Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 862/17

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten in dem fortzusetzenden Berufungsverfahren zuletzt noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung im Kleinbetrieb während der Wartefrist sowie über einen Entschädigungsanspruch nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) aufgrund einer Benachteiligung wegen des Geschlechts.

Der Beklagte ist Rechtsanwalt und betreibt eine Kanzlei in Köln mit einem angestellten Rechtsanwalt, einer angestellten Rechtsanwältin, drei weiblichen Rechtsanwaltsfachangestellten, einer Auszubildenden und drei als stundenweise Aushilfe beschäftigten weiteren weiblichen Rechtsanwaltsfachangestellten. Nach eigenen Bekundungen bearbeitet der Beklagte seit über 25 Jahren arbeitsrechtlichen Mandate überwiegend auf Arbeitgeberseite. Bei dem Beklagten war im streitgegenständlichen Zeitraum ua. Frau S T beschäftigt, wobei das Arbeitsverhältnis zur Zeugin zum 31.12.2019 endete. Ende des Jahres 2016 ging eine der Vollzeitkräfte wegen der Geburt ihres Kindes in Mutterschutz und sich anschließende Elternzeit.

Die Klägerin, deren Geburtsname J ist und die am .1976 geboren ist, schloss mit dem Beklagten unter dem 25.11.2016 einen Anstellungsvertrag, bzgl. dessen Wortlaut auf Bl. 15-23, 103-111 d.A. Bezug genommen wird. Auf dieser Grundlage trat die Klägerin am 02.01.2017 auf Basis einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 2.950,- Euro ihre Arbeit als Rechtsanwaltsfachangestellte im Sekretariat in der Kanzlei des Beklagten an.

Unter dem 10.01.2017 (Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 17.03.2017, Bl. 67, 96 d.A.) beantragte die Klägerin Sonderurlaub für ihre bevorstehende Hochzeit am 17.03.2017, den der Beklagte genehmigte.

Am 24.01.2017 setzte die Klägerin den Beklagten telefonisch über die am gleichen Tag erlittene Fehlgeburt im frühen Schwangerschaftsstadium und ihre bis zum 27.01.2017 andauernde Arbeitsunfähigkeit in Kenntnis. Der Klägerin wurde durch Attest eines Gynäkologen aus H (Anlage B 3 zur Klageerwiderung vom 17.03.2017, Bl. 98, 113 d.A.) eine Arbeitsunfähigkeit vom 24.01.2017 bis zum 27.01.2017 bescheinigt.

Am Montag, den 30.01.2017 nahm die Klägerin ihre Arbeit wieder auf.

Am 07.02.2017 kam es zwischen den Parteien zu einem Gespräch unter vier Augen, in dem unter anderem über die Büroorganisation und die Arbeitszeiten der Klägerin gesprochen wurde. Der weitere Inhalt des Gesprächs im Einzelnen ist zwischen den Parteien streitig.

Am Freitag, den 10.02.2017, erkrankte die Klägerin und verließ nach Rücksprache mit dem Beklagten ihren Arbeitsplatz. Der Klägerin wurde durch eine Erstbescheinigung eines Allgemeinmediziners aus N vom 13.02.2017 eine Arbeitsunfähigkeit vom 13.02.2017 bis zum 24.02.2017 (= zwei Wochen) attestiert. Bzgl. der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wird auf Bl. 99, 116 d.A. Bezug genommen. Aus der Gerichtsakte ergibt sich, dass der ausstellende Arzt eine sog. Neurasthenie (ICD-10-Code: F.48.0 G), dh. eine psychosomatische Erkrankung, diagnostizierte.

Nach Erhalt bzgl. Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 13.02.2017 ordentlich innerhalb der Probezeit zum 27.02.2017. In dem Kündigungsschreiben, bzgl. dessen Inhalt auf Bl. 29-30, 100-101, 117-118 d.A. Bezug genommen wird, heißt es ua:

„… Nach ihrer Genesung können wir uns gerne über ein neu abzuschließendes Arbeitsverhältnis unterhalten. Bitte haben Sie jedoch Verständnis dafür, dass ich in Anbetracht Ihrer Krankschreibung von zwei Wochen und der Tatsache, dass Sie damit schon in den ersten zwei Monaten drei Wochen krankheitsbedingt ausfallen, das Arbeitsverhältnis so nicht fortsetzen werde.“

Die Klägerin holte das Kündigungsschreiben, das als Einschreiben per Rückschein verschickt wurde (siehe Bl. 31 d.A.), nach Mitteilung am 16.02.2017 bei der Poststelle ab.

Am 16.02.2017 um 21:03 Uhr schickte die Klägerin dem Beklagten folgende Textnachricht per Mobiltelefon (SMS):

„Sehr geehrter Herr H , ich habe heute Ihre Kündigung bei der Post abgeholt. Das hat mich schon enttäuscht, auch wenn es nicht ganz überraschend kam. Sie erinnern sich an das Gespräch am 07.02., bei dem Sie mir mitteilten, dass Sie mich kündigen müssen, wenn ich wieder schwanger werden möchte. Ich frage mich nun, ob Sie ernsthaft an einem möglichen neuen Arbeitsverhältnis interessiert sind, sobald ich wieder genesen bin. Ich hatte ja auf Ihre Frage bzgl. des Wunsches ggf. erneut schwanger zu werden, nicht geantwortet und möchte dies eigentlich auch künftig ungerne tun. Daher wäre ich Ihnen verbunden, wenn Sie mir dies ehrlich mitteilen würden, da ich ungern ein zweites Mal gekündigt werden würde. Sollte dies der Fall sein, würde ich mir lieber etwas Anderes nach meiner Genesung suchen. Wir sollten dann allerdings wegen der Überstunden noch einmal miteinander sprechen.“

Bzgl. des Wortlauts der Textnachricht wird auf Bl. 32-33, 120-121 d.A. Bezug genommen.

Am 21.02.2017 bescheinigte eine Gynäkologin aus N mit einer Erstbescheinigung eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bis zum 07.03.2017. Bzgl. der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wird auf Bl. 102 d.A. Bezug genommen.

Als Reaktion auf die Nachricht der Klägerin wandte sich der Beklagte mit einem Schreiben vom 22.02.2017, bzgl. dessen Inhalt auf Bl. 34-35, 122-123 d.A. Bezug genommen wird, an die Klägerin. In dem Schreiben heißt es ua. wie folgt:

„… Zunächst einmal halte ich fest, dass ich Ihnen im Einstellungsgespräch erläutert habe, dass ich eine Arbeitskraft für meinen wichtigsten Arbeitsplatz suche, der selbstverständlich voraussetzt, dass sich dieser Mitarbeiter intensiv in meine Kanzleiorganisation einarbeitet und dauerhaft zur Verfügung steht. Wenn Ihre Lebensplanung schon beim Einstellungsgespräch war, kurzfristig schwanger zu werden, hätten Sie mir dies offenbaren müssen, da Sie dann für die zu besetzende Stelle nicht in Frage gekommen wären.

Eine Frage nach Ihrer Lebensplanung wollen Sie auch in Zukunft nicht beantworten, verlangen aber von mir ehrliche Antworten. Sie sind enttäuscht, wenn Sie eine Kündigung erhalten, nachdem Sie mir in der Probezeit nach einer einwöchigen Erkrankung ohne jeden Kommentar eine Krankmeldung für die Dauer von gleich 2 Wochen vorlegen. Ich kann darauf nur erwidern, dass ich von Ihnen ein anderes Verhalten erwartet habe und was die Ehrlichkeit angeht, sollten Sie sich besser an die eigene Nase fassen!

Ein Gespräch über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Konditionen kommt für mich nicht mehr in Betracht. Ich wünsche Ihnen trotzdem auf Ihrem Lebensweg weiterhin alles Gute und empfehle Ihnen dringend einen anderen Umgang mit Ihren Arbeitgebern.“

Mit ihrer am 27.02.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen, dem Beklagten am 08.03.2017 zugestellten Klage (Bl. 42 d.A.) hat sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 13.02.2017 gewandt und zudem den sogenannten allgemeinen Feststellungsantrag angekündigt. Gleichzeitig hat die Klägerin eine Entschädigung aufgrund einer Benachteiligung wegen des Geschlechts, die Vergütung von 21 Überstunden und Weiterbeschäftigung geltend macht.

Mit Schreiben vom 09.03.2017 (Anlage B 7 zum Schriftsatz des Beklagten vom 19.09.2017, Bl. 177 a d.A.) kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin erneut vorsorglich ordentlich in der Probezeit zum 23.03.2017. Nach den Behauptungen der Klägerin sei ihr das Kündigungsschreiben am 10.03.2017 zugegangen, während der Beklagte behauptet, dass der Zugang bereits am 09.03.2017 bewirkt worden sei.

Ferner sprach der Beklagte auf Seite 20 seiner Klageerwiderung vom 17.03.2017 (Bl. 93 d.A.) hilfsweise eine fristlose außerordentliche Kündigung wegen Verleumdung aus. Diesen Schriftsatz nahm der Klägervertreter im Rahmen der Güteverhandlung beim Arbeitsgericht am 21.03.2017 als zugestellt entgegen (Bl. 126 d.A.).

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe sie in dem Personalgespräch am 07.02.2017 gefragt, ob sie plane, eine Familie zu gründen. Nachdem sie mitgeteilt hatte, dass sie diese private Frage nicht beantworten möge, habe der Beklagte ihr mitgeteilt, dass er sie – wenn sie wieder schwanger werden möchte – kündigen müsse.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 13.02.2017 sei nach § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 AGG unwirksam, da der Beklagte sie mit der Kündigung wegen ihres Geschlechts benachteiligt habe. Die diskriminierenden Beweggründe ergäben sich eindeutig aus dem Kündigungsschreiben vom 13.02.2017 sowie dem Schreiben vom 22.02.2017. Aufgrund der Diskriminierung könne die Klägerin auch verlangen, dass ihr eine Entschädigung in Höhe von mindestens drei Gehältern gezahlt wird. Auch bezüglich der Kündigung vom 09.03.2017 sei eine Diskriminierung wegen des Geschlechts anzunehmen. Ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung vom 17.03.2017 bestehe nicht. Zudem hat die Klägerin insoweit bestritten, dass der Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten habe.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 13.02.2017 nicht beendet worden ist;

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die ordentliche Kündigung vom 09.03.2017 nicht beendet worden ist;

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3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die außerordentliche Kündigung vom 17.03.2017 nicht beendet worden ist;

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4. den Beklagten zu verurteilen, an sie eine Entschädigung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Höhe der Entschädigung wird in das Ermessen des Gerichts gestellt, sollte aber einen Betrag von 8.850,- Euro (netto) nicht unterschreiten;

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5. den Beklagten zu verurteilen, an sie 387,19 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2017 zu zahlen;

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6. den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtstreits zu den bisherigen Bedingungen als Rechtsanwaltsfachangestellte in seinem Betrieb in Köln weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe ihm bereits im Rahmen des Vorstellungsgesprächs erläutert, dass sie im März des Jahres 2017 ihren Lebensgefährten heiraten und deshalb Urlaub nehmen wolle. Im Gespräch am 07.02.2017 habe er keinesfalls Fragen nach der Familienplanung der Klägerin gestellt oder das Thema Schwangerschaft erwähnt. Durch die ihm bekannte geplante Heirat der Klägerin und die mitgeteilte Fehlgeburt sei für ihn völlig klar gewesen, dass die Klägerin plante, ein Kind zu zeugen. Dass er trotz Kenntnis dieser Umstände nicht bereits nach Bekanntwerden der Fehlgeburt gekündigt habe, zeige doch eindeutig, dass der Grund für die ausgesprochene Kündigung nicht eine etwaig geplante Schwangerschaft der Klägerin gewesen sei. Letztere habe bei der Kündigungsentscheidung ebenso wie die Fehlgeburt gar keine Rolle gespielt. Vielmehr habe ihn ausschließlich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Klägerin für den Zeitraum von zwei Wochen dazu veranlasst, das Anstellungsverhältnis zu beenden. Dies habe er auch der Zeugin T gesagt, der er zudem nach Erhalt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aufgegeben habe, das Kündigungsschreiben zu fertigen. Gegen eine Diskriminierung der Klägerin wegen ihres Geschlechts spreche auch, dass er der Klägerin im Kündigungsschreiben ein Gesprächsangebot über eine mögliche Wiedereinstellung – nach Genesung – unterbreitet habe. Der Beklagte hat behauptet, dass weder die vorherige Fehlgeburt der Klägerin noch eine irgendwann in der Zukunft eintretende Schwangerschaft bei seinem Kündigungsentschluss eine Rolle gespielt habe, wobei sich der Beklagte insofern auf das Zeugnis von Frau T berufen hat.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, eine Diskriminierung der Klägerin liege insgesamt nicht vor. Der Klägerin sei es nicht gelungen, Indizien vorzutragen, die eine Diskriminierung wegen des Geschlechts nahelegen würden. Ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung liege in der fortgesetzten Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe sie wegen ihres Geschlechts diskriminiert. Die Vorwürfe erfüllten die Tatbestände der Beleidigung sowie der üblen Nachrede und würden ihn in seinem Ehrgefühl verletzen.

Das Arbeitsgericht hat mit am 28.09.2017 verkündeten Urteil, dessen Tenor mit Beschluss vom 17.11.2017 berichtigt wurde, die Klage für insgesamt zulässig und teilweise begründet erachtet. Die Kündigung des Beklagten vom 13.02.2017 sei gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG aufgrund einer Benachteiligung der Klägerin wegen des Geschlechts unwirksam. Die Klägerin habe hinreichend dargetan, dass der Beklagte eine etwaig von ihr beabsichtigte Schwangerschaft zumindest als Teil eines Motivbündels zur Grundlage der ausgesprochenen Kündigung genommen habe. Dies folge im Wesentlichen aus dem Schreiben des Beklagten vom 22.02.2017, das in direktem inhaltlichen und zeitlichen Zusammenhang zu der Kündigung gestanden habe. Die hiermit verbundene Indizwirkung habe der Beklagte nicht zu widerlegen vermocht, zumal ein Teil der Ausfallszeiten, die nach Darstellung des Beklagten maßgebliches Motiv für die Kündigung gewesen seien, auf einer von der Klägerin erlittenen Fehlgeburt beruht habe. Die durch Ausspruch der Kündigung vorgenommene Diskriminierung ist nach Bewertung des Arbeitsgerichts auch nicht gerechtfertigt. Aufgrund der durch den Ausspruch der Kündigung vom 13.02.2017 erfolgten Diskriminierung der Klägerin wegen des Geschlechts hat das Arbeitsgericht der Klägerin gemäß § 15 Abs. 2 AGG eine Entschädigung in Höhe von 4.425,- Euro nebst Rechtshängigkeitszinsen zugesprochen. Die außerordentliche Kündigung (Schriftsatzkündigung) vom 17.03.2017 hat das Arbeitsgericht wegen des Fehlens eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB als fristlose Kündigung für unwirksam befunden. Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 09.03.2017 hat das Arbeitsgericht als Kündigung während der Wartefrist des § 1 KSchG für rechtswirksam mit der Folge gehalten, dass es eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 23.03.2017 angenommen hat, so dass der – weitergehende – Kündigungsschutzantrag im Übrigen abgewiesen wurde. Mangels Fortbestands des Arbeitsverhältnisses hat das Arbeitsgericht die Klage auf Weiterbeschäftigung ebenfalls abgewiesen. Schließlich hat es im Hinblick auf die Vergütung von Überstunden die Klage abgewiesen. Im Übrigen wird bzgl. des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens auf den Tatbestand und bzgl. der Begründung auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils auf Bl. 178-198 d.A. und bzgl. des Beschlusses des Arbeitsgerichts, mit dem der Tenor berichtigt wurde, auf Bl. 205-206 d.A. Bezug genommen.

Gegen das dem Beklagten am 06.11.2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 08.11.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.02.2018 – am 06.02.2018 begründet.

Mit am 18.04.2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin – nach Verlängerung der Frist zur Beantwortung der Berufungsbegründung bis zum 20.04.2018 – die Berufung beantwortet und Anschlussberufung, soweit der Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG teilweise abgelehnt wurde, eingelegt und diese begründet. Damit ist zugleich die erstinstanzliche Abweisung des Kündigungsschutzantrages zu Ziffer 2, soweit ein Bestand des Arbeitsverhältnisses über den 23.03.2017 hinaus geltend gemacht wurde, die erstinstanzliche Abweisung der Zahlungsklage bzgl. der Überstunden (= Klageantrag zu Ziffer 5) und die erstinstanzliche Abweisung des Weiterbeschäftigungsantrages (= Klageantrag zu Ziffer 6) rechtskräftig geworden.

Der Beklagte hat im Berufungsverfahren seinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft.

Der Beklagte hat gemeint, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht – bezogen auf die Klageanträge zu Ziffer 1, 3 und Ziffer 4 – der Klage teilweise stattgegeben. Das Urteil des Arbeitsgerichts beruhe auf einer falschen und unzureichenden Tatsachenfeststellung, einer fehlerhaften Beweiswürdigung, einer fehlerhaften Subsumtion des Sachverhalts sowie auf fehlerhafter Rechtsanwendung und Verfahrensfehlern. Der Beklagte hat behauptet, die Kündigung vom 13.02.2017 sei ausschließlich aufgrund der zweiwöchigen Krankschreibung der Klägerin vom 13.02.2017 bis zum 24.02.2017 erfolgt, was er so mit der Mitarbeiterin und Zeugin T besprochen habe, die seiner Ansicht nach – wie von ihm angeboten – vom Arbeitsgericht als Zeugin zu vernehmen gewesen wäre. Auch den Inhalt des Gesprächs vom 07.02.2017 habe das Arbeitsgericht – so die Auffassung des Beklagten – nicht hinreichend aufgeklärt. Dem Schreiben vom 22.02.2017 als alleinige Reaktion auf die Textnachricht der Klägerin vom 16.02.2017, die eine zeitliche Zäsur darstelle, seien Rückschlüsse auf den Entschluss zur Kündigung vom 13.02.2017 nicht zu entnehmen, zumal sich die dortige Aussage ausschließlich auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Anstellungsvertrags beziehe. So hat er die Klägerin schließlich eingestellt. Nach Anhörung der Parteien hätte das Arbeitsgericht feststellen müssen, dass die von der Klägerin behauptete Diskriminierung in dem Gespräch vom 07.02.2017 tatsächlich nicht stattgefunden habe. Jedenfalls aber sei es dem Beklagten gelungen, eine Indizwirkung zu widerlegen. Allein der Umstand, dass der Beklagte gewusst habe, dass ein Teil der krankheitsbedingten Ausfallzeiten auf einer Fehlgeburt beruhte, könne das Recht des Arbeitgebers zur Kündigung nicht einschränken. Da die Klägerin gegenüber dem Beklagten nie mitgeteilt habe, dass sie vorhabe, erneut schwanger zu werden, sei eine Kündigung aufgrund einer angenommenen vermeintlich geplanten Schwangerschaft überhaupt nicht möglich gewesen.

Der Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, dass das Arbeitsgericht bei zutreffender Feststellung des Sachverhalts zwingend zu dem Ergebnis hätte kommen müssen, dass die konstruierten, falschen und verleumderischen Anschuldigungen der Klägerin einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellten. Die Höhe der vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Entschädigung sei vollkommen unangemessen und überzogen. Das Arbeitsgericht habe bei der Abwägung der Höhe der Entschädigung völlig außer Acht gelassen, dass das Arbeitsverhältnis jedenfalls aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 09.03.2017 wirksam beendet worden ist. Die Benachteiligung der Klägerin liege daher allenfalls in einer drei Wochen späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die sie wirtschaftlich nicht schlechter gestellt habe. Bei der Bemessung einer möglichen Entschädigungszahlung sei neben seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen, dass es sich nur um eine schwache Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin ausschließlich im Verhältnis zwischen den Parteien handele. Die äußerst kurze Dauer der Betriebszugehörigkeit habe im Rahmen der Berücksichtigung aller Umstände entsprechende Beachtung zu finden.

Der Beklagte hat beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 28.09.2017 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Köln (6 Ca 1413/17) die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen sowie

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2. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.09.2017 (6 Ca 1413/17) hinsichtlich Ziffer 2. des Tenors wie folgt zu fassen:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 8.850,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.03.2017 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die angefochtene erstinstanzliche Entscheidung, soweit der Klage stattgegeben wurde, zurecht ergangen sei. Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsgericht habe allerdings sein richterliches Ermessen zur Entschädigungshöhe fehlerhaft ausgeübt und eine zu niedrige Entschädigung zugesprochen. Entscheidend sei die Schwere der Verletzung des Persönlichkeitsrechts und nicht, worauf das Arbeitsgericht abgestellt habe, die Auswirkungen für die Klägerin in wirtschaftlicher Hinsicht. Auch habe das Arbeitsgericht nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt, dass der Beklagte, nach eigenen Angaben langjährig im Arbeitsrecht tätig, bewusst und gewollt gehandelt habe, was zur Schwere der Diskriminierung erheblich beitrage. Schließlich sei die Höhe der Entschädigung auch an ihrem Sanktionszweck zu bemessen, wobei bereits die Höhe des Bruttomonatsgehalts als Bemessungsgrundlage dem Umstand Rechnung trage, dass der Beklagte eine kleine Kanzlei betreibe.

Das Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 11.12.2018 sowohl die zulässige Berufung des Beklagten als auch die zulässige Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Beide Berufungen seien unbegründet. Die ordentliche Kündigung vom 13.02.2017 sei unwirksam, da es sich um eine diskriminierende Kündigung handeln würde, denn die Klägerin sei wegen ihres Geschlechts unmittelbar vom Beklagten diskriminiert worden (§ 134 BGB iVm. §§ 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 AGG). Die Klägerin habe nach § 22 AGG hinreichend dargelegt, dass die Kündigung zumindest auch durch eine (zukünftige) Schwangerschaft bzw. ihren Schwangerschaftswunsch als Teil eines Motivbündels bedingt gewesen sei. Dies ergebe sich aus dem Schreiben des Beklagten vom 22.02.2017. Den Entlastungsbeweis nach § 22 AGG habe der Beklagte nicht geführt. Das Beweisangebot des Beklagten bzgl. der Vernehmung der Zeugin T sei offensichtlich ungeeignet gewesen, da es sich um die Frage der Motivation der Kündigung um eine innere Tatsache handele, zu der die Zeugin ohnehin nichts aussagen könnte. Die fristlose Kündigung vom 17.03.2017 wurde mangels eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB für unwirksam erachtet. Bzgl. des Entschädigungsanspruchs hat das Landesarbeitsgericht den vom Arbeitsgericht zugesprochenen Betrag iHv. 4.425,- Euro in Ausübung des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums für angemessen erachtet. Im Übrigen wird bzgl. des Tatbestands und der Entscheidungsgründe dieses Urteils auf Bl. 392-403 d.A. Bezug genommen.

Gegen dieses dem Beklagten am 24.01.2019 zugestellte Urteil hat dieser frist- und formgerecht Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht am 12.02.2019 eingelegt und diese zugleich auch begründet. Mit Beschluss vom 27.06.2019 (2 AZN 127/19) hat das Bundesarbeitsgericht das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 11.12.2018 „im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, wie es dem Antrag gegen die Kündigung vom 13.12.2017 stattgegeben und der Klägerin eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. 4.425,- Euro zuerkannt hat“ aufgehoben. Es hat ferner im Umfang der Aufhebung die Sache (= Klageanträge zu Ziffer 1 und Ziffer 4) zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass eine Verletzung rechtlichen Gehörs vorgelegen habe, da das Landesarbeitsgericht dem Beweisangebot des Beklagten bzgl. der Vernehmung der Zeugin T zu seiner Kündigungsmotivation nicht nachgekommen sei und daher nicht ausgeschlossen werden könnte, dass das Landesarbeitsgericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre.

Aufgrund der eingeschränkten Aufhebung des angefochtenen Urteils des Landesarbeitsgerichts, bei dem sich nunmehr um ein Teilurteil handelt, steht mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien fest, dass die Berufung des Beklagten zurecht zurückgewiesen wurde, soweit das Arbeitsgericht bzgl. des Klageantrages zu Ziffer 3 festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 17.03.2017 beendet wurde.

In dem teilweise fortzusetzenden Berufungsverfahren nimmt der Beklagte Bezug auf seinen bisherigen erst- und zweitinstanzlichen Sachvortrag. Er ist im Übrigen der Auffassung, dass das Gericht „Gesinnungsschnüffelei“ betreiben würde.

Der Beklagte beantragt zuletzt,

unter teilweiser Abänderung des am 28.09.2017 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Köln (6 Ca 1413/17), berichtigt durch Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 17.11.2017, die Klage bezüglich der Anträge zu Ziffer 1 und zu Ziffer 4 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

1. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen sowie

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.09.2017 (6 Ca 1413/17), berichtigt durch Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 17.11.2017, hinsichtlich Ziffer 2 des Tenors wie folgt zu fassen:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 8.850,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.03.2017 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt ferner,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die ergangene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und nimmt im Übrigen Bezug auf ihren bisherigen erst- und zweitinstanzlichen Sachvortrag.

Das Landesarbeitsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2020 Beweis durch Vernehmung der Zeugin T erhoben. Bzgl. des Gegenstandes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.01.2020 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, ihre Beweisantritte und die von ihnen eingereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen (§ 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind zulässig, aber in der Sache unbegründet.

I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b) und lit. c) ArbGG) und ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO). Das Gleiche gilt für die Anschlussberufung der Klägerin (§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 524 Abs. 1 bis Abs. 3 ZPO).

II. Die Berufung des Beklagten bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage, soweit noch streitgegenständlich, zurecht und mit zutreffender Begründung insoweit stattgegeben, als es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 13.02.2017 nicht aufgelöst wurde (= Klageantrag zu Ziffer 1), und als es den Beklagten verurteilt hat, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 4.425,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.03.2017 zu zahlen (= Klageantrag zu Ziffer 4). Auch die auf Erhöhung der zugesprochenen Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG gerichtete Anschlussberufung der Klägerin (= Klageantrag zu Ziffer 4) ist ohne Erfolg. Eine höhere Entschädigung als vom Arbeitsgericht zugesprochen steht der Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht zu.

1. Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 13.02.2017 sein Ende gefunden, auch wenn die Klägerin die Wartefrist des § 1 KSchG nicht erfüllt hat und es sich bei dem Betrieb des Beklagten um einen Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG handelt, so dass es keiner sozialen Rechtfertigung der Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz bedarf. Die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 13.02.2017 ist allerdings gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 AGG unwirksam. Sie diskriminiert die Klägerin wegen ihres Geschlechts.

a) Die ordentliche Kündigung vom 13.02.2017 ist nicht bereits wegen § 7 KSchG rechtswirksam, da die Klägerin hat gegen die mit Schreiben vom 13.02.2017 erklärte Kündigung am 27.02.2017 und damit innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG beim Arbeitsgericht Klage eingereicht.

b) Die ordentliche Kündigung vom 13.02.2017 ist allerdings gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 AGG unwirksam. Sie diskriminiert die Klägerin wegen ihres Geschlechts.

aa) Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Als Arbeitnehmerin ist die Klägerin Beschäftigte im Sinne des AGG, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG. Der Beklagte, der die Klägerin beschäftigt hat, ist Arbeitgeber, § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG.

bb) Der sachliche Anwendungsbereich des AGG ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet, da vorliegend die Entlassungsbedingungen der Klägerin zwischen den Parteien im Streit stehen.

cc) Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert (§ 3 AGG), ist gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1 AGG unwirksam. Zwar regelt das AGG nicht selbst, welche Rechtsfolge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzulässige Benachteiligung hat. Jedoch ergibt sich die Rechtsfolge aus § 134 BGB. Seit Inkrafttreten des AGG sind deshalb diskriminierende Kündigungen nicht mehr am Maßstab des § 242 BGB zu messen. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben sind deshalb unmittelbar am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu messen. Dies ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte und dem Zweck des § 2 Abs. 4 AGG (vgl. hierzu grundlegend: BAG, Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 14, 18 und 22, juris; bestätigt durch BAG, Urteil vom 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 23, NZA 2015, 1380 ff.).

dd) Gemäß § 7 Abs. 1 Halbsatz 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale benachteiligt werden, wozu ua. das Geschlecht zählt. Eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines der verpönten Merkmale eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die schriftliche Kündigung des Beklagten vom 13.02.2017 als gestaltende Willenserklärung knüpft dem Wortlaut nach nicht an ein unzulässiges Diskriminierungsmerkmal iSd. § 1 AGG an. Daher können erst die dem Kündigungsentschluss zugrunde liegenden Erwägungen des Beklagten Anhaltspunkt für einen Zusammenhang zwischen der Kündigungserklärung und einem Merkmal nach § 1 AGG sein. Dieser kann sich aus der Kündigungsbegründung oder anderen Umständen ergeben. Dabei bedarf es keiner subjektiven Komponente im Sinne einer Benachteiligungsabsicht. Es genügt, dass eine Anknüpfung der Kündigung an ein Diskriminierungsmerkmal zumindest in Betracht kommt. Die Kündigung wegen einer (geplanten) Schwangerschaft der Arbeitnehmerin oder aus einem im Wesentlichen auf der Schwangerschaft beruhenden Grund kommt nur bei Frauen in Betracht und knüpft damit unmittelbar am Geschlecht an. Sie stellt eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG – und nicht nur eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG – aufgrund des Geschlechts dar (BAG, Urteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 237/14, Rn. 31 ff., juris; EuGH, Urteil vom 03.02.2000 – Rs. C-207/98 [Mahlburg], NZA 2000, 255; Däubler/Bertzbach, § 1 AGG, Rn. 50).

ee) Die Regelung des § 22 AGG wirkt sich auf die Verteilung der Darlegungslast für eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale zugunsten der klagenden Partei aus. Hintergrund von § 22 AGG ist es, dass Diskriminierungen – bspw. wegen des Geschlechts – selten offen erfolgen. Einer Arbeitnehmerhin, die sich diskriminiert fühlt, wird der Beweis der Tatsachen, die die Diskriminierung bedingen, häufig nicht gelingen. Die diskriminierte Person kann die Tatsachen, die sich in der Sphäre des „Diskriminierers“ abspielen, sehr oft nicht kennen. Schon gar nicht kann die diskriminierte Person in der Regel den Nachweis einer bestimmten Motivation des Diskriminierenden erbringen (vgl. Prütting, Festschrift 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 1311, 1314; siehe auch Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 04.07.2019 – 6 Sa 496/18, Rn. 42, juris). Eine Beschäftigte, die sich wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe für benachteiligt hält, genügt daher ihrer Darlegungslast nach § 22 Halbs. 1 AGG, wenn sie Indizien vorträgt und gegebenenfalls beweist, die ihre Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen (BAG, Urteil vom 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 31 mwN, juris; BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 25 f. mwN). Dies gilt auch bei einer möglichen Benachteiligung durch eine ordentliche Kündigung, die nicht den Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes genügen muss (BAG, Urteil vom 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 25, BAGE 152, 134; BAG, Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 41, BAGE 147, 60; Günther/Frey, NZA 2014, 584, 585). Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 31 mwN, juris; BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 33, BAGE 142, 158). Hierzu ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Schluss auf eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Diskriminierungsmerkmal erlauben. Danach genügt die Klägerin, die sich für diskriminiert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist (BAG, Urteil vom 18.05.2017 – 8 AZR 74/16, Rn. 46, juris; BAG, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 375/15, Rn. 24, BAGE 156, 107). Die Würdigung, ob die Arbeitnehmerin Tatsachen vorgetragen hat, die ihre Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen, obliegt den Tatsachengerichten. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO haben sie unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung zu entscheiden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr erachten. Diese Grundsätze gelten auch, wenn nicht darüber zu entscheiden ist, ob eine Behauptung „wahr“ ist, sondern darüber, ob vorgetragene und gegebenenfalls bewiesene Tatsachen eine Behauptung der Arbeitnehmerin als „wahr“ vermuten lassen (BAG, Urteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 237/14, Rn. 38 f., juris; BAG, Urteil vom 22.07.2010 – 8 AZR 1012/08, Rn. 66, juris). Für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ist es ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund „Bestandteil eines Motivbündels“ ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (BAG, Urteil vom 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 25, BAGE 152, 134). Eine bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG, Urteil vom 18.09.2014 – 8 AZR 753/13, Rn. 22, juris; BAG, Urteil vom 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 34, juris; BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 25, juris; BAG, Urteil vom 22.10.2009 – 8 AZR 642/08, Rn. 27, juris). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 32, juris).

ff) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin hinreichend unstreitige Indizien vorgetragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass der Beklagte sie mit der ordentlichen Kündigung vom 13.02.2017 wegen ihres Geschlechts benachteiligt hat. Maßgeblicher Grund für die Kündigung war hiernach zur Überzeugung der Berufungskammer als Teil eines sog. Motivbündels beim Beklagten, das seinen Kündigungsentschluss mitbeeinflusst hat, zumindest auch die zukünftige Möglichkeit einer Schwangerschaft der Klägerin. Diese Annahme findet ihre Grundlage im Wesentlichen in den eigenen Ausführungen des Beklagten in seinem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 22.02.2017. Dort führt der Beklagte – auf die Bitte der Klägerin, ihm ehrlich zu antworten – unmissverständlich und deutlich aus, dass die Klägerin, wenn ihre Lebensplanung schon beim Einstellungsgespräch war, kurzfristig schwanger zu werden, für die zu besetzende Stelle nicht in Frage gekommen wäre, da der von ihm gesuchte Mitarbeiter auf dem für ihn wichtigsten Arbeitsplatz dauerhaft zur Verfügung stehen muss. Diese Formulierung lässt – auch wenn sie sich dem Wortlaut nach auf die Situation bei der Einstellung bezieht und der Beklagte die Klägerin unstreitig eingestellt hat – auch nach Bewertung der Berufungskammer nur den Schluss zu, dass der Beklagte die nur wenige Tage zuvor ausgesprochene Kündigung zumindest auch wegen befürchteter Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses infolge einer zukünftigen Schwangerschaft der Klägerin ausgesprochen hat. Denn der Beklagte macht seinen Standpunkt, dass eine Frau, die eine Schwangerschaft geplant habe, für die Stelle in dem Sekretariat in seiner Rechtsanwaltskanzlei nicht in Betracht gekommen wäre, mit dem Schreiben unzweifelhaft deutlich. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt musste, dass die Klägerin heiraten wollte und dass sie knapp zwei Wochen zuvor eine Fehlgeburt in einem frühen Schwangerschaftsstadium hatte, so dass er vermuten konnte, dass die Klägerin erneut eine Schwangerschaft versuchen würde. Wenn der Beklagte also selber ausführt, dass er die Klägerin bei Kenntnis einer Schwangerschaft nicht eingestellt hätte, ist es mehr als wahrscheinlich, dass er dann die Klägerin wieder kündigen möchte, bevor diese – erneut – schwanger wird und sich auf gesetzlichen Mutterschutz nach § 9 MuSchG a.F. bzw. § 17 MuSchG n.F. berufen kann. Hinzu kommt, dass der Beklagte die Rechtslage verkennt, wenn er in seinem Schreiben vom 22.02.2017 auf eine Offenbarungspflicht der Klägerin im Einstellungsgespräch für den Fall einer kurzfristig geplanten Schwangerschaft hinweist. So ist die Frage nach einer Schwangerschaft bei der Einstellung wegen ihrer geschlechtsdiskriminierenden Wirkung grundsätzlich unzulässig. In aller Regel besteht auch keine Offenbarungspflicht der Arbeitnehmerin, und zwar selbst dann, wenn sie befristet als Schwangerschaftsvertretung beschäftigt werden soll (vgl. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 11.10.2012 – 6 Sa 641/12, Rn. 18 ff., juris). Diese diskriminierende Haltung des Beklagten wird auch in seinen Ausführungen mit Schriftsatz vom 17.03.2017 auf Seite 16 (= Bl. 89 d.A.) deutlich, wonach er sich von der Klägerin getäuscht fühlte, da er eine Mitarbeiterin gesucht habe, die für eine Einarbeitungszeit von einem halben Jahr und auch danach zur Verfügung steht.

Der Umstand, dass das Schreiben vom 22.02.2017 zeitlich nach dem Zugang der streitgegenständlichen Kündigung gefertigt wurde, steht der Annahme einer Benachteiligung wegen des Geschlechts bei Ausspruch der Kündigung am 13.02.2017 nicht entgegen. Die dem Kündigungsentschluss zugrunde liegenden Erwägungen können sich auch aus zeitlich nach dem Ausspruch der Kündigung liegenden Umständen ergeben. Entscheidend ist insoweit vorliegend der enge zeitliche und inhaltliche Zusammenhang, denn die Textnachricht der Klägerin vom 16.02.2017, auf die der Beklagte mit seinem Schreiben vom 22.02.2017 antwortet, steht in unmittelbaren Zusammenhang mit der Kündigung vom 13.02.2017, die der Klägerin erst an diesem Tag zugegangen ist. Auch sieht die Berufungskammer entgegen der Auffassung des Beklagten in der Textnachricht der Klägerin vom 16.02.2017 keine zeitliche Zäsur, zumal der Beklagte selbst in dem Schreiben vom 22.02.2017 auf das Einstellungsgespräch Bezug nimmt, also auf einen Zeitpunkt vor Ausspruch der Kündigung.

Auf den streitigen Inhalt des Vier-Augen-Gesprächs zwischen den Parteien vom 07.02.2017 kommt es auch nach Bewertung der Berufungskammer insofern nicht an. Wenn der Beklagte in diesem Gespräch, wie es die Klägerin behauptet, sie gefragt habe, ob sie plane, eine Familie zu gründen, würde es die bereits von der Berufungskammer angenommene Diskriminierung wegen des Geschlechts wegen einer zukünftigen Schwangerschaft bestätigen. Wäre der gegenteilige Sachvortrag des Beklagten zutreffend, würde dieser die geplante Schwangerschaft der Klägerin als Teil seines Motivbündels, wie es aus seinem Schreiben vom 22.02.2017 hervorgeht, nicht entfallen lassen.

Soweit der Beklagte darauf hinweist, dass er die Klägerin trotz Kenntnis der beabsichtigten Heirat und damit einer ebenfalls grdsl. möglichen Schwangerschaft eingestellt hat, ist dieser Umstand für die streitgegenständliche Frage, nämlich ob der Beklagte bei Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 13.02.2017 ein diskriminierendes Motiv als Teil eines Motivbündels hatte, unerheblich, denn aus dem Schreiben vom 22.02.2017 wird deutlich, dass der Beklagte jedenfalls einem aktuellen und zeitnahen Schwangerschaftswunsch der Klägerin ablehnend gegenüberstand und deshalb gekündigt hat, was vom Beklagten trotz seiner zu unterstellenden Fachkenntnisse nicht als diskriminierend angesehen wird, aber rechtlich diskriminierend ist.

gg) Wenn die Indizwirkung des § 22 AGG, wie vorliegend, eingetreten ist, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 2 AZR 396/10, Rn. 34 juris; BAG, Urteil vom 21.07.2009 – 9 AZR 431/08, Rn. 33, BAGE 131, 232). Der Beklagte bzw. Anspruchsgegner muss mit seinem gegenbeweislichen Vortrag die vom Anspruchsteller vorgetragenen Indizien der Kausalität erschüttern (BeckOK-ArbR/Roloff, § 22 AGG, Rn. 15 mwN [Stand: 01.02.2019]; Weigert, NZA 2018, 1166). Er muss also darlegen, dass die benachteiligende Handlung, dh. vorliegend die ordentliche Kündigung vom 13.02.2017, nicht durch einen in § 1 AGG genannten Grund motiviert ist. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt insofern hohe Anforderungen an den „Entlastungsbeweis“. Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen darlegen und ggfls. beweisen, aus denen sich ergibt, dass der in § 1 AGG genannte Grund für die Ungleichbehandlung „überhaupt keine Rolle“ gespielt hat (BeckOGK/Benecke, § 22 AGG Rn. 53 mwN) bzw. dass ausschließlich andere Gründe als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 8 AZR 188/12, Rn. 42, NZA 2013, 896; BAG, Urteil vom 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 58, juris). Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises (vgl. etwa BAG, Urteil vom 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 54, BAGE 155, 149; BAG, Urteil vom 18.09.2014 – 8 AZR 753/13, Rn. 33, juris).

hh) Hieran gemessen, konnte der Beklagte das Gericht nicht davon überzeugen, dass die Benachteiligung der Klägerin nicht (auch) auf dem Geschlecht beruht.

Hierfür ist es zunächst nicht ausreichend, dass der Beklagte auf die krankheitsbedingten Ausfallzeiten der Klägerin abstellt, zumal er in dem Kündigungsschreiben vom 13.03.2017 insoweit auch auf Ausfallzeiten Ende Januar 2017 abstellt, die ihren Grund in der Fehlgeburt der Klägerin hatten. Auch die wiederholte Beteuerung des Beklagten, eine (mögliche) beabsichtigte Schwangerschaft habe im Hinblick auf den Kündigungsentschluss keine Rolle gespielt, vermochte die Berufungskammer nicht davon zu überzeugen, dass eine beabsichtigte Schwangerschaft der Klägerin in seinem Motivbündel nicht enthalten war. Hieran vermag auch das im Kündigungsschreiben enthaltene Gesprächsangebot über eine mögliche Wiedereinstellung der Klägerin nichts zu ändern, denn zunächst sollte das Arbeitsverhältnis beendet werden und ob und, wenn ja, wann es ggfls. und zu welchen Konditionen ggfls. neu begründet hätte werden können, war nicht einmal ansatzweise absehbar.

Soweit sich der Beklagte für seine Kündigungsmotivation auf das Zeugnis seiner damaligen Mitarbeiterin T beruft, hat die Berufungskammer in der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2020 den Beweis erhoben. Die Beweisaufnahme blieb prozessual unergiebig, da sich die vom beweisbelasteten Beklagten dargelegten Behauptungen nicht bestätigten. Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung der Berufungskammer ergeben, dass die Zeugin – trotz des Umstandes, dass sie sich mit der Klägerin über Babys und die bevorstehende Hochzeit der Klägerin unterhalten haben will – keine Kenntnis von der Fehlgeburt der Klägerin Ende Januar 2017 und auch keine Kenntnis von einer geplanten (neuen) Schwangerschaft der Klägerin hatte. Die Zeugin hat dies auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts überzeugend bestätigt. Ferner hat die Zeugin bekundet, dass sie beim Beklagten – abweichend von dessen Sachvortrag – den Entschluss zur Kündigung der Klägerin geweckt haben will, da sie dringend Entlastung durch eine gesunde weitere Mitarbeiterin benötigte. Auch hat die Zeugin bekundet, dass sie das Kündigungsschreiben am 13.02.2017 am PC gefertigt hat, wobei der Beklagte – hinter ihr stehend – den Kündigungstext angepasst hat. Hiervon ausgehend ist die Aussage der Zeugin T bezogen auf das Beweisthema des Beklagten prozessual unergiebig. Wenn die Zeugin keine Kenntnis von der Fehlgeburt und einer möglichen neu geplanten Schwangerschaft der Klägerin hatte, kann sie aus eigener Wahrnehmung gar nicht beurteilen, dass eine zukünftige Schwangerschaft der Klägerin nicht doch Teil des Motivbündels beim Beklagten war, da sie mit dem Beklagten über dessen weitere Motive gar nicht gesprochen hatte. Dies hätte die Zeugin möglicherweise darlegen können, wenn sie denn beim Beklagten entsprechend nachgefragt hätte, aber mangels eigener Kenntnis konnte sie dies gar nicht. Soweit die Zeugin bekundet hat, dass sie beim Beklagten den Kündigungsentschluss geweckt haben will, entlastet dies den Beklagten ebenfalls nicht, denn dass die hohen Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin von drei Wochen in knapp zwei Monaten auch Teil des Motivbündels für die Kündigung durch den Beklagten waren, stellt die Berufungskammer nicht in Abrede. Aber ausgehend von der Regelung des § 22 AGG muss der Beklagte darlegen und beweisen, dass die potentielle Schwangerschaft der Klägerin nicht auch nur zu einem kleinen Teil Bestandteil seines Motivbündels war. Hierzu kann die Zeugin aber nach eigenem Bekunden nicht aussagen, da sie sich mit dem Beklagten über dessen (wahre) Motive und Erwägungen, die über den von der Zeugin geweckten Kündigungsentschluss hinausgehen, nicht weiter unterhalten hat. Hinzu kommt, dass der Beklagte das Kündigungsschreiben nach den Bekundungen der Zeugin, während er hinter stand, textlich verändert hat, dh. dass er eigene Erwägungen angestellt und schließlich auch das Kündigungsschreiben unterschrieben hat. Die Berufungskammer hat insofern keine Veranlassung am Wahrgehaltsgehalt der Aussage der Zeugin T zu zweifeln. Die Zeugin hat auf die erkennende Kammer einen gefassten und konzentrierten Eindruck gemacht und konnte sich an die wesentlichen Umstände der knapp drei Jahre zurückliegenden Ereignisse gut erinnern. Sie hatte – zumal angesichts der zwischenzeitlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Beklagten – weder eine Belastungs- noch eine Begünstigungstendenz. Die Zeugin hat in einer einfachen Sprache klar und deutlich formuliert. Ihre Antworten kamen schnell und ohne Zögern. Der gerichtlichen Protokollierung folgte sie wachsam. Nichts wirkte dabei vorbereitet oder abgesprochen, zumal die Zeugin glaubhaft auf ausdrückliche Nachfrage des Vorsitzenden bestätigte, dass sie weder im Vorfeld mit dem Beklagten über die Beweisaufnahme gesprochen hat noch sich hierauf vorbereiten musste. Die Standhaftigkeit, mit der die Zeugin insgesamt auftrat und aussagte, gebietet aber jeder Vermutung Schweigen, sie sei etwaig bereit, eine uneidliche Falschaussage zu begehen, um dem Beklagten zu gefallen.

ii) Die unterschiedliche Behandlung der Klägerin, der im Unterschied zu anderen Mitarbeitern beim Beklagten gekündigt wurde, ist auch nicht nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt, wonach eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig ist, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Insbesondere kann sich der Beklagte insofern – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht darauf berufen, dass der Arbeitsplatz wegen seiner Wichtigkeit und der erforderlichen langen Einarbeitungszeit nicht von einer Frau, welche gegebenenfalls wegen einer Schwangerschaft ausfallen könnte, ausgeübt werden könne.

2. Das Arbeitsgericht hat den Beklagten ferner zu Recht verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 4.425,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.03.2017 zu zahlen. Die Klage ist insoweit zulässig und in Höhe des zugesprochenen Betrages begründet. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG. Als Entschädigungssumme hält die Berufungskammer entsprechend des ihr insoweit zustehenden Ermessens – wie auch das Arbeitsgericht – einen Betrag von 4.425,- Euro für angemessen.

a) Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Klägerin durfte die Höhe der von ihr begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen, solange – auch im Hinblick auf eine Rechtsmittelbeschwer – eine Größenordnung bzw. ein Mindestbetrag angegeben ist. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem erkennenden Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass Tatsachen benannt werden, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angegeben wird (vgl. BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 8 AZR 429/11, Rn. 23, juris; Weth in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage 2017, § 15 AGG, Rn. 41). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Klägerin hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und sie hat den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 8.850,- Euro beziffert.

b) Die Klägerin hat den Entschädigungsanspruch rechtzeitig gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG geltend gemacht und ihre Klage innerhalb der Klageerhebungsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG erhoben. Gemäß § 15 Abs. 4 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, gemäß § 61b Abs. 1 ArbGG ist eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs zu erheben. Bei dem Erhalt einer Kündigung beginnt die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Gekündigte von seiner Benachteiligung Kenntnis erlangt hat, wobei dies nicht mit dem Zugang der Kündigung zusammenfallen muss (BAG, Urteil vom 17.10.2013 – 8 AZR 742/12, Rn. 19, NZA 2014, 303). Vorliegend kann es dahinstehen, ob für den Fristbeginn auf den 13.02.2017 oder auf das Schreiben des Beklagten vom 22.02.2017 abzustellen, da die Klägerin in jedem Fall beide Fristen mit ihrer am 27.02.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem Beklagten am 08.03.2017 zugestellten Klage gewahrt hat.

c) Einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG kann die Klägerin grundsätzlich auch in Ansehung der Bestimmung des § 2 Abs. 4 AGG geltend machen. Ungeachtet der Unwirksamkeit einer diskriminierenden Kündigung sperrt § 2 Abs. 4 AGG weitergehende Ansprüche auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht (vgl. KR/Treber, 12. Aufl., § 2 AGG, Rn. 27; Jacobs, RdA 2009, 193, 196; Stoffels, RdA 2009, 204, 211). Eine merkmalsbezogene Belastung im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung führt jedenfalls dann zu einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG, wenn die Belastung – wie bei einer schwerwiegenden Persönlichkeits-rechtsverletzung – über das Normalmaß hinausgeht (BAG, Urteil vom 12.12.2013 – 8 AZR 838/12, Rn. 17 ff., juris). Die im diskriminierenden Verhalten liegende Persönlichkeitsrechtsverletzung soll als solche unabhängig von der Frage sanktioniert werden, ob nach einer unwirksamen Kündigung das Arbeitsverhältnis fortbesteht und fortgesetzt wird (vgl. BAG, Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 38, juris).

d) Ausgehend von der unter 1. getroffenen Feststellung, dass die Klägerin mit der Kündigung des Beklagten vom 13.02.2017 wegen des Geschlechts benachteiligt wird, also ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG vorliegt, ist grundsätzlich vom Vorliegen eines immateriellen Schadens im Sinne des § 15 Abs. 2 AGG auszugehen (vgl. BAG, Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 37, juris). Nach der Wertung des Gesetzgebers stellen Benachteiligungen wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale regelmäßig eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar. Die Sanktion des § 15 Abs. 2 AGG soll im Kern gerade vor solchen Persönlichkeitsrechtsverletzungen schützen (vgl. BAG, Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 38 juris).

100

e) Als Entschädigungssumme hält die Berufungskammer entsprechend des ihr insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums, der nur eingeschränkt revisibel ist (BAG, Urteil vom 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 69, juris) einen Betrag in Höhe von 4.425,- Euro, was 1,5 Monatsgehältern der Klägerin entspricht, für angemessen.

101

aa) Bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG sind alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung, das Vorliegen eines Wiederholungsfalles und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu würdigen (BAG, Urteil vom 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 68, juris). Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten. Die Härte der Sanktion muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (vgl. BAG, Urteil vom 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 93, juris; BAG, Urteil vom 17.12.2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 47, juris; BAG, Urteil vom 19.08.2010 – 8 AZR 530/09, Rn. 69, juris). Die Höhe der Entschädigung muss in Anlehnung an die Regelung des Schmerzensgelds in § 253 Abs. 2 BGB angemessen sein. Im Rahmen des Sanktionszwecks der Norm finden auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitgebers Berücksichtigung, weil die Entschädigung abschreckende Wirkung haben soll (vgl. Belling/Riesenhuber in: Erman, BGB, 15. Auflage 2017, § 15 AGG, Rn. 16). Eine unmittelbare Benachteiligung wiegt grundsätzlich schwerer als eine mittelbare Benachteiligung, genauso wie eine vorsätzliche Diskriminierung gegenüber einer fahrlässigen schwerer wiegt. Wird ein Geschädigter aus mehreren der in § 1 AGG genannten Gründen unzulässig benachteiligt, so spricht dies ebenfalls für eine erhöhte Entschädigung (Weth in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage 2017, § 15 AGG, Rn. 41; siehe zum Gesamten: BeckOK-ArbR/Roloff, § 15 AGG, Rn. 8 mwN [Stand: 01.02.2019]).

102

bb) Vorliegend handelt es sich um eine nach Art und Schwere erhebliche Benachteiligung der Klägerin wegen des Geschlechts, die als unmittelbare Benachteiligung grundsätzlich schwerer als eine mittelbare Benachteiligung wiegt. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beklagte als Rechtsanwalt tätig ist, und zwar auch im Bereich Arbeitsrecht, also gewisse Kenntnisse des Rechts als vorhanden unterstellt werden dürfen, wobei sich der Beklagte gerade auf seine Expertise gerade in diesem Bereich beruft. Auch die mit der Entschädigungszahlung bezweckte abschreckende Wirkung verlangt vorliegend die Festsetzung einer erheblichen und für den Beklagten fühlbaren Entschädigung, die weit über einen symbolischen Betrag hinausgeht. Eine etwaige Wiedergutmachung hat der Beklagte bislang nicht an die Klägerin geleistet, denn er sieht weiterhin keine Diskriminierung gegeben, im Gegenteil, er fühlt sich weiterhin durch die Klägerin in seiner Ehre angesichts der Vorwürfe verletzt. Gleichzeitig war im Rahmen des Sanktionszwecks der Norm in die Abwägung zugunsten des Beklagten einzubeziehen, dass der Beklagte eine kleine Rechtsanwaltskanzlei betreibt, die von der Beschäftigtenzahl die Schwelle des Kleinbetriebs im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht überschreitet. Ferner konnte eine Benachteiligungsabsicht des Beklagten gegenüber der Klägerin nicht festgestellt werden. Insgesamt erscheint der Berufungskammer in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht insoweit ein Betrag in Höhe von 4.425,- Euro als angemessen, aber auch ausreichend. Der Entschädigungsbetrag überfordert den Beklagten schließlich auch finanziell nicht.

103

Soweit der Beklagte darauf abstellt, das eine Benachteiligung der Klägerin – ausgehend von der mittlerweile rechtskräftig feststehenden wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 09.03.2017 – allenfalls in einer drei Wochen späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses liege, die sie wirtschaftlich nicht schlechter gestellt habe, ist darauf hinzuweisen, dass § 15 Abs. 2 AGG – anders als § 15 Abs. 1 AGG – keine Regelung zum Ersatz materieller Schäden, sondern zum Ersatz immaterieller Schäden darstellt.

104

f) Die Entschädigungssumme ist schließlich auch gem. §§ 286 ff. BGB zu verzinsen (siehe BeckOK-ArbR/Roloff, § 15 AGG, Rn. 8 a.E. [Stand: 01.02.2019], vorliegend mit Prozesszinsen (§ 291 BGB) ab Rechtshängigkeit im geltend gemachten Umfang.

105

III. Die Kosten(grund)entscheidung beruht auf den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO und bezieht sich sowohl auf die Kosten des Berufungsverfahrens als auch auf die Kosten des vom Beklagten zwischenzeitlich angestrengten Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens.

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IV. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, weil sie auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht. Auch weicht die Kammer nicht von anderen Entscheidungen im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ab.