Finanzgericht Düsseldorf, 4 K 4017/12 VSt

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Versorgungsunternehmen, das 20.. durch Ausgliederung aus der X-GmbH (X) entstanden ist. Neben ihrer Versorgungstätigkeit erbrachte die Klägerin Dienstleistungen, u.a. die öffentliche Straßenbeleuchtung in der Stadt X.

Die Klägerin war und ist Eigentümerin der Straßenbeleuchtungsanlagen in X und führte seit 20.. die öffentliche Straßenbeleuchtung in X durch, die ihr im Rahmen der Ausgliederung durch die ......... X übertragen wurde.

Die ............ hatte mit Kaufvertrag vom 28.02.20.. das Eigentum an den Straßenbeleuchtungsanlagen bestehend aus den Straßenbeleuchtungsmasten bzw. Abspannvorrichtungen, Leuchten, Leuchtmitteln, Elektrizitätsversorgungsanlagen wie Schaltschränke, Übergabestellen, Beleuchtungskabeln, Schalt- und Steuergeräten von der Stadt X erworben. Zeitgleich mit diesem Vertrag schlossen die Stadt X und die ........... einen Straßenbeleuchtungsvertrag ab, mit dem die ................ mit der Durchführung der Beleuchtung der öffentlichen Verkehrsflächen im Stadtgebiet X beauftragt wurde. Dabei bestimmte die Stadt X die Neuerrichtung von Beleuchtungsanlagen und deren Betriebszeiten.

Nach der Gesamtrechtsnachfolge im Zuge der Ausgliederung oblag der Klägerin der Betrieb, die Instandhaltung, Planung und Errichtung, Änderung und Erneuerung der Straßenbeleuchtungsanlagen im Stadtgebiet X. Für den Betrieb, die Instandhaltung und die Erneuerung der Straßenbeleuchtungsanlagen erhielt die Klägerin nach dem Straßenbeleuchtungsvertrag eine monatliche Pauschale pro Leuchte. Nach § 10 des Vertrags haftete die Klägerin für alle Schäden, die der Stadt oder Dritten bei der Errichtung, Unterhaltung und dem Betrieb der Straßenbeleuchtungsanlagen nach Maßgabe des Vertrags zugefügt wurden. Ferner hatte die Klägerin die Stadt von Schäden Dritter, die darauf beruhten, dass die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten wie z.B. Beleuchtungsverpflichtung verletzt hatte, freizustellen.

Am 09.05.2011 beantragte die Klägerin für die im Zeitraum Januar bis März 2011 für betriebliche Zwecke verwendeten Strommengen von 1.779,678 MWh die Entlastung von der Stromsteuer nach § 9b des Stromsteuergesetzes (StromStG) beim Beklagten.

Mit Bescheid vom 13.09.2011 entsprach der Beklagte dem Antrag teilweise, lehnte aber die Steuerentlastung für die zur Straßenbeleuchtung eingesetzten Strommengen in Höhe von 1.074,767 MWh ab, da im Hinblick auf die geänderte Gesetzeslage vom 01.01.2011 an bei der Straßenbeleuchtung der Endnutzer des Lichtes kein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes oder der Land- und Forstwirtschaft sei.

Den dagegen fristgerecht eingelegten Einspruch wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 28.09.2012 als unbegründet zurück. Dazu führte er aus, Strom der zur Erzeugung von Licht für die Straßenbeleuchtung entnommen werde, sei nur dann nach § 9b StromStG entlastungsfähig, wenn das Licht nachweislich durch ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes genutzt worden sei. Hier sei aber Nutzer die Stadt X. Auch seien die Voraussetzungen des § 17c Abs. 5 Nr. 1 bis 3 der Verordnung zur Durchführung des Stromsteuergesetzes (Stromsteuer-Durchführungsverordnung – StromStV), die kumulativ vorliegen müssten, jedenfalls hinsichtlich des § 17c Abs. 5 Nr. 3 StromStV nicht gegeben.

Mit ihrer fristgerecht erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter und trägt dazu vor: Sie habe den Strom zu eigenen betrieblichen Zwecken entnommen. Die Straßenbeleuchtungsanlagen stünden in ihrem Eigentum. Mit deren Betrieb entfalte sie einen Teil ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit. Sie sei auch Nutzer des von ihr erzeugten Lichts.

Gesetzlich sei der Begriff des „Nutzens“ nicht definiert. Vom Wortlaut sei von jeder Nutzung wirtschaftlicher, tatsächlicher oder rechtlicher Art auszugehen, die aber nach der Gesetzesbegründung auf die tatsächliche Nutzung beschränkt sei. Damit sei Nutzer nur derjenige, der rein faktisch von der Nutzenergie profitiere, ohne dass es auf vertragliche Beziehungen ankomme.

Bei der Straßenbeleuchtung sei mit Ausnahme der Anwohner kein tatsächlicher Nutzer identifizierbar. Damit sei der Nachweis, dass das erzeugte Licht durch ein Unternehmen der Produzierenden Gewerbes genutzt werde, praktisch nicht zu führen.

Soweit von der Zollverwaltung vertreten worden sei, Nutzer der Nutzenergie sei der jeweilige Träger der Straßenbaulast im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht oder der Betreiber der jeweiligen Einrichtung, beispielsweise eines öffentlichen Schwimmbads, widerspreche dies der in der Gesetzesbegründung genannten tatsächlichen Nutzung. Zudem seien diese Kriterien ungeeignet, da ein tatsächlicher Nutzer nicht bestimmt werden könne.

In Deutschland bestehe nach Straßenrecht nicht in allen Bundesländern eine gesetzliche Verkehrssicherungs- und Beleuchtungspflicht. Diese habe vielmehr der Eigentümer der Beleuchtung. Zudem handele es sich um eine Dritten gegenüber zu erfüllende Pflicht, die nicht mit der Nutzung gleichgesetzt werden könne. Auch könne die Verkehrssicherungspflicht auf Dritte übertragen werden. Soweit die Zollverwaltung auf die Verkehrssicherungspflicht abstelle, werde verkannt, dass diese Pflicht auf sie faktisch übertragen worden sei, da sie der Stadt hafte und diese freizustellen habe.

Vielmehr sei sie Nutzer des von ihr erzeugten Lichts, denn sie sei nicht nur Eigentümer der dafür benötigten Anlagen, sondern habe sie auch vereinbarungsgemäß zu betreiben. Dadurch erfülle sie ihre schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber der Stadt X. Die Beleuchtung erfolge zu eigenbetrieblichen Zwecken. Eine Mitbenutzung des Lichts durch die Straßenbenutzer schließe eine Steuerentlastung nicht aus, da sie den Strom in ihrem ureigenen Interesse entnommen habe.

Dieses Ergebnis entspreche auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes.:§ 9b StromStG solle den betrieblichen Eigenverbrauch von Unternehmen des Produzierenden Gewerbes privilegieren und nichtbegünstigten Unternehmen den Steuervorteil, der durch Auslagerung energieintensiver Erzeugung von Nutzenergie erzielt werden könne, versagen. Hier aber liege kein missbräuchliches Contracting vor, da zwischen dem Betrieb der Energienetze und der Straßenbeleuchtung erhebliche synergetische und technische Verbindungen bestünden.

Zudem sei die gesetzlich geforderte Nachweisführung der Nutzung durch Unternehmen des Produzierenden Gewerbes oftmals unzumutbar oder tatsächlich unmöglich, weil der tatsächliche Nutzer unbekannt oder vom jeweiligen Antragsteller nicht verpflichtet werden könne, die Nutzung der Energie zu bestätigen. Dies gelte gerade hier, weil es keinen tatsächlich definierten Empfängerkreis gebe. Insoweit spekuliere der Gesetzgeber offenbar nur darauf, durch praktische Undurchführbarkeit die Zahl der Entlastungsberechtigen zu reduzieren. Daher sei § 9b StromStG auch in der Auslegung der Zollverwaltung nicht hinreichend definiert.

§ 9b Abs. 1 Satz 3 StromStG zeige gerade, dass eine Nachweisführung durch ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes gerade nicht erforderlich sei, wenn sie denn unmöglich sei.

Sollte entgegen ihrer Auffassung eine Lichtnutzung durch die Stadt X anzunehmen sein, behalte sie ihre Entlastungsberechtigung nach § 17c StromStV, da die Nutzenergie in ihrem Betrieb verwendet und üblicherweise nicht gesondert abgerechnet werde.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheids vom 13.09.2011 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.09.2012 zu verpflichten, ihr für weitere 1.074,767 MWh Strom eine Entlastung nach § 9b StromStG zu gewähren;

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und verweist zur Begründung auf seine Einspruchsentscheidung. Ergänzend führt er aus, die Stadt X sei Nutzerin der Beleuchtung, da sie mit der vertraglichen Verpflichtung der Klägerin ihre Verkehrssicherungs- und Beleuchtungspflichten erfülle. Mit der Neuregelung durch § 9b StromStG habe die durch § 9 Abs. 1 Satz 2 StromStG in der früheren Fassung möglich gewesene Auslagerung der Erzeugung von Nutzenergie für Tätigkeiten nichtbegünstigter Unternehmen verhindert werden sollen. Dabei habe der Gesetzgeber auch Fallkonstellationen wie im Streitfall vor Augen gehabt.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Der Beklagte hat mit dem angefochtenen Bescheid vom 13.09.2011 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.09.2012 zu Recht die beantragte weitergehende Vergütung der Stromsteuer abgelehnt. Die Klägerin wird dadurch nicht in ihren Rechten verletzt, § 101 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

Zwar wird nach § 9b Abs. 1 Satz 1 StromStG eine Steuerentlastung für nachweislich nach § 3 StromStG versteuerten Strom gewährt, den ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes oder ein Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft für betriebliche Zwecke entnommen hat und der nicht nach § 9 Abs. 1 von der Steuer befreit ist. Nach § 9b Abs. 1 Satz 2 StromStG wird diese Steuerentlastung jedoch für die Entnahme von Strom zur Erzeugung von Licht nur gewährt, soweit das Licht nachweislich durch ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes genutzt worden ist.

Im Streitfall fehlt es an einer nachweisbaren Nutzung des von der Klägerin erzeugten Lichts durch ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes.

Nach § 9b Abs. 1 Satz 2 StromStG muss, damit auch die Lichterzeugung begünstigt ist, das von der Klägerin erzeugte Licht tatsächlich von einem Unternehmen des Produzierenden Gewerbes genutzt worden sein (s. Wundrack in Bongartz, EnergieStG, StromStG § 9b StromStG Rz. 52; Friedrich in Friedrich/Meißner StromStG § 9b Rz. 17; grds. ebenso Möhlenkamp/Milewski EnergieStG/StromStG § 9b StromStG Rz. 3). Dies entspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch den Vorstellungen des Gesetzgebers. Die mit dem Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 09.12.2010 (BGBl. I, 1885) mit Wirkung vom 01.01.2011 eingeführte Bestimmung des § 9b Abs. 1 Satz 2 StromStG dient dazu, eine unerwünschte Auslagerung bestimmter energieintensiver Tätigkeiten aus nicht nach § 2 Nr. 3 und 5 StromStG begünstigten Unternehmen auf eigens gegründete Unternehmen zu verhindern, die mit ihrer ausgelagerten Tätigkeit zu Unternehmen des Produzierenden Gewerbes werden. Dazu begrenzt die Vorschrift die Begünstigung der Erzeugung bestimmter Nutzenergie wie Licht auf die Fälle, in denen die erzeugte Nutzenergie von Unternehmen des Produzierenden Gewerbes tatsächlich genutzt wird (BT-Drs. 17/3030 S. 45). Die danach allein maßgebende tatsächliche Nutzung entspricht auch der verbrauchsteuerlichen Systematik, die auf den tatsächlichen Ge- oder Verbrauch des Steuergegenstands abstellt (Bongartz/Schröer-Schallenberg Verbrauchsteuerrecht 2. Aufl. C 3 ff.).

Nach diesem Maßstab ist eine Nutzung des Lichts durch die Klägerin ausgeschlossen. Eine tatsächliche Nutzung des Lichts der öffentlichen Straßenbeleuchtung geschieht durch die Verkehrsteilnehmer und die Anlieger. Ob eine weitergehende Nutzung durch den Träger der jeweiligen Straßenbaulast gegeben ist (s. §§ 9, 9a Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.09.1995, GV. NW. 1995, 1028, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 16.12.2003, GV. NRW S. 766, und §§ 3, 5 Bundesfernstraßengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 28.06.2007, BGBl. I, 1206), kann dahingestellt bleiben. Diese Nutzung wird jedenfalls nicht durch die Klägerin ausgeübt. Sie haftet nur für alle Schäden, die der Stadt oder Dritten bei der Errichtung, Unterhaltung und dem Betrieb der Straßenbeleuchtungsanlagen nach Maßgabe des Vertrags zugefügt werden. Zudem hat die Klägerin die Stadt nur von Schäden Dritter, die darauf beruhen, dass die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten wie z.B. Beleuchtungsverpflichtung verletzt hat, freizustellen.

Die bloße Übernahme dieser Pflichten führt entgegen den Ausführungen der Klägerin nicht zu einer tatsächlichen Nutzung. Andernfalls würde § 9b Abs. 1 Satz 2 StromStG entgegen der mit dieser Vorschrift verknüpften, zuvor dargestellten gesetzgeberischen Absicht weitestgehend leer laufen: Jedes Nutzenergie erzeugendes Unternehmen würde dann die von ihm erzeugte Nutzenergie nutzen, weil es vertraglich zu dessen Erzeugung verpflichtet ist.

Selbst aus dem Umstand, dass eine Mitnutzung von Unternehmen des Produzierenden Gewerbes als Verkehrsteilnehmer oder Anlieger denkbar ist, folgt nichts anderes, da diese Nutzung nicht nachweisbar ist.

Soweit § 9b Abs. 1 Satz 2 StromStG die nachweisliche Nutzung der jeweiligen Nutzenergie durch ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes oder der Land- und Forstwirtschaft verlangt, dieser Nachweis aber nicht geführt werden kann, ist ein Verstoß gegen höherrangiges Recht nicht erkennbar.

Die Vorschrift des § 9b StromStG knüpft nicht an den Verbrauch, sondern an den Verbraucher an und wird nicht von dem ökologischen Lenkungszweck des StromStG getragen. Sie stellt eine steuerrechtlich überbrachte Subvention dar. Die Möglichkeit des Produzierenden Gewerbes, für betriebliche Zwecke steuervergünstigten Strom zu beziehen (§ 9b Abs. 1 StromStG), ist als Subventionierung dieses Gewerbes im Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG Urteil v. 20.04.2004 1 BvR 1748/99 und 1 BvR 905/00, BVerfGE 110, 274 ff.).

Bei der Entscheidung darüber, welche Personen oder Unternehmen gefördert werden sollen, ist der Gesetzgeber weitgehend frei. Allerdings müssen Subventionen aus Gleichheitsgründen auch gemeinwohlbezogen sein. Der Staat darf seine Leistungen nicht nach unsachlichen Kriterien gewähren. Sachbezogene Differenzierungsgesichtspunkte stehen dem Gesetzgeber jedoch in weitem Umfang zu Gebote; solange die Regelung sich auf eine der Lebenserfahrung nicht geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebensverhältnisse stützt, insbesondere der Kreis der von der Maßnahme Begünstigten sachgerecht abgegrenzt ist, kann sie verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden.

Der Gesetzgeber suchte mit den stromsteuerlichen Vergünstigungstatbeständen eine Beeinträchtigung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der begünstigten Unternehmen und Betriebe auszuschließen. Eine Verschlechterung der internationalen Wettbewerbsposition der in der Bundesrepublik Deutschland produzierten und international handelbaren Güter sollte vermieden, eine Gefährdung des Wirtschaftsstandorts Deutschland verhindert und einer Verlagerung von Arbeitsplätzen in das Ausland entgegengewirkt werden.

Damit verblieb der Gesetzgeber im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums. Er durfte mehrere gemeinwohlbezogene Zwecke verfolgen und gewichten sowie aus sachlichen Gründen unterschiedliche Zwecke als maßgebend für die Behandlung der je verschiedenen Gruppen ansehen. Er konnte aus volkswirtschaftlichen, sozialpolitischen und ökologischen Erwägungen differenzieren, ohne den allgemeinen Gleichheitssatz zu verletzen, wenn einer der genannten Gründe die unterschiedliche Behandlung trägt. Hier hatte der Gesetzgeber in zulässiger Weise gewichtigen wirtschaftlichen Belangen den Vorrang vor seinem generellen – mit der Ökosteuer verfolgten – umweltpolitischen Anliegen eingeräumt.

Auch die Auswahl der begünstigten Unternehmen in § 9b Abs. 1 StromStG ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber hat den Kreis der Begünstigten sachgerecht abgegrenzt (BVerfG Urteil v. 20.04.2004 1 BvR 1748/99 und 1 BvR 905/00, aaO. m.w.N.). Das gilt auch für die Regelung des § 9b Abs. 1 Satz 2 StromStG, mit der er die Auslagerung energieintensiver Erzeugung von Nutzenergie auf besondere Unternehmen von der steuerlichen Subvention ausgeschlossen hat, wenn die Energieerzeugnisse nicht von sonst begünstigten Unternehmen des Produzierenden Gewerbes und der Land- und Forstwirtschaft genutzt werden.

Dass hierunter auch Unternehmen wie die Klägerin für die von ihr zu erbringende Straßenbeleuchtung fallen, stellt keinen Widerspruch dar, da die Klägerin insoweit nicht mit ihrer Tätigkeit im internationalen Wettbewerb steht.

Zudem begegnet es keinen Bedenken, eine Subvention wie einen begünstigten Steuersatz davon abhängig zu machen, dass der begünstigte Zweck, die tatsächliche Nutzung der Nutzenergie, durch ein Unternehmen des Produzierenden Gewerbes nachweisbar ist.

Aus der Regelung des § 9b Abs. 1 Satz 3 StromStG folgt nichts anderes, denn in den Fällen, in denen Strom zur Drucklufterzeugung in Flaschen oder anderen transportablen Behältern verwendet wird, besteht die vom Gesetzgeber befürchtete Gefahr einer Auslagerung der Nutzenergieerzeugung nicht.

Aus § 17c StromStV kann im Streitfall nichts für die der Klägerin entnommen werden, da diese Vorschrift erst durch Art. 2 Nr. 25 der Verordnung zur Änderung der Energiesteuer- und der Stromsteuer-Durchführungsverordnung vom 20.09.2011, BGBl. I, 1890, eingefügt worden ist und nach Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung erst zum 30.09.2011 in Kraft getreten ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung, die Revision zuzulassen, aus § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO, da die Übertragung der öffentlichen Straßenbeleuchtung auf ein eigenes Unternehmen weit verbreitet ist.