Rz. 29; Richardi/Thüsing, 13. Aufl., § 37 BetrVG Rz. 31, Moll/Roebers, NZA 2012, 57). Den Betriebsratsmitgliedern steht während der Arbeitsbefreiung dasjenige Arbeitsentgelt zu, das sie nach § 611 Abs. 1 BGB ohne Freistellung verdient hätten (BAG, Urteil vom 23. Juni 2004 – 7 AZR 514/03, NZA 2004, 1287, juris-Rz. 33). Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft der Arbeitnehmer zur Übernahme eines Betriebsratsmandats fördern. Ihnen soll die Befürchtung genommen werden, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung des Ehrenamts zu erleiden. Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, wenn das Betriebsratsmitglied weiterhin alle Entgeltbestandteile erhält, die es ohne Arbeitsbefreiung erreicht hätte. Zum Arbeitsentgelt iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG zählen neben der Grundvergütung alle Zuschläge und Zulagen, die es ansonsten verdient hätte, insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Erschwernis- und Sozialzulagen (BAG, Urteil vom 23. Juni 2004 – 7 AZR 514/03, NZA 2004, 1287, juris-Rz. 33; Urteil vom 05. April 2000 – 7 AZR 213/99, NZA 2000, 1174, juris-Rz. 15; LAG Hamburg, Urteil vom 09. August 2007 – 7 Sa 27/07, juris-Rz. 56; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG Rz. 31; Wlotzke/Preis/Kreft, 4. Aufl., § 37 BetrVG Rz. 21; GK/Weber, 9. Aufl., § 37 BetrVG Rz. 60; Hess u.a./Glock, § 37 BetrVG Rz. 57; Rieble, NZA 2008, 276).

70

Gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Dadurch soll sichergestellt werden, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden (BT-Drucksache VI/2729, S. 23; BAG, Urteil vom 16. Januar 2008 – 7 AZR 887/06, NZA 2008, 836, Rz. 15). Das Betriebsratsmitglied soll so gestellt werden, als ob es im Betrieb weitergearbeitet und keine Amtstätigkeit ausgeübt hätte (BAG, Beschluss vom 29. September 1999 – 7 AZR 378/98, juris-Rz. 6). Die Regelung des § 37 Abs. 4 BetrVG ist in erster Linie für freigestellte Betriebsratsmitglieder von Bedeutung, kann allerdings auch für nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder bedeutsam werden, wenn sie sich ihrer beruflichen Entwicklung nicht in gleicher Weise widmen können wie ihnen vergleichbare Arbeitnehmer (Fitting, § 37 Abs. 4 BetrVG Rz. 117).

71

2)              Hiernach hat der Kläger Anspruch auf Leistung der geltend gemachten Nachtzuschläge in der Höhe, wie sie vergleichbare Arbeitnehmer im streitgegenständlichen Zeitraum verdient haben.

72

a)              Allerdings hat der Kläger tatsächlich nicht während der zuschlagspflichtigen Zeiten (bis 6 Uhr) gearbeitet. Insoweit verlangt er Vergütung für fiktive Arbeitszeiten. Dies ist indes von § 37 Abs. 2 BetrVG in Verbindung mit § 37 Abs. 4 BetrVG gedeckt. Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Kläger tatsächlich die Erschwernisse der Nachtarbeit nicht hinzunehmen hatte. Dennoch stellt die Gewährung der Zuschläge keine nach § 78 Satz 2, 2. Alt. BetrVG unzulässige Begünstigung dar, sondern ist vielmehr Ausfluss des Benachteiligungsverbots. Nach § 37 Abs. 2 BetrVG ist das gesamte Entgelt fortzuzahlen, welches für die aufgrund der Betriebsratsarbeit ausgefallene Arbeit geleistet worden wäre. In Abgrenzung hierzu können aufgrund von § 37 Abs. 2 BetrVG diejenigen Aufwandsentschädigungen nicht beansprucht werden, die dem Ausgleich tatsächlich entstandener Aufwendungen dienen. Diese kann das Betriebsratsmitglied nicht verlangen, wenn ihm der entsprechende Aufwand tatsächlich nicht entstanden ist (vgl. BAG, Urteil vom 05. April 2000 – 7 AZR 213/99, NZA 2000, 1174, juris-Rz. 15 mwN; Urteil vom 14. September 1988 – 7 AZR 753/87, NZA 1989, 856, juris-Rz. 27 f. [Kilometergeld]); Wlotzke/Preis/Kreft, 4. Aufl., § 37 BetrVG Rz. 21). Dient eine Leistung dagegen nicht vorwiegend der Abgeltung eines wirklichen Mehraufwands, sondern sollen jedenfalls auch besondere Belastungen ausgeglichen werden, etwa nervlicher oder körperlicher Art, so ist sie kein von der Entgeltfortzahlung nach § 37 Abs. 2 BetrVG ausgenommener Aufwendungsersatz (GK/Weber, 9. Aufl., § 37 BetrVG Rz. 62).

73

Die streitgegenständlichen Nachtzuschläge sind unabhängig von einem tatsächlichen Aufwand der während der Nachtzeit arbeitenden Arbeitnehmer geschuldet und gleichen einen aufgrund der körperlichen Mehrbeanspruchung höheren Marktwert der Nachtarbeit aus. Sie gehören damit zum fortzuzahlenden Entgelt nach § 37 Abs. 2 BetrVG auch dann, wenn das Erschwernis der Nachtarbeit für das Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit tatsächlich nicht angefallen ist (vgl. allg. BAG, Urteil vom 05. April 2000 – 7 AZR 213/99, NZA 2000, 1174, juris-Rz. 15; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 18. Juni 2009 – 3 Sa 414/08, juris-Rz. 35; LAG Köln, Urteil vom 17. Oktober 2003 – 12 Sa 804/03, juris-Rz. 30; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG Rz. 31; GK/Weber, § 37 BetrVG Rz. 60; DKK/Wedde, 13. Aufl., § 37 BetrVG Rz. 50). Entsprechend hat das Bundesarbeitsgericht eine Mehrflugstundenvergütung als fortzuzahlendes Entgelt und nicht als Aufwendungsersatz angesehen (BAG, Urteil vom 16. August 1995 – 7 AZR 103/95, NZA 1996, 552, juris-Rz. 21). Ebenso hat es einen speziellen Lohnanspruch für Sonntagsarbeit als von § 37 Abs. 2 BetrVG erfasst angesehen, auch wenn das Betriebsratsmitglied aufgrund seiner Amtstätigkeit tatsächlich nicht an Sonntagen tätig wurde (BAG, Urteil vom 21.06.1957 – 1 AZR 465/56, BAGE 4, 192, juris-Rz. 11; so auch dem Grunde nach: LAG Köln, Urteil vom 21. November 1996 - 10 Sa 694/96, NZA-RR 1997, 477).

74

b)               Allerdings erhält § 37 Abs. 2 BetrVG nur den aus § 611 Abs. 1 BGB folgenden Entgeltanspruch für diejenige Arbeitsleistung aufrecht, die aufgrund der Amtstätigkeit des Betriebsratsmitglieds ausfällt. Einen eigenständigen Zahlungsanspruch begründet die Vorschrift nicht (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. März 2009 – 20 Sa 34/09, juris-Rz. 18; GK/Weber, § 37 BetrVG Rz. 54; Rieble, NZA 2008, 276).

75

Für die tatsächliche Arbeitszeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum hätte aufgrund ihrer tageszeitlichen Lage indes auch dann kein Anspruch auf Zahlung der Nachtzuschläge bestanden, wenn es aufgrund der teilweisen Arbeitsbefreiung nicht zu Arbeitsausfällen gekommen wäre.

76

Dennoch besteht infolge der Amtstätigkeiten des Klägers grundsätzlich ein Anspruch des Klägers auch auf Zahlung von Nachtzuschlägen. Nach Auffassung der Kammer folgt dies aus der Bemessungsvorschrift des § 37 Abs. 4 BetrVG. Wenn hiernach das Arbeitsentgelt der Betriebsratsmitglieder nicht geringer sein darf als dasjenige vergleichbarer Arbeitnehmer, löst sich die Entgeltbemessung des Betriebsratsmitglieds von der streng kausalen Betrachtungsweise des § 37 Abs. 2 BetrVG dahingehend, dass nur das Entgelt geschuldet sein soll, was bei Wegdenken der Inanspruchnahme durch die Betriebsratstätigkeit geschuldet wäre. Der Gesetzgeber hat vielmehr erkannt, dass eine hypothetische Betrachtung der Situation des Betriebsratsmitglieds erforderlich ist, um sicherzustellen, dass es trotz seiner Amtsausübung mit Blick auf die Vergütung genauso gestellt ist, wie es ohne diese stünde. Zur Objektivierung der hypothetischen Betrachtungsweise stellt das Gesetz auf den Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer ab (vgl. Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG Rz. 63 f.). Die Hypothese beschränkt sich dabei nicht darauf, nur die ausgefallene Arbeit hinzuzudenken. Diese Folge ergibt sich bereits aus § 37 Abs. 2 BetrVG. Vielmehr führt sie zu einer Entgeltbemessung, die auch etwa ausgebliebene Beförderungen, Gehaltserhöhungen, Weiterqualifizierungen (vgl. nur GK/Weber, § 37 BetrVG Rz. 116 ff.) sowie Schichtwechsel (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04. Februar 1998 – 8 Sa 867/97, NZA-RR 1998, 503, juris-Rz. 51; GK/Weber, § 37 BetrVG Rz. 119) und – nach Auffassung der Kammer - eine andere Lage der Arbeitszeit berücksichtigt, wenn dies gemessen an der Stellung der Vergleichsgruppe der hypothetischen Situation des Betriebsratsmitglieds entspricht (ebenso wohl LAG Niedersachsen, Urteil vom 01. August 1979 – 4 Sa 29/79, LAGE § 37 BetrVG 1972 Nr. 14; aA GK/Weber, § 37 BetrVG Rz. 121 und Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG Rz. 69, die den Anspruch dann jeweils schon aus § 37 Abs. 2 BetrVG folgern). Hiernach ist entscheidend, ob der Arbeitnehmer ohne die Übernahme des Betriebsratsamts eine entsprechende Vergütung erhalten hätte oder nicht.

77

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze steht dem Kläger in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang ein Anspruch auf (Nach-) Zahlung der Nachtzuschläge im Zeitraum November 2011 bis Oktober 2012 zu. Die nach § 37 Abs. 4 BetrVG gebotene hypothetische Betrachtung ergibt, dass dem Kläger Nachtzuschläge in diesem Umfang zugestanden hätten, wenn er sich nicht zur Amtsführung bereit gefunden hätte. Nur durch die Gewährung der Zuschläge kann dem Sinn und Zweck des § 37 Abs. 2 und 4 BetrVG entsprochen werden, das Betriebsratsmitglied vor Nachteilen infolge seiner Amtsführung zu bewahren. Entscheidend ist die aus Sicht der Kammer gegebene Kausalität der Amtstätigkeit für den Wegfall der entsprechenden Vergütungsansprüche. Anders als in Fällen, wo das Betriebsratsmitglied aus anderen Gründen als wegen der Amtstätigkeit seine Schichtzeiten verändert hat (vgl. zu einer solchen Konstellation etwa LAG Hamm [Westfalen], Urteil vom 13. Januar 2012 – 10 Sa 1225/11, juris-Rz. 43 f.), erfolgte die Änderung der Lage der Arbeitszeit des Klägers unstreitig allein aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung der Betriebsparteien und der Überlegung, seine Arbeitszeit so zu legen, dass er als Ansprechpartner auch für diejenigen Mitarbeiter zur Verfügung stünde, die täglich ihre Arbeit erst ab 10 Uhr aufnehmen

78

Diese Änderung der Arbeitszeiten erfolgte zwar auch im Einvernehmen mit dem Kläger. Doch ändert der Umstand einer konsensualen Direktionsrechtsausübung nichts daran, dass er bei hypothetischer Betrachtung weiterhin wie die vergleichbaren Kollegen seiner Abteilung überwiegend in der Nachtschicht eingesetzt worden wäre, hätten nicht die Betriebsparteien eine Verschiebung seiner Arbeitszeiten als Betriebsratsvorsitzender auf die Tagschicht für notwendig erachtet (vgl. aber LAG Hamm [Westfalen], Urteil vom 13. Januar 2012 – 10 Sa 1225/11, juris-Rz. 44 und zur Darlegungslast: BAG, Urteil vom 07. Februar 1985 – 6 AZR 72/82, BAGE 48, 76, juris-Rz. 24; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 18. Juni 2009 – 3 Sa 414/08, juris-Rz. 38). Zu einer entsprechenden Änderung der Lage der Arbeitszeit des Klägers war die Beklagte möglicherweise sogar verpflichtet. Denn aufgrund des Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) muss der Arbeitgeber durch entsprechende organisatorische Vorkehrungen dafür zu sorgen, dass Betriebsratsmitglieder in ihrer Amtseigenschaft regelmäßig nur während der Arbeitszeit in Anspruch genommen werden (BAG, Urteil vom 27. August 1982 – 7 AZR 30/80, BAGE 40, 95, juris-Rz. 19).

79

Dass dagegen ein von seiner Amtsausübung unabhängiger Wunsch des Klägers hinter der Änderung seiner Einsatzzeiten stand, ist nicht erkennbar geworden. Die Beklagte trägt keine Umstände vor, die hierauf deuten, sondern beschränkt sich auf den Einwand, dass die Verlegung der Arbeitszeit dem Wunsch des Klägers entsprochen habe. Hieraus folgt aber nicht, dass der Kläger diesen Wunsch aufgrund privater Interessen geäußert hätte. Vielmehr war als unstreitig anzusehen, dass dahinter die von Klägerseite angeführten betrieblichen Interessen standen. Ob die Verschiebung aufgrund der betriebsverfassungsrechtlichen Lage zwingend geboten war oder nicht, ist insoweit ohne Bedeutung.

80

c)              Der Kläger hat Anspruch auf Nachtzuschläge nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Aufgrund von § 37 Abs. 2 BetrVG darf ihm kein Anspruch auf mehr Nachtzuschläge entstehen als vergleichbare Arbeitnehmer im streitgegenständlichen Zeitraum hierauf einen Anspruch hatten. Ein Anspruch besteht daher nicht wie geltend gemacht für sämtliche Arbeitstage des Klägers, da er selbst vor Übernahme des Betriebsratsamts und auch die vergleichbaren Mitarbeiter nach diesem Zeitpunkt nicht jeweils an allen Arbeitstagen in der Nachtarbeitszeit gearbeitet haben.

81

Bei der nach § 37 Abs. 2 und 4 BetrVG gebotenen hypothetischen Betrachtung kann auf die Betrachtung vergangener Entgeltperioden des Betriebsratsmitglieds oder auf die Situation vergleichbarer Arbeitnehmer in der jeweils aktuellen Entgeltperiode abgestellt werden. Da es für den streitgegenständlichen Zeitraum vergleichbare Arbeitnehmer tatsächlich gab und grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger ohne sein Amt ebenso wie diese zur Nachtarbeit herangezogenen worden wäre, liegt es nahe, auf ihren Anteil an Nachtschichteinsätzen im streitgegenständlichen Zeitraum abzustellen.

82

Aus Sicht der Kammer ist die klägerische Darlegung der prozentualen Inanspruchnahme der vergleichbaren Arbeitnehmer durch Nachtarbeit geeignet, um den Anspruch des Klägers zu berechnen. Zwar sind in der Aufstellung der Anlage K 6 zu einzelnen Kollegen verschiedene Besonderheiten aufgezählt, die dazu geführt haben, dass diese nur in reduziertem Umfang zur Nachtarbeit herangezogen wurden. Mangels genauerer Angaben dazu, wie sich die jeweiligen Besonderheiten auf das Verhältnis von Nachtarbeitstagen zu den Gesamtarbeitstagen ausgewirkt haben, kann allerdings nicht bestimmt werden, ob der Kläger ohne seine Amtstätigkeit in größerem Umfang zur Nachtarbeit herangezogen worden wäre. Es bleibt damit für die hypothetische Betrachtungsweise des § 37 Abs. 4 BetrVG bei den für das jeweilige Kalenderjahr aufgeführten Durchschnittsangaben. Zumindest in diesem Umfang wäre auch der Kläger schon in den Nachtstunden ab 4:00 Uhr zur Arbeit herangezogen worden. Die Beklagte hat sich gegen diese Betrachtungsweise nicht gewandt.

83

Für die geltend gemachten Monate ergeben sich im Einzelnen folgende Ansprüche:

84

November 2011              10 Tage x 2 Std. x 79,30 % x 13,13 EUR x 55 % = 114,53 EUR

85

Dezember 2011              21 Tage x 2 Std. x 79,30 % x 13,13 EUR x 55 % = 240,51 EUR

86

Januar 2012                             22 Tage x 2 Std. x 97,10 % x 13,13 EUR x 55 % = 308,53 EUR

87

Februar 2012              21 Tage x 2 Std. x 97,10 % x 13,13 EUR x 55 % = 294,51 EUR

88

März 2012                            22 Tage x 2 Std. x 97,10 % x 13,13 EUR x 55 % = 308,53 EUR

89

April 2012                            21 Tage x 2 Std. x 97,10 % x 13,13 EUR x 55 % = 294,51 EUR

90

Mai 2012                            20 Tage x 2 Std. x 97,10 % x 13,13 EUR x 55 % = 280,48 EUR

91

Juni 2012                            19 Tage x 2 Std. x 97,10 % x 13,13 EUR x 55 % = 266,46 EUR

92

Juli 2012                            22 Tage x 2 Std. x 97,10 % x 13,39 EUR x 55 % = 314,64 EUR

93

August 2012                            22 Tage x 2 Std. x 97,10 % x 13,39 EUR x 55 % = 314,64 EUR

94

September                            12 Tage x 2 Std. x 97,10 % x 13,39 EUR x 55 % = 171,62 EUR

95

Oktober 2012              22 Tage x 2 Std. x 97,10 % x 13,39 EUR x 55 % = 314,64 EUR

96

3)              Der Anspruch des Klägers nach § 37 Abs. 4 BetrVG iVm. § 7 Abs. 1 MTV richtet sich auf Zahlung und kann von der Beklagten nicht einseitig durch Freizeitgewährung abgegolten werden. Das ergibt die Auslegung der Tarifregelung.

97

a)              Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben der Tarifnorm zu haften. Bei nicht eindeutigem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist dabei stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen - ohne Bindung an eine Reihenfolge - weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags oder die praktische Tarifübung, ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, gesetzeskonformen und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, Urteil vom 15. Mai 2013 – 7 AZR 665/11, Rz. 44 mwN; Urteil vom 20. März 2012 – 9 AZR 518/10, ZTR 2012, 390, Rz. 15).

98

b)              Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist § 7 Abs. 1d) MTV dahin auszulegen, dass er hinsichtlich der dort geregelten Nachtzuschläge einen Zahlungsanspruch begründet.

99

Dem allgemeinen Wortgebrauch nach wird unter „Zuschlag“ ein „Entgelt“ oder eine „Gebühr“ verstanden, „die unter bestimmten Bedingungen zusätzlich zu dem normalen Entgelt, der normalen Gebühr zu zahlen ist“ (Duden online). Auch das Arbeitszeitgesetz sieht als Ausgleich für die besonderen Erschwernisse der Nachtarbeit alternativ einen angemessenen Freizeitausgleich oder aber die Gewährung eines „Zuschlags“ auf das dem Arbeitnehmer zustehende Entgelt vor (vgl. § 6 Abs. 5 ArbZG). Den Begriff des Zuschlags versteht das Gesetz an dieser Stelle mithin als Entgeltzahlung.

100

Dass dies auch dem Begriffsverständnis der Parteien des Manteltarifvertrags für den Einzelhandel entsprach, ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang. So sieht § 4 Abs. 4 Satz 1 MTV ausdrücklich die „Zahlung“ eines Zuschlags nach § 7 MTV vor. Nur auf Wunsch des Arbeitnehmers kann dagegen eine „Abgeltung“ von Mehrarbeitsstunden durch Freizeit mit entsprechenden „Zeitzuschlägen“ erfolgen. Dass „normale“ Zuschläge grundsätzlich zu bezahlen sind, ergibt sich ebenso aus den Regelungen in § 5 Abs. 2 MTV („sind von der Verpflichtung zur Zahlung von Zuschlägen an Samstagen gemäß Abs. 1 befreit“), § 6 Abs. 5 MTV („wird für alle Schichten mit einem Zuschlag von 10 % des Tarifentgelts bezahlt“), § 8 Abs. 3 MTV („so ist für die an diesem Tag geleistete Sonntagsarbeit ein Zuschlag gemäß Absatz 3 zu zahlen“) sowie in den wortgleichen §§ 7 und 8 MTV in ihrem jeweiligen Absatz 4 („Treffen mehrere Zuschläge zusammen, ist jeweils nur der höchste Zuschlag zu zahlen“).

101

Demgegenüber spricht der Tarifvertrag in § 6 Abs. 3 MTV und § 7 Abs. 1 MTV allgemein von einer „Abgeltung“ der Zuschläge, wenn damit auch die in § 4 Abs. 4 Satz 2 MTV und § 7 Abs. 3 MTV vorgesehene Möglichkeit der Gewährung von „Zeit“- bzw. „Spätöffnungszuschlägen“ durch Freizeitgewährung eröffnet sein soll. Dass die „Abgeltung“ von Zuschlägen auch ihre Auszahlung bedeuten kann, ergibt sich wiederum aus § 7 Abs. 3 Satz 4 MTV, wonach auch Spätöffnungszuschläge auf Wunsch des Beschäftigten „abzugelten“ sind (vgl. BAG, Urteil vom 07. Februar 1995 – 3 AZR 483/94, NZA 1995, 1048, juris-Rz. 23). Hier kann die Abgeltung als Ausnahme zu dem für die Spätöffnungszuschläge regelmäßig vorgesehenen Freizeitausgleich (§ 7 Abs. 3 Satz 1 MTV) nur als eine Abgeltung durch Zahlung verstanden werden. Die Aufnahme einer gesonderten Regelung für den Ausgleich von Spätöffnungszuschlägen in § 7 Abs. 3 Satz 1 MTV spricht ihrerseits wiederum dafür, dass Zuschläge grundsätzlich als Entgeltzahlung zu leisten sind und der für die Spätöffnungszuschläge vorgesehene Freizeitausgleich nur als Ausnahme hierzu geregelt ist.

102

Von dem hier vertretenen Regelungsverständnis gehen auch andere Gerichte in Entscheidungen zu § 7 MTV entsprechenden Tarifregelungen aus. So ist etwa das Bundesarbeitsgericht hinsichtlich der parallel zu den Nachtzuschlägen geregelten Überstundenzuschläge in der Vorgängerregelung (§ 7 des Manteltarifvertrags vom 10.02.2006) von einem Zahlungsanspruch ausgegangen (BAG, Urteil vom 20. Oktober 2010 – 4 AZR 552/08, juris, Rz. 52; ebenso etwa Urteil vom 22. Oktober 2003 – 10 AZR 3/03, juris-Rz. 27 ff.; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. Februar 2013 – 23 Sa 1763/12, juris; Hess. LAG, Urteil vom 06. November 2008 – 9 Sa 1068/08, juris). In einer Entscheidung zu der (wortgleichen) Vorgängerregelung des Manteltarifvertrags zu den Überstundenzuschlägen (in § 4 Abs. 4 des Manteltarifvertrags vom 23. Juli 1993) hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich die Abgeltung auf Aufzahlung des Zuschlags gerichtet angesehen und insoweit nicht zugunsten des Arbeitgebers eine Wahlschuld, sondern zugunsten der tarifgebundenen Arbeitnehmer eine Ersetzungsbefugnis angenommen, welche diesen die Möglichkeit eröffnet, anstelle der Auszahlung des Zuschlags Freizeitausgleich zu verlangen (BAG, Urteil vom 07. Februar 1995 – 3 AZR 483/94, NZA 1995, 1048, juris-Rz. 28). Auch dies bestätigt die Annahme einer tariflichen Grundregel dahingehend, dass Zuschläge als Entgeltbestandteil auszuzahlen sind.

103

c)              Zwischen den Parteien ist auch keine Abweichung von der tariflichen Regelung vereinbart. Unabhängig davon, dass eine solche Regelung nach § 4 Abs. 3 TVG unzulässig sein dürfte, fehlt es hierzu auch an einer entsprechenden Willenserklärung des Klägers. In der widerspruchslosen Hinnahme des Freizeitausgleichs kann diese nicht gesehen werden. Ein Fall des § 151 Abs. 1 BGB liegt nicht vor, da die Abbedingung des Zahlungsanspruchs mit Ersetzungsbefugnis nicht ausschließlich zugunsten des Arbeitnehmers wirken würde.

104

d)              Entgegen der Auffassung der Beklagten erlangt der Kläger durch die Auszahlung der Nachtzuschläge keine Besserstellung als die übrigen Belegschaftsmitglieder. Nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG wirkt der Tarifvertrag unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse aller tarifunterworfenen Arbeitnehmer ein, so dass die Beklagte gezwungen ist, diesen Mitarbeitern auf Verlangen die Nachtzuschläge gleichfalls auszuzahlen.

105

4)              Die sechsmonatige Ausschlussfrist des § 24 Abs. 1c) des Manteltarifvertrags hat der Kläger jeweils gewahrt. Die Ansprüche für den Zeitraum November 2011 bis April 2012 wurden mit Schreiben vom 30.04.2012 geltend gemacht. Dieses ist der Beklagten – nach unwidersprochener Klägerangabe im Kammertermin vom 03.12.2013 – am selben Tage zugegangen. Die Ansprüche für Mai 2012 hat der Kläger erstmals mit der Klage vom 02.07.2012 geltend gemacht, welche ebenso einen Feststellungsantrag hinsichtlich des Nachtzuschlagsanspruchs während der Dauer seiner Betriebsratstätigkeit enthielt. Hierdurch war ein Verfall jedenfalls der bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Ansprüche gehindert. Mit Klageerweiterung vom 24.01.2013, der Beklagten am 25.01.2013 zugegangen, hat der Kläger die Klage zudem auf die Ansprüche für Juni bis Oktober 2012 beziffert erweitert.

106

5) Der Zinsanspruch folgt jeweils aus § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 288 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB.

107

II.

108

Die Kosten des Rechtsstreits waren den Parteien gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 525 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO entsprechend ihrem Unterliegen und Obsiegen aufzuerlegen.

109

III.

110

Die Revision war nicht zuzulassen. Zulassungsgründe nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich.

111

RECHTSMITTELBELEHRUNG

112

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

113

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.