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G r ü n d e:

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Die Parteien schlossen unter dem 17.10.2008 einen Wohnraummietvertrag mit Mietbeginn 20.10.2008. Der Vertrag enthält in § 7 Ziff. 1 eine Klausel, wonach der Vermieter (Antragsgegner) berechtigt ist, die Übergabe der Wohnung von der Zahlung der ersten Kautionsrate abhängig zu machen. In § 3f enthält der Vertrag die Klausel, dass die Miete für den ersten Monat bei Vertragsschluss, in jedem Falle jedoch vor Übergabe der Miete zu zahlen sei.

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Ferner ist auf einem vorgedruckten Blatt § 29 des Vertrages um besondere Vereinbarungen/Nachträge ergänzt. Darin heißt es, es handele sich um individuell ausgehandelte Punkte, die Einfluss auf die ausgehandelte Kaltmiete gehabt hätten, die deshalb gegenüber der ursprünglich geplanten Kaltmiete um 12,- € gesenkt sei. In den nachfolgenden, gleichfalls vorgedruckten Regelungen heißt es u.a., die Übergabe der Mieträume finde erst statt, wenn die Voraussetzungen gemäß § 3 Punkt f) erfüllt seien bzw. vorlägen.

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Daneben schlossen die Parteien einen Stellplatzmietvertrag, auf den Bezug genommen wird.

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Die erste Miete wurde nicht gezahlt, die Mieträume wurden nicht übergeben. Mit Anwaltsschreiben vom 08.11.2008 kündigten die Antragsteller das Wohnraummietverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 28.02.2009, weil die Schlüssel zum Objekt nicht übergeben wurden. Der Antragsgegner antwortete mit Schreiben vom 11.11.2008, in dem er auf Vertragserfüllung bestand. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 18.11.2008 kündigten die Antragsteller das Wohnraummietverhältnis erneut fristlos, weil die Schlüssel zum Mietobjekt nicht übergeben worden sind. Mit Schreiben vom 21.11.2008 wies der Antragsgegner die Kündigung wegen Fehlens der Originalvollmacht zurück, wobei sich aus dem Schreiben selbst nicht ergibt, welche der beiden Kündigungen gemeint ist.

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Mit der beabsichtigten Klage begehren die Antragsteller die Feststellung, dass das Wohnraummietverhältnis durch die Kündigung vom 08.11.2008 beendet sei. Ferner begehren sie die Feststellung, dass das Mietverhältnis hinsichtlich der Parkplätze durch die Kündigung des Hauptmietverhältnisses ebenfalls beendet worden sei. Schließlich begehren sie Freistellung von Anwaltskosten.

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Das Amtsgericht hat die nachgesuchte Prozesskostenhilfe versagt. Es hat die Kündigung des Wohnraummietverhältnisses als unwirksam angesehen, darauf abgestellt, dass die Stellplatzmiete nicht vom Wohnraummietverhältnis abhänge und Anwaltskosten nicht geschuldet seien, weil die Kündigung nicht berechtigt gewesen sei.

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Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsteller, mit der sie ihr Begehren weiterhin verfolgen. Da die Antragsteller zur Vorleistung der ersten Miete nicht verpflichtet gewesen seien, seien die ausgesprochenen Kündigungen wirksam. Hilfsweise werde die Feststellung der Beendigung zum 18.11.2008, äußerst hilfsweise zum 28.02.2009 begehrt.

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Die an sich statthafte und auch sonst zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

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Die fristlosen Kündigungen vom 08. und/oder 18.11.2008 haben das Wohnraummietverhältnis nicht beendet, weil ein Grund zur fristlosen Kündigung nicht vorlag.

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Der Antragsgegner war zur Übergabe des Mietobjekts mangels Zahlung der ersten Miete nicht verpflichtet.

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Entgegen der Formulierung in dem Zusatzblatt zu § 29 des Mietvertrages ist davon auszugehen, dass es sich nicht um eine individualvertragliche Regelung, sondern um eine AGB-Klausel handelt. Dafür spricht schon der erste Anschein, weil der Text vorgedruckt ist. Auch der Text, die Regelungen seien ausgehandelt, ist vorgedruckt. Der Vortrag des Antragsgegners, bei Vertragsschluss sei auf die Regelung in § 3 f) des Mietvertrages hingewiesen worden, ist für ein Aushandeln nicht schlüssig. Zum Aushandeln gehört, dass die Regelung zur Disposition steht, der Vertragspartner des Verwenders also auch "nein" zu einer Regelung sagen kann und stattdessen dann etwas anderes vereinbart wird. Dazu ist nichts vorgetragen.

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Die Regelung in § 3 f) des Mietvertrages in Verbindung mit der Regelung im Zusatzblatt zu § 29 des Mietvertrages, wonach die Wohnungsübergabe nur erfolgt, wenn die erste Miete gezahlt ist, ist jedoch auch als AGB-Klausel wirksam, auch in Verbindung mit der Vereinbarung über die erste Rate der Kaution. Die Vorschrift des § 556b Abs. 1 BGB, wonach die Miete zu Beginn des jeweiligen Zeitabschnitts, spätestens am 3. Werktag, fällig ist, ist dispositives Recht, andere Vereinbarungen sind möglich (vgl. BT-Drucksache 14/4553 Seite 52). Insbesondere enthält die Vorschrift nicht, wie sonst an vielen Stellen des Wohnungsmietrechts, die Bestimmung, dass zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarungen unwirksam seien. Die Fälligkeitsregelung ändert allerdings nichts an der grundsätzlichen Vorleistungspflicht des Vermieters, der das Mietobjekt schon am ersten Tage zur Verfügung zu stellen hat, auch wenn er die Miete erst am dritten Werktag bekommt. Ob eine von § 556b Abs. 1 BGB abweichende Vereinbarung auch durch eine AGB-Klausel getroffen werden kann, richtet sich nach § 307 BGB. Danach ist die Klausel dann unwirksam, wenn der Mieter unangemessen benachteiligt wird. Eine wesentliche Abweichung vom gesetzlichen Grundgedanken der Vorleistungspflicht des Vermieters liegt nicht vor. Letztlich geht es schlicht um die Frage, ob der Vermieter verlangen kann, die Erstmiete nicht erst am dritten Werktag des ersten Zeitabschnitts des Mietverhältnisses zu erhalten, sondern schon am ersten Tag, ehe er die Wohnung übergibt. Die in diesen zwei Tagen liegende Beeinträchtigung des Mieters ist unerheblich angesichts des Umstandes, dass der Vermieter ein erhebliches Interesse daran hat, nur einem Mieter die Wohnung zu übergeben, der leistungsfähig und –bereit ist. Zahlt der Mieter die Erstmiete nämlich nicht, kann der Vermieter nicht sofort kündigen, schon gar nicht erhält er in der Regel die übergebene Wohnung sofort wieder geräumt zurück. Demgegenüber trägt der Mieter ein etwaiges Insolvenzrisiko allenfalls für Sekunden, kann er den Vertrag doch so ausführen, dass er mit der einen Hand das Geld gibt und mit der anderen den –vorgezeigten und zur Übergabe bereitgehaltenen- Schlüssel vom Vermieter erhält; Geldübergabe und sofort anschließende Schlüsselübergabe können zudem in den Mieträumen stehend vollzogen werden, so dass der Mieter sofort nach Schlüsselerhalt Besitz ergreifen kann.

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Zu einem gegenteiligen Ergebnis führt auch nicht das Zusammenwirken mit der Kautionsregelung. Mit der ersten Rate der Kaution und der ersten Miete zusammen ist der Vermieter nicht übersichert. Die erste Rate der Kaution dient nicht nur dem Zweck, sogleich für die erste Miete in Anspruch genommen zu werden, sind doch dann alle sonst mit der Übergabe für den Vermieter verbundenen Risiken gar nicht gesichert.

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Soweit in der Beschwerdebegründung nunmehr hilfsweise Feststellung der Beendigung zum 18.11.2008 begehrt wird, gilt dafür nichts Anderes. Auch die fristlose Kündigung vom 18.11.2008 ist unwirksam.

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Soweit schließlich jetzt äußerst hilfsweise Feststellung der Beendigung zum 28.02.2009 begehrt wird, kann auch das nach Aktenlage nicht zum Erfolg führen.

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Zwar dürfte die in dem Kündigungsschreiben vom 08.11.2008 enthaltene hilfsweise fristgerechte Kündigung zum 28.02.2009 wirksam sein, weil es dafür eines Kündigungsgrundes nicht bedurfte. Die Kündigung ist auch nicht wirksam wegen Fehlens einer Originalvollmacht zurückgewiesen worden. Soweit der Antragsgegner vorträgt, er habe die Zurückweisung mit Schreiben vom 21.11.2008 erklärt, spricht dafür nach Aktenlage nichts. In dem Schreiben vom 21.11.2008 ist keine bestimmte Kündigung angesprochen, ihm ging zudem die weitere Kündigung vom 18.11.2008 voraus. Zudem hat der Antragsgegner auf die Kündigung vom 08.11.2008 bereits mit Schreiben vom 11.11.2008 reagiert, ohne darin die Kündigung wegen Fehlens der Vollmacht zurückzuweisen. Eine spätere Zurückweisung aus diesem Grunde erst mit Schreiben vom 21.11.2008 ist dann jedenfalls nicht mehr unverzüglich im Sinne von § 174 BGB.

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Es besteht jedoch an einer Feststellung der Beendigung zum 28.02.2009 durch die Kündigung vom 08.11.2008 nach Aktenlage kein Feststellungsinteresse. Es ist nichts dafür vorgetragen, dass sich der Antragsgegner für die Zeit ab dem 01.03.2009 irgend welcher Ansprüche aus dem Mietverhältnis berühme.

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Ohne Erfolgsaussicht ist auch das Feststellungsbegehren hinsichtlich der Beendigung des Mietverhältnisses über die Parkplätze. Warum die Kündigung des Hauptmietverhältnisses eine Beendigung des Mietverhältnisses über die Parkplätze zur Folge haben soll, erschließt sich nicht. In dem Stellplatz-Mietvertrag ist ausdrücklich vereinbart, dass die beiden Mietverträge rechtlich selbständig sind und getrennt voneinander gekündigt werden können. Die Kündigung des Hauptmietverhältnisses hat dementsprechend auf den Bestand des Stellplatz-Mietvertrages keinen Einfluss. Ob der Stellplatzmietvertrag im Schriftsatz vom 04.12.2008 wirksam gekündigt worden ist, oder ob er, wie die Antragsteller meinen, mangels hinreichender Bestimmtheit des Mietobjektes unwirksam ist, ist für die Prozesskostenhilfeentscheidung ohne Belang. Der Klageantrag, für den insoweit Prozesskostenhilfe begehrt ist, ist auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses über die Parkplätze "durch die Kündigung des Hauptmietverhältnisses" gerichtet, wovon indessen, wie dargelegt, keine Rede sein kann. Ob die Antragsteller ein eigenständiges Interesse an der Anmietung der Stellplätze haben, ist unerheblich; sie behaupten selbst nicht, der Abschluss des Wohnungsmietvertrages wäre von dem Abschluss des Mietvertrages über die Stellplätze abhängig gemacht worden –oder umgekehrt-.

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Hinsichtlich der begehrten Freistellung von Anwaltskosten ist das Klagevorbringen schon unschlüssig. Es ist vorgetragen:

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"Am 11.02.2008 wurden die Prozessbevollmächtigten mit der Abwehr der klägerischen Forderungen und der Geltendmachung eigener Ansprüche beauftragt. Insofern besteht als materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch ..."

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Daraus ergibt sich nicht, warum der Beklagte für eine nicht einmal konkret beschriebene Anwaltstätigkeit die Kosten sollte zu tragen haben.

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Eine Kostenentscheidung war entbehrlich (§ 127 Abs. 4 ZPO, Nr. 1812 KV-GKG).

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Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 ZPO nicht erfüllt sind.