Finanzgericht Münster, 8 K 4552/04 F

T a t b e s t a n d :

Streitig ist, ob die Klägerin (Klin.) berechtigt ist, eine Teilwertabschreibung auf die Anschaffungskosten einer Beteiligung an einer US-amerikanischen Gesellschaft in der Rechtsform einer LLC (Limited Liability Company) vorzunehmen, ferner ob der Ausfall von Darlehensforderungen gegenüber jener Gesellschaft gewinnmindernd zu berücksichtigen ist.

Die Klin. führt im Inland ein Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG. Sie fungierte als geschäftsleitende Holding für die international tätige H-Gruppe. Kommanditisten der Klin. im Streitjahr 2001 waren Herr B G, Frau C X, Frau V G sowie Herr I T. Inzwischen sind die Gesellschafter I T und V G, die Beigeladenen (Beigl.), ausgeschieden.

Nach Maßgabe eines Treuhandvertrages vom 1.12.2000 sollte Herr B G als Treuhänder für die Klin. einen 90-prozentigen Gesellschaftsanteil an der US-amerikanischen Gesellschaft N LLC, einer US-amerikanischen Vertriebsgesellschaft der Klin., erwerben. Der Kaufpreis sollte US-Dollar 95.000 nicht übersteigen. Im Außenverhältnis sollte Herr G, im Innenverhältnis die Klin. Gesellschafter sein. Steuerrechtlich sollte der Geschäftsanteil dem Treugeber (Klin.) zugerechnet werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Treuhandvertrag vom 1.12.2000 Bezug genommen.

Die Gründungssatzung der N LLC datiert vom 8.11.2000. Das Unternehmen wurde im Bundesstaat U am 22.12.2000 registriert.

Mit Kaufvertrag vom 6.12.2000 erwarb Herr G Gesellschaftsanteile von 90 % an der N LLC für einen Kaufpreis von US-Dollar 95.000. Die weiteren 10 % der Gesellschaftsanteile erwarb Herr F. Herr F führte zudem die Geschäfte der N LLC.

In einem als "LLC-Gesellschafter-Kontrollvertrag" vom 6.12.2000 wurden Herr G als Manager und Vorsitzender sowie Herr F ebenso als Manager und stellvertretender Vorsitzender benannt. Nach den weiteren Regelungen jenes Kontrollvertrages bestand für bestimmte Maßnahmen auf Gesellschafter- und auch auf Managerebene das Einstimmigkeitsprinzip (Ziff. 2. des Vertrags). Zur Verteilung und Ausschüttung von Erträgen und Einnahmen wurde vereinbart, dass ein bestimmter – gleichbleibender – Prozentsatz an die Gesellschafter ausgeschüttet wird (Ziff. 3.). Zudem vereinbarten Herr G und Herr F, dass die Anteile an der N LLC grundsätzlich nicht ohne Zustimmung des anderen Gesellschafters übertragbar sein sollten. Gleiches galt für deren dingliche Belastung (Ziff. 5.). Im Falle des Todes eines Gesellschafters bestand ein Rückkaufsanspruch der Anteile durch die Gesellschaft selbst (Ziff. 6.). Eine zeitliche Befristung enthält der Vertrag nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgenannten Kontrollvertrag vom 6.12.2000 Bezug genommen.

Die Klin. aktivierte in ihrer Gesamthandsbilanz zum 31.12.2000 die Anschaffungskosten für die Beteiligung an der N LLC mit umgerechnet DM 210.829,30.

Im Streitjahr 2001 gewährte die Klin. der N LLC diverse verzinsliche Darlehen in Höhe von insgesamt umgerechnet DM 688.382,16. Hierauf waren bis zum 31.12.2001 zudem umgerechnet DM 41.631,77 Zinsverbindlichkeiten aufgelaufen, die die Klin. zunächst als Forderung gegenüber der N LLC auswies.

Die US-amerikanische Steuererklärung der N LLC für das Jahr 2001 wies einen Verlust von US-Dollar 426.471 aus. Auf Herrn G entfiel hiernach ein Verlustanteil von US-Dollar 383.824 (90 %). Herrn F wurde ein Verlustanteil i.H.v. US-Dollar 42.647 (10 %) zugewiesen. Die Geschäftsführervergütung ("Guaranteed payments to partner") i.H.v. US-Dollar 99.350 wurde gegengerechnet, so dass in der US-amerikanischen Steuererklärung für Herrn F ein Nettoverdienst aus selbständiger Tätigkeit i.H.v. US-Dollar 56.703 ausgewiesen wurde ("Net earnings form self-employment").

Seit Mai des Jahres 2002 ging die Geschäftsleitung der N LLC davon aus, dass die in den Jahren 2000 und 2001 erlittenen Verluste keine korrigierbaren Anlaufverluste gewesen seien. Die Gesellschaft befand sich seit August 2003 in Liquidation.

Die Klin. erklärte für das Jahr 2001 einen Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von DM 1.254.968. Hierin enthalten waren nach Maßgabe der am 29.5.2002 erstellten Bilanz zum 31.12.2001 zum einen der Verlust aus einer Teilwertabschreibung auf die Anschaffungskosten der Beteiligung an der N LLC in Höhe von DM 210.829,30 (Abschreibung auf Null), zum anderen der Verlust aus dem Ausfall von Darlehensforderungen nebst Zinsen gegenüber der N LLC in Höhe von insgesamt DM 730.013,93.

Der Beklagte (Bekl.) berücksichtigte in dem unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1 Abgabenordnung – AO –) ergangenen Gewinnfeststellungsbescheid für 2001 vom 26.2.2003 die vorgenannten Abschreibungen nicht und stellte lediglich einen Verlust in Höhe von DM 314.125 fest. In den Erläuterungen zum Bescheid heißt es, die N LLC werde nach deutschem Steuerrecht als Personengesellschaft qualifiziert. Eine originäre Verlustberücksichtigung auf Ebene der Klin. sei daher nicht möglich.

Mit Schreiben vom 18.4.2003 beantragte die Klin. die Änderung des Gewinnfeststellungsbescheides für 2001 und begehrte eine erklärungsmäßige Berücksichtigung der Verluste aus den Abschreibungen. Die N LLC sei als Kapitalgesellschaft zu qualifizieren. Nach US-Steuerrecht gebe es ein Wahlrecht für Gesellschaften in der Rechtsform einer LLC, sich als Kapital- oder aber als Personengesellschaft besteuern zu lassen (sog. Check-the-box-Verfahren). Die N LLC habe für die Jahre seit ihrer Gründung in den USA einen Antrag auf Besteuerung als Kapitalgesellschaft gestellt.

Der Bekl. lehnte mit Schreiben vom 23.6.2003 eine Änderung des Gewinnfeststellungsbescheides für 2001 ab. Die Einstufung der Gesellschaftsform sei aus deutscher Sicht vorzunehmen. Etwaige in den USA ausgeübte Wahlrechte seien unbeachtlich. Der Umstand, dass sowohl Herr G als auch Herr F die Geschäfte der N LLC geführt hätten, spreche für den Status als Personengesellschaft; es fehle an einer für eine Kapitalgesellschaft typischen zentralisierten Geschäftsführung. Auch die vereinbarte Gewinnverteilung sei ebenso wie die Unübertragbarkeit der Anteile Indiz für eine Qualifizierung als Personengesellschaft. Es gelte das Betriebsstättenprinzip. Die Steuergüter der ausländischen Personenvereinigung seien dem inländischen Gesellschafter für deutsche Steuerzwecke anteilig zuzurechnen. Eine mögliche Wertberichtigung, die anteilig dem inländischen Gesellschafter zuzurechnen sei, sei dem Ergebnis der ausländischen Betriebsstätte zuzuordnen und nach der Systematik des § 2a Einkommensteuergesetz (EStG) allenfalls auf Ebene des Progressionsvorbehalts zu erfassen. Eine bei der inländischen Steuerfestsetzung zu berücksichtigende generelle Teilwertkorrektur scheide daher aus. Zudem könnten nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) Darlehensforderungen im Hinblick auf § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht in der Steuerbilanz des Gesellschafters ausgewiesen werden. Es handele sich um Sonderbetriebsvermögen der das Darlehen empfangenen Personengesellschaft. Darlehensforderungen an die Gesellschaft stünden dem Eigenkapital gleich. Dies führe nach deutschem Steuerrecht dazu, dass der Gesellschafter die Forderung weder in seiner eigenen Steuerbilanz noch in der Sonderbilanz über seine Beteiligung an der Personengesellschaft gewinnmindernd wertberichtigen könne.

Gegen den Ablehnungsbescheid erhob die Klin. Einspruch und verfolgte ihr Begehren, die vorgenommenen Teilwertabschreibungen als inländische eigene Verluste zu berücksichtigen, weiter. Hierbei führte sie im Wesentlichen an:

Zum einen sei es zweifelhaft, ob die Qualifizierung der Gesellschaftsform aus Sicht des deutschen Steuerrechts vorzunehmen sei. Zum anderen – im Falle einer deutschen Beurteilungsperspektive – verstoße der Typenvergleich zwischen Kapital- und Personengesellschaft bei im Ausland gegründeten Gesellschaften gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Zum Schutze vor Willküreinschätzungen sei es erforderlich, dem Steuerpflichtigen die Wahl zu lassen, wie er "seine" ausländische Gesellschaft für das inländische Steuerrecht behandelt haben möchte.

Unabhängig hiervon sei es im vorliegenden Einzelfall unzutreffend, die N LLC als Personengesellschaft zu qualifizieren. Der Begriff des "Managers" sei in den USA nicht rechtsverbindlich definiert. Nach amerikanischem Verständnis handele es sich hierbei um Personen, die abhängig beschäftigt seien und eine Leitungsfunktion ausübten – und somit eben nicht um Gesellschafter einer Personengesellschaft. Dies spreche deutlich für die Qualifizierung der N LLC als Kapitalgesellschaft. Gleiches gelte für den Umstand, dass es neben einem Vorsitzenden (B G) einen Stellvertreter (F) gegeben habe. Im deutschen GmbH-Recht werde die sog. Ein-Mann-GmbH auch vom einzigen Gesellschafter als Geschäftsführer vertreten.

Die fehlende Übertragungsmöglichkeit von Gesellschaftsanteilen spreche selbst nach deutschem Rechtsverständnis nicht gegen die Qualifizierung der Gesellschaft als Kapitalgesellschaft. In zahlreichen deutschen GmbH-Verträgen sei die Vinkulierung von Gesellschaftsanteilen üblich.

Die Regelung der Vollausschüttung der Gewinne sei gerade Indiz für eine Kapitalgesellschaft. Eine deutsche Personengesellschaft brauche keine solche Regelung, da der Gewinn automatisch den Kapitalkonten der Gesellschafter gutgeschrieben werde.

Schließlich handele es sich – entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung – bei den Darlehensforderungen der Klin. gegenüber der N LLC nicht um Sonderbetriebsvermögen. Der BFH habe entschieden, dass Forderungen zwischen Schwester-Personengesellschaften nicht Sonderbetriebsvermögen darstellten, sondern eigenes Betriebsvermögen der Gläubiger-Personengesellschaft. Vor diesem Hintergrund müsse in jedem Fall eine Teilwertabschreibung für die Darlehensforderungen auf Ebene der Gewinnermittlung der Klin. zulässig sein.

Mit Einspruchsentscheidung (EE) vom 26.7.2004 wies der Bekl. den Einspruch als unbegründet zurück. Hierzu führte er im Wesentlichen an:

Die steuerrechtliche Einordnung einer in den USA gegründeten LLC habe nach Maßgabe des BMF-Schreibens vom 19.3.2004, BStBl I 2004, 411 zu erfolgen. Maßgebend seien ausschließlich innerstaatliche deutsche Rechtsgrundsätze. Etwaige in den USA ausgeübte Wahlrechte für die dortige steuerliche Behandlung der Gesellschaft seien unbeachtlich. Es habe ein zweistufiger Rechtstypenvergleich zu erfolgen. Entscheidend seien die Gesamtumstände des Einzelfalls auf Grundlage des Gesellschaftsvertrages. Im Streitfall sprächen das Fehlen einer zentralisierten Geschäftsführung, die nicht freie Übertragbarkeit der Anteile, die Vereinbarungen über die Gewinnzuteilung und die fehlende Einlageverpflichtung dafür, dass die N LLC für Zwecke der deutschen Besteuerung als Personengesellschaft zu werten sei. Allein die Haftungsbeschränkung sei im Streitfall als körperschaftliches Element zu werten. Bei einer Gesamtabwägung lägen allerdings eindeutig prägende Strukturmerkmale einer Personengesellschaft vor.

Auch die Teilwertabschreibung auf die Darlehensforderungen sei zu Recht nicht anerkannt worden. Entgegen der Auffassung der Klin. handele es sich nicht um originär in der Steuerbilanz der Klin. auszuweisendes Betriebsvermögen. Die Klin. und die N LLC seien keine Schwester-Personengesellschaften. An beiden Gesellschaften seien nicht dieselben Personen als Gesellschafter beteiligt. Nach Rechtsprechung und Literatur sei klar, dass die Forderung des Gläubiger-Mitunternehmers gegenüber einer Personengesellschaft als Sonderbetriebsvermögen in der Personengesellschaft zu erfassen sei, und zwar auch bei grenzüberschreitenden Beteiligungen.

Mit der am 25.8.2004 erhobenen Klage verfolgt die Klin. ihr außergerichtliches Vorbringen weiter. Ergänzend führt sie an, selbst nach Maßgabe des BMF-Schreibens vom 19.3.2004 sei die N LLC als Kapitalgesellschaft zu qualifizieren. Die Finanzverwaltung gebe vor, dass im Falle eines nicht eindeutigen Gesamtbildes die Gesellschaft als Körperschaft einzustufen sei, wenn – wie im Streitfall – bei ihr die Mehrzahl der genannten Kriterien, die für eine Körperschaft sprächen, vorhanden seien. Zudem sei zu beachten, dass an der N LLC ausschließlich eine GmbH & Co. KG – die Klin. – beteiligt sei, und eben nicht eine natürliche Person. Ein Personengesellschaftsstatus in den USA sei daher nicht möglich. Die N LLC sei handelsrechtlich zwingend eine Kapitalgesellschaft.

Sollte die Auffassung vertreten werden, dass die N LLC nach deutschem Steuerrecht als Personengesellschaft zu qualifizieren sei, führte die Nichtanerkennung der geltend gemachten Verluste aus den Teilwertabschreibungen jedenfalls gegen die – auch in Drittstaatenfällen zu berücksichtigende – Kapitalverkehrsfreiheit aus Artikel 56 ff. EG-Vertrag (EG). Das Konkurrenzverhältnis zwischen Niederlassungsfreiheit (Artikel 43 ff. EG) und Kapitalverkehrsfreiheit sei in Drittstaatenfällen – insbesondere im Streitfall – zu Gunsten der letztgenannten Grundfreiheit zu lösen. Einschränkungen gem. Artikel 57 Abs. 1 EG ("Stand-still-Klausel") seien nicht einschlägig. In diesem Zusammenhang regte die Klin. sinngemäß an, den Rechtsstreit auszusetzen und den EuGH um Vorabentscheidung gem. Art. 234 EG zu ersuchen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Klin. vom 20.8.2004, 29.8.2008 und 12.1.2009 Bezug genommen.

Die Klin. stellte sinngemäß den Antrag, aus ihrem Schriftsatz vom 20.8.2004 laut Finanzgerichtsakte Blatt 2, den geänderten Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 26.07.2007 mit der Maßgabe zu ändern, dass die Einkünfte aus Gewerbebetrieb unter Berücksichtigung einer Teilwertabschreibung und den Ausfall einer Darlehensforderung nebst Zinsen von insgesamt 940.843 DM gewinnmindernd berücksichtigt wird mit der Einschränkung, dass die im Wege des Progressionsvorbehalts zuerkannten Verluste gegenzurechnen sind.

Ferner beantragt die Klin.,

hilfsweise, für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Der Bekl. beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise, für den Fall der Klagestattgabe, die Revision ebenfalls zuzulassen.

Der Bekl. hält an seiner bislang im Verwaltungsverfahren vertretenen Rechtsauffassung fest. Ergänzend führt er an, die Beteiligung einer GmbH & Co. KG (Klin.) an der N LLC sei kein Kriterium, welches für die Einordnung der LLC als Körperschaft oder Personengesellschaft nach deutschem Steuerrecht von Bedeutung sein könne.

In den Jahren 2006 und 2007 fand bei der Klin. eine Betriebsprüfung (Bp) u.a. für das Streitjahr statt. Im Bp-Bericht vom 23.2.2007 schloss sich der Prüfer der bisherigen steuerlichen Beurteilung des Bekl. hinsichtlich der Teilwertabschreibungen an. Allerdings sollte für das Jahr 2001 in Höhe der Beteiligung der Klin. (90 %) für den von der N LLC erwirtschafteten Verlust ein negativer Progressionsvorbehalt bei den Veranlagungen der Kommanditisten anteilig zu berücksichtigen sein (vgl. Tz. 2.9 des Bp-Berichts vom 23.2.2007). Der auf die Klin. entfallende Verlust des Jahres 2001 betrug nach den Feststellungen des Prüfers US-Dollar 383.824, umgerechnet DM 841.227,06 und sei im Rahmen des negativen Progressionsvorbehaltes gem. § 32b EStG zu berücksichtigen (vgl. Tz. 2.16 des Bp-Berichts).

Der Bekl. erließ am 26.7.2007 einen geänderten Gewinnfeststellungsbescheid für das Jahr 2001. In jenem Bescheid reduzierte er aus hier nicht streitigen Gründen den Verlust aus Gewerbebetrieb auf DM 223.574,75 und stellte zudem negative, dem Progressionsvorbehalt unterliegende Einkünfte in Höhe von DM ./. 841.227,06 fest.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Verwaltungsvorgänge, die EE vom 26.7.2004 sowie die Schriftsätze der Beteiligten nebst beigefügter Unterlagen verwiesen.

Der Senat hat in dieser Sache erstmalig am 21.03.2007 mündlich verhandelt und im Anschluss hieran das Ruhen des Verfahrens gem. § 155 Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 251 Zivilprozessordnung (ZPO) bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) über den Vorlagebeschluss des BFH vom 22.8.2006 (Az. I R 116/04, BStBl. II 2006, 864) sowie bis zur Entscheidung des BFH über das Revisionsverfahren I R 116/04 angeordnet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll und den Ruhensbeschluss vom 21.3.2007 Bezug genommen.

Nach vorheriger Anhörung der Parteien hat der Senat mit weiterem Beschluss vom 3.2.2009 das Verfahren im Hinblick auf die Entscheidungen des EuGH vom 6.11.2007 (C-415/06, Rs. Stahlwerk Ergste Westig, IStR 2008, 107) und des BFH vom 11.3.2008 (I R 116/04, BFH/NV 2008, 1161) wieder aufgenommen.

Der Berichterstatter hat Frau V G und Herr I T als ehemalige Gesellschafter der Klin. mit Beschluss vom 9.6.2009 notwendig gemäß § 60 Abs. 3 FGO zum Verfahren beigeladen.

Der Senat hat am 27.8.2009 erneut mündlich verhandelt. Insofern wird ergänzend verwiesen auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tag.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die als Verpflichtungsklage zulässige Klage ist unbegründet.

Eine Berücksichtigung der geltend gemachten Teilwertabschreibungen im Rahmen der Gewinnermittlung bei der Klin. für das Streitjahr 2001 kommt nicht in Betracht.

Zu Recht hat der Bekl. lediglich den anteilig auf die Klin. für das Jahr 2001 entfallenden Verlust der N LLC im Rahmen des negativen Progressionsvorbehalts gem. § 32b Abs. 1 Nr. 3 EStG berücksichtigt und dies im geänderten Gewinnfeststellungsbescheid vom 26.7.2007 den Kommanditisten der Klin. jeweils nach Maßgabe der Beteiligungsverhältnisse zugerechnet. Eine Rechtsverletzung der Klin. gem. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO liegt nicht vor.

1. Die N LLC, eine nach US-amerikanischem Recht errichtete Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Limited Liability Company), ist nach den insoweit maßgeblichen deutschen Steuerrechtsgrundsätzen (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 20.8.2008 I R 34/08, BFHE 222, 521, BStBl II 2009, 263) als Personen- und nicht als Kapitalgesellschaft zu behandeln. Der Senat folgt insoweit den im BMF-Schreiben IV B 4 – S 1301 USA – 22/04 vom 19.3.2004, BStBl I 2004, 411 aufgestellten Grundsätzen zur steuerlichen Einordnung einer nach dem Recht der Bundesstaaten der USA gegründeten Limited Liability Company (ebenso BFH in BFHE 222, 521, BStBl II 2009, 263).

Hiernach kann die Limited Liability Company (LLC) für deutsche Besteuerungszwecke als eigenständiges Steuersubjekt (körperschaftsteuerpflichtiges Gebilde) oder aber als Personengesellschaft einzuordnen sein. Die Qualifizierung richtet sich ausschließlich nach innerstaatlichem deutschen Steuerrecht. Durchzuführen ist ein zweistufiger Rechtstypenvergleich. Hiernach wäre die ausländische Gesellschaft als Körperschaft i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG) einzuordnen, wenn sich bei einer Gesamtbetrachtung der einschlägigen ausländischen Bestimmungen und der getroffenen Vereinbarung über die Struktur der Gesellschaft ergibt, dass diese rechtlich und wirtschaftlich einer inländischen Körperschaft oder sonstigen juristischen Person gleicht. Für den Vergleich sind alle Elemente heranzuziehen, die nach deutschem Recht die wesentlichen Strukturen einer Körperschaft ausmachen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls.

Im Einzelnen handelt es sich um folgende Aspekte:

Zentralisierte Geschäftsführung und Vertretung,

Beschränkte Haftung,

Freie Übertragbarkeit der Anteile,

Gewinnzuteilung (durch Gesellschafterbeschluss),

Kapitalaufbringung,

Unbegrenzte Lebensdauer der Gesellschaft,

Gewinnverteilung,

Formale Gründungsvoraussetzungen.

Im Hinblick auf die Vielfältigkeit der vorgenannten – rein objektiven – Kriterien für den Typenvergleich teilt der Senat die von der Klin. beanstandete Gefahr einer Willküreinschätzung nicht. Willkürgefährdet wäre vielmehr die Gegenansicht der Klin., nach der es dem Steuerpflichtigen selbst zu belassen sei, ob seine Beteiligung an einer ausländischen Gesellschaft im Inland nach den für Kapital- bzw. nach den für Personengesellschaften geltenden Grundsätzen zu beurteilen ist.

Entgegen der Ansicht der Klin. sprechen im Streitfall die Mehrheit der heranzuziehenden Kriterien für eine Einordnung der N LLC als Personengesellschaft.

a. Die Geschäftsführung und Vertretung der N LLC erfolgte nicht zentralisiert. Die Geschäfte der LLC führten deren beide Gesellschafter F und G ausschließlich selbst bzw. tatsächlich nur Herr F ("member managed"). Gleiches galt für die Vertretung der Gesellschaft. Eine für die Einordnung als Körperschaft typische Fremdorganschaft liegt im Streitfall nicht vor.

Der Einwand der Klin., nach deutschen GmbH-Recht sei bei einer sog. Ein-Mann-GmbH der einzige Gesellschafter oftmals/regelmäßig auch der Geschäftsführer, überzeugt in dem hier zu beurteilenden Zusammenhang nicht. Zum einen entspricht die bei der Ein-Mann-GmbH regelmäßig praktizierten Selbstorganschaft nicht der Grundtypik einer Körperschaft. Es handelt sich um eine wirtschaftliche Besonderheit von Ein-Mann-Gesellschaften. Zum anderen lag im Streitfall die Konstellation einer Ein-Mann-GmbH gerade nicht vor. Gesellschafter der N LLC waren die Herren G und F.

Der Umstand, dass die Gesellschafter G und F im "LLC-Kontrollvertrag" vom 6.12.2000 als "Manager" bezeichnet wurden, indiziert entgegen der Auffassung der Klin. kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis und damit eine Fremdorganschaft. Der Begriff des Managements ist gleichbedeutend mit dem der Geschäftsführungsbefugnis. Auch in der Gründungssatzung der N LLC vom 8.11.2000 wird das Management mit der Geschäftsleitung gleichgesetzt (vgl. Übersetzung der Gründungssatzung vom 8.11.2000, Seite 2, Ziff. 6.).

b. Ebenso fehlt es vorliegend an einer für die Einordnung der N LLC als Körperschaft typischen und wesentlichen freien Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile. Die Vermögens- und Mitgliedsrechte an der N LLC konnten grundsätzlich nur mit Zustimmung des jeweils anderen Gesellschafters auf Dritte übertragen werden. Gleiches galt für die Belastung der Anteile (vgl. Ziff. 5. des Vertrags vom 6.12.2000).

Im Rahmen des Rechtstypenvergleichs hält es der Senat für nicht ausschlaggebend, dass auch nach deutschem Rechtsverständnis – vorwiegend bei Familien-Kapitalgesellschaften – eine Vinkulierung der Geschäftsanteile praktikabel ist. Zum einen entspricht die Vinkulierung von Geschäftsanteilen nach wie vor nicht der Typik einer Körperschaft. Zum anderen bedarf die Vinkulierung der ausdrücklichen Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag. Beim Grundtypus der Personengesellschaft, der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, zählt die Unübertragbarkeit der Gesellschaftsanteile dagegen zum gesetzlichen – allerdings abdingbaren – Normalfall (vgl. §§ 717, 719 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB –).

c. Auch die vereinbarte Gewinnzuteilung spricht für die Qualifizierung der N LLC als Personengesellschaft. Der Aufteilungsmaßstab ist vertraglich von vornherein festgelegt (Ziff. 3. des Vertrags vom 6.12.2000). Der für Kapitalgesellschaften typische jährlich durchzuführende Gewinnverteilungsbeschluss ist somit entbehrlich. Zudem fehlte der N LLC aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen die Möglichkeit, Gewinne zu thesaurieren. Die vertraglich festgelegte "100%-Ausschüttung" entspricht dem Leitbild einer Personengesellschaft. Schließlich handelt es sich bei der an den Gesellschafter F zu zahlenden Vorabvergütung für seine Geschäftsführungstätigkeit um ein für Personengesellschaften typisches Element (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 Halbs. 2 EStG). Deutlich wird dies auch durch den Inhalt der in den Verwaltungsvorgängen in Abschrift befindlichen US-Steuererklärung für das Jahr 2001. Herrn F wird ein Verlustanteil in Höhe seiner Gesellschaftsbeteiligung (10 %) zugerechnet. Die von ihm bezogene Vergütung für seine Geschäftsführertätigkeit i.H.v. US-Dollar 99.350 wird gegen den Verlust gerechnet, so dass ihm im Ergebnis positive (Netto)-Einkünfte von US-Dollar 56.703 ("Net Earnings form self-employment) steuerlich zugewiesen werden. Eine Vorabzurechnung des Entgelts für eine Geschäftsführertätigkeit im Falle der Selbstorganschaft findet sich bei der Besteuerung von Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern nach deutschen Rechtsgrundsätzen dagegen nicht.

d. Nach Überzeugung des Senats liegen im Streitfall keine wesentlichen Anhaltspunkte dafür vor, die N LLC nach deutschem Rechtsverständnis als Kapitalgesellschaft einzuordnen.

Unbeachtlich ist zum einen, dass die Gesellschafter der N LLC dazu optiert hatten, die Gesellschaft in den USA steuerlich als Kapitalgesellschaft zu qualifizieren ("check-the-box"-Verfahren). Ein Präjudiz für eine entsprechende steuerliche Einordnung in Deutschland wurde hierdurch nicht geschaffen. Maßgebend ist ausschließlich die innerstaatliche Beurteilungsperspektive.

Zum anderen hält es der Senat im Rahmen einer Gesamtwürdigung für nicht ausschlaggebend, dass den Gläubigern der N LLC lediglich eine beschränkte Haftungsmasse zur Verfügung stand. Bereits die Gesellschaftsform der LLC – Limited Liability Company – impliziert eine beschränkte Haftung der Gesellschaft bzw. deren Gesellschafter. Allein die Gesellschaftsform rechtfertigt allerdings noch nicht die Annahme, dass die Gesellschaft nach innerstaatlichem Steuerverständnis als Kapitalgesellschaft einzuordnen ist.

Für nicht entscheidend gewichtig erachtet der Senat schließlich den Umstand, dass eine zeitliche Befristung für die N LLC offenkundig nicht vorgesehen war (vgl. hierzu auch BMF-Schreiben vom 19.3.2004, BStBl I 2004, 411 Tz. V.).

2. Steht danach fest, dass es sich bei der N LLC nach innerstaatlicher steuerrechtlicher Würdigung um eine Personengesellschaft handelt, sind die geltend gemachten Teilwertabschreibungen nicht zu berücksichtigen.

a. Die Beteiligung der Klin. an der N LLC ist ihr als Treugeberin steuerlich zuzurechnen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO). Es entspricht allgemeiner Ansicht, dass bei Beteiligungen an Personengesellschaften, die im Anlagevermögen gehalten werden, eine Teilwertabschreibung auf die Anschaffungskosten nicht in Betracht kommt. Gewinne oder Verluste aus der Mitunternehmerschaft werden den Gesellschaftern – anders als bei Kapitalgesellschaften – unmittelbar zugerechnet. Dem Ansatz der Gesellschaftsbeteiligung kommt bilanziell keine eigenständige Bedeutung zu. Der Wertverlust auf die Beteiligung wird erst bei Beendigung der Mitunternehmerschaft bedeutsam, und zwar im Rahmen des § 16 EStG (BFH-Urteile vom 20.6.1985 IV R 36/83, BFHE 144, 230, BStBl II 1985, 654; vom 28.3.2000 VIII R 28/98, BFHE 191, 347, BStBl II 2000, 347; FG Münster, Urteil vom 7.11.1995 6 K 5196/93 E, EFG 1996, 356; Glanegger in Schmidt, EStG, 28. Aufl., § 6 Rdnr. 250 Stichwort: Beteiligung an Personengesellschaften im Anlagevermögen; Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 28. Aufl., § 5 Rdnr. 270 Stichwort: Beteiligung an Personengesellschaften)

b. Ebenso verbietet es sich nach allgemeinen bilanzsteuerrechtlichen Grundsätzen, die erlittenen Darlehensverluste der Klin. gegenüber der N LLC im Zuge der Gewinnermittlung für das Jahr 2001 steuerlich zu berücksichtigen. Hat ein Gesellschafter gegen "seine" Personengesellschaft eine Darlehensforderung, ist diese in den Fällen des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 Halbs. 2 EStG steuerlich im Sonderbetriebsvermögen I des Gesellschafters bei der darlehensempfangenden Gesellschaft zu aktivieren. In der steuerlichen Gesamthandsbilanz der Gesellschaft steht eine entsprechende Schuld gegenüber. In der zivilrechtlichen Gesamthandsbilanz ist die Darlehensforderung als Eigenkapital des darlehensgewährenden Gesellschafters zu erfassen; sie erhöht dessen Gesamtkapitalkonto (vgl. nur Wacker in Schmidt, EStG, 28. Aufl., § 15 Rdnr. 540 m.w.N.). Darlehensverluste sind daher erst bei Beendigung der Mitunternehmerschaft für den Gesellschafter zu erfassen. Er verliert Kapital. Eine vorzeitige Teilwertabschreibung ist nicht möglich. Diese Grundsätze gelten – wie im Streitfall – auch bei Mitunternehmerschaften mit internationalem Bezug (Wacker, a.a.O., § 15 Rdnr. 565 m.w.N.).

Anderes gilt nur, wenn die Darlehensgewährung nicht durch den Gesellschafter selbst, sondern von einer Personengesellschaft an eine andere Personengesellschaft erfolgt, an denen ganz oder teilweise identische Gesellschafter beteiligt sind (sog. Schwester-Personengesellschaften). Im Falle gewerblicher Betätigung der darlehensgewährenden Gesellschaft handelt es sich nicht um (ggf. anteiliges) Sonderbetriebsvermögen der Gesellschafter, sondern um originär eigenes Betriebsvermögen der darlehensgewährenden Personengesellschaft. Teilwertabschreibungen sind dann möglich (vgl. Wacker, a.a.O., § 15 Rdnr. 551).

Im Streitfall waren die Darlehen an die N LLC zu Unrecht im eigenen Betriebsvermögen der Klin. aktiviert. Die Klin. selbst war als Treugeberin jedenfalls steuerlich Gesellschafterin der N LLC (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO). Es handelte sich daher – nach innerstaatlichen Rechtsgrundsätzen – um Sonderbetriebsvermögen bei der N LLC (vgl. zur Geltung von Bilanzierungs- und Einkünftezurechnungsgrundsätzen bei Treuhandverhältnissen Schwarz in Schwarz, AO, § 39 Rdnr. 81, 82). Eine originär eigene Bilanzierung der Darlehen kommt auch deshalb nicht in Betracht, da die Klin. und die N LLC keine Schwester-Personengesellschaften sind bzw. waren. Zwar war Herr B G zivilrechtlich als Treuhänder sowohl Gesellschafter der N LLC als auch der Klin. Steuerrechtlich war allerdings die Klin. Gesellschafterin der N LLC.

c. Zutreffend war es daher, lediglich den eigenen Verlust der N LLC für das Jahr 2001 der Klin. als Gesellschafterin anteilig zuzurechnen (90 %). Ausweislich des Bp-Berichts vom 23.2.2007 betrug der Verlust der LLC im Jahr 2001 insgesamt US-Dollar 426.471. Auf den Gesellschafter G bzw. auf die Klin. als Treugeberin entfiel ein Verlustanteil (90 %) von US-Dollar 383.824. Dies entspricht DM 841.227,06 (vgl. Tz. 2.9 und 2.16 des Bp-Berichts). Die Zahlen sind unstreitig.

Zu Recht ist der Bekl. davon ausgegangen, dass der (anteilige) Verlust der N LLC des Jahres 2001 das Betriebsergebnis der Klin. nicht gemindert hat. Der Bekl. hat den Verlust im geänderten Gewinnfeststellungsbescheid für 2001 vom 26.7.2007 lediglich im Rahmen des sog. negativen Progressionsvorbehalts berücksichtigt (§ 32b Abs. 1 Nr. 3 EStG). Das Besteuerungsrecht für Gewinne aus Betriebsstätten in den USA – hierzu zählen auch durch eine Personengesellschaft vermittelte Betriebsstätten (vgl. BFH in BFHE 222, 521, BStBl II 2009, 263; Piltz/Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, OECD-Musterabkommen Art. 7 Rdnr. 66, 67; Wolff in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 7 DBA-USA Rdnr. 65) – steht den USA zu (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 DBA-USA). Die Bundesrepublik Deutschland stellt diese Gewinne frei, hat aber das Recht, die ausgenommenen Einkünfte bei der Festsetzung des Steuersatzes zu berücksichtigen (Art. 23 Abs. 2 Buchst. a DBA-USA). Von diesem Recht hat die Bundesrepublik mit § 32b Abs. 1 Nr. 3 EStG Gebrauch gemacht. Die gleichen Rechtsgrundsätze gelten für negative gewerbliche Einkünfte, sog. Symmetriethese (vgl. BFH-Urteil vom 11.3.2008 I R 116/04, BFH/NV 2008, 1161).

d. Eine Berücksichtigung des anteiligen ausländischen Verlustes der N LLC im Rahmen der Gewinnermittlung bei der Klin. kommt nicht in Betracht. Nationale Regelungen bestehen hierfür seit der Aufhebung des § 2a Abs. 3 EStG (1997) durch das Steuerentlastungsgesetz (StEntlG) 1999/2000/2002 nicht.

Dies verstößt nach Ansicht des EuGH und – hiernach folgend – des BFH nicht gegen das Gemeinschaftsrecht (vgl. EuGH-Beschluss vom 6.11.2007 C-415/06 Rs. Stahlwerk Ergste Westig, IStR 2008, 107; BFH in BFH/NV 2008, 1161). In den dortigen Entscheidungsfällen war eine deutsche Kapitalgesellschaft zu je 100 % an zwei US-amerikanischen Personengesellschaften beteiligt. Die von den US-Gesellschaften erwirtschafteten Verluste ließ die Finanzbehörde unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 und Art. 23 Abs. 2 Buchst. a Satz 1 DBA-USA nicht zum Verlustabzug zu. Der EuGH kam im Beschlusswege auf Vorlage des BFH (Vorabentscheidungsgesuch vom 22.8.2006 I R 116/04, BFHE 214, 536, BStBl II 2006, 864) zu der Auffassung, dass sich die dortige Klägerin nicht auf die Grundfreiheiten des EG-Vertrags berufen könne. Berührt werde vorwiegend die Ausübung der Niederlassungsfreiheit i.S. der Art. 43 ff. EG, die bei einem Sachverhalt mit Drittstaatenbezug nicht geltend gemacht werden könne. Für die Abgrenzung zwischen Niederlassungsfreiheit einerseits und Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 ff. EG) andererseits sei auf den Gegenstand der streitigen Steuerregelung abzustellen. Nationale Vorschriften über den Besitz einer Beteiligung, die es ermöglichen, einen bestimmten Einfluss auf die Entscheidungen einer Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeit zu bestimmen, fielen in den sachlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit. Für eine eigenständige Prüfung der Kapitalverkehrsfreiheit, die unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 57 GG grundsätzlich auch in Drittstaaten-Konstellationen Anwendung finde, bleibe daneben kein Raum. Etwaige beschränkende Auswirkungen jener Steuerregelung wären lediglich als zwangsläufige Folgen der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anzusehen. Für insoweit maßgeblich sah der EuGH an, dass die Errichtung und das Unterhalten einer Betriebsstätte, die nach Maßgabe von Art. 7 Abs. 1 DBA-USA dem (inländischen) Gesellschafter über eine transparente Personengesellschaft vermittelt wird, in aller Regel gewährleistet, dass der Gesellschafter auf die Betriebsstätte einen sicheren Einfluss nehmen kann (vgl. EuGH-Beschluss vom 6.11.2007 C-415/06 Rs. Stahlwerk Ergste Westig, IStR 2008, 107; BFH in BFH/NV 2008, 1161).

Der Senat folgt den vorgenannten Rechtsgrundsätzen. Eine – erneute – Vorlage der im Streitfall nahezu identischen Rechtsfrage an der EuGH kommt nicht in Betracht.

Auch im Streitfall wurde der Klin. über ihren Treuhänder an der N LLC bei einer nominellen Beteiligung von 90 % eine beherrschende Stellung an jener Gesellschaft zu Teil. Dies rechtfertigt es, die Rechtmäßigkeit der Besteuerung ausschließlich am Maßstab der Niederlassungsfreiheit i.S. des Art. 43 EG zu messen und insofern der Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG) keine eigenständige Relevanz zukommen zu lassen. Zwar hat die Klin. Recht, dass die insofern maßgebliche Besteuerungsvorschrift des Art. 7 Abs. 1 Satz 2 DBA-USA von ihrem Anwendungsbereich nicht darauf abstellt, dass der inländische Gesellschafter die Auslandsgesellschaft nominell beherrscht. Allerdings verkennt die Klin. in diesem Zusammenhang, dass nach Maßgabe des deutsch-amerikanischen DBA nicht die (ausländische) Personengesellschaft ein Gesamtunternehmen betreibt, sondern jeder Gesellschafter ein eigenständiges Unternehmen. Das "Unternehmen der Personengesellschaft" wird abkommensrechtlich als Unternehmen der Gesellschafter behandelt (vgl. Piltz/Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, OECD-Musterabkommen, Art. 7 Rdnr. 66 m.w.N.). Dementsprechend wird die in den USA ausgeübte Geschäftstätigkeit einer Personengesellschaft den Gesellschaftern zugerechnet. Für Zwecke der Anwendung des DBA gilt die US-Betriebsstätte als eine solche der Gesellschafter (Wolff in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, DBA-USA, Art. 7 Rdnr. 65). Gerade weil aus Sicht des DBA dem Gesellschafter über seine Beteiligung an der ausländischen Gesellschaft eine (eigene) Betriebsstätte vermittelt bzw. zugerechnet wird, ist es gerechtfertigt, anzunehmen, dass die zur Überprüfung anstehende nationale Vorschrift (d.h. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 DBA-USA) einen sicheren Einfluss auf Entscheidungen der Auslandsgesellschaft voraussetzt (vgl. auch BFH in BFH/NV 2008, 1161).

Der Senat verkennt nicht, dass hierdurch der Grundfreiheitenschutz in Fällen mit Drittstaatenbezug beeinträchtigt wird. Die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG) ist nicht einschlägig, die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG) wird konsumiert. Allerdings entspricht es inzwischen ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass das Konkurrenzverhältnis zwischen Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit im innergemeinschaftlichen Bereich ganz offenkundig nicht anders gehandhabt wird als in Fällen mit Drittstaatenbezug (vgl. hierzu EuGH-Entscheidungen vom 12.9.2006 C-196/04 Rs. Cadbury Schweppes, IStR 2006, 670; vom 3.10.2006 C-452/04 Rs. Fidium Finanz, IStR 2006, 754; vom 12.12.2006 C-446/04 Rs. Test Claiments in the FII Group Litigation, IStR 2007, 69; vom 13.3.2007 C-524/04 Rs. Test Claiments in the Thin Cap Group Litigation, IStR 2007, 249; vom 10.5.2007 C-492/04 Rs. Lasertec, IStR 2007, 439; vom 24.5.2007 C-157/05 Rs. Holböck, IStR 2007, 441; vom 18.7.2007 C-231/05 Rs. Oy AA, IStR 2007, 631; vom 6.11.2007 C-415/06 Rs. Stahlwerk Ergste Westig, IStR 2008, 107; vom 26.6.2008 C-284/06 Rs. Burda, IStR 2008, 515; zuletzt vom 4.6.2009 C-439/07 u.a. Rs. Belgische Staat/KBC, IStR 2009, 494). Offensichtlich verfolgt die Rechtsprechung des EuGH, der der Senat folgt, das Ziel, die EU-Mitgliedstaaten in ihrem steuerlichen Verhältnis zu Drittstaaten zu entlasten, sofern die streitige nationale Regelung vordergründig die Niederlassungsfreiheit berührt. Der Umstand, dass in jener Konstellation keinerlei Grundfreiheitenschutz gegeben ist, muss hingenommen werden.

e. Eine Berücksichtigung der Teilwertabschreibungen auf die Beteiligung an der N LLC und für die erlittenen Darlehensverluste auf Grundlage der Grundfreiheiten des EG-Vertrags, namentlich Art. 56 EG, ist ausgeschlossen. Ein Verstoß gegen Grundfreiheiten liegt ersichtlich nicht vor. Ein Vorabentscheidungsgesuch nach Art. 234 EG an den EuGH braucht auch insoweit nicht erfolgen.

Die Grundfreiheiten enthalten spezifische Diskriminierungs- und Beschränkungsverbote (vgl. nur Cordewener, DStR 2004, 6, 8). Die Diskriminierungsverbote schützen vor Ungleichbehandlung, sichern somit die Gleichbehandlung der Ausländer im Inland (sog. Inländerbehandlung). Die Beschränkungsverbote verhindern dagegen Eingriffe, die die Ausübung der verschiedenen Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen (vgl. Weber-Grellet, Europäisches Steuerrecht, 1. Aufl., § 8 Rdnr. 7, 8). Im Rahmen der – vorliegend einschlägigen – Beschränkungsverbote ist stets zu ermitteln, ob eine vergleichbare Inlandskonstellation besteht, im Verhältnis zu der der Auslandssachverhalt schlechter gestellt wird (vgl. nur Musil, DB 2009, 1037, 1041).

Eine solche Schlechterstellung ist im Streitfall nicht erkennbar. Da aus o.g. Erwägungen die N LLC nicht als Kapital- sondern als Personengesellschaft zu qualifizieren ist, wären bei unterstellter Inlandskonstellation (LLC mit Sitz im Inland) die Teilwertabschreibungen auf die Beteiligung selbst und auf die Darlehensforderungen im Streitjahr 2001 nicht als negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu berücksichtigen gewesen. Eine Verlusterfassung hätte im Rahmen des § 16 EStG erst im Jahr des Abschlusses der Liquidation (Betriebsaufgabe) erfolgen können. Es ist nicht Aufgabe der Grundfreiheiten des EG-Vertrags, die Mitgliedstaaten zu verpflichten, grenzüberschreitende Besteuerungssachverhalte besser zu stellen als vergleichbare Sachverhalte mit ausschließlichem Inlandsbezug.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 und § 139 Abs. 4 FGO. Zwar ist die Klin. nach dem Tenor dieser Entscheidung in vollem Umfang unterlegen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Bekl. während des Klageverfahrens mit Änderungsbescheid vom 26.7.2007 zumindest den in den USA erwirtschafteten Verlust der N LLC den Kommanditisten der Klin. anteilig im Wege des negativen Progressionsvorbehalts anerkannt hat. Diese Frage stand zwischen den Beteiligten ausweislich des Antrags der Klin. in der mündlichen Verhandlung vom 27.8.2009 auch im Streit. Vor diesem Hintergrund hat sich der Senat für die Kostenentscheidung von folgenden Parametern leiten lassen.

streitige steuerliche Bemessungsgrundlage DM 940.843

x 25 % Streitwert DM 235.210

(vgl. Ruban in Gräber, FGO, 5. Aufl., Vor § 135 Rdnr. 35

Stichwort: Einheitliche Gewinnfeststellung)

berücksichtigt im Änderungsbescheid vom DM 841.227

26.7.2007 (negativer Progressionsvorbehalt)

x 25 % Streitwert wegen einheitlicher Gewinnfeststellung DM 210.306

x (nochmaliger) 25 % wegen bloßer Auswirkung auf den DM 52.576

Steuersatz der Gesellschafter (Progressionsvorbehalt)

Obsiegensquote Klin. (52.576/235.210) ca. 22 %

4. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Rechtsgrundlage in § 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

5. Die Revision war nicht zuzulassen. Zulassungsgründe i.S. des § 115 Abs. 2 FGO liegen insbesondere nach der Entscheidung des BFH vom 11.3.2008 I R 116/04, BFH/NV 2008, 1161 und nach dem dieser Entscheidung vorangegangenen Beschluss des EuGH in der Rs. Stahlwerk Ergste Westig C-415/06, IStR 2008, 107 nicht vor.