1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages.

3

Der Kläger erwarb mit Bestellung vom 15.08.2017 von der Beklagten das gebrauchte Fahrzeug der Marke XXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXX, Fahrgestellnummer XXXXXXXXXXX, Kilometerstand bei Kauf: 15.859 km zu einem Kaufpreis von 30.790,00 €.

4

In diesem Fahrzeug ist der von der Beklagten entwickelte Motor mit der Kennzeichnung XXXXXX der Schadstoffklasse Euro 6 verbaut. Für das Fahrzeug wurde eine EG-Typengenehmigung erteilt.

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Die Steuerung der Abgasreinigung erfolgt in den von der Beklagten produzierten Fahrzeugen und Motoren – so auch im streitgegenständlichen Fahrzeug – in Abhängigkeit des konkreten Betriebszustandes des Fahrzeugs und der Abgasreinigungssysteme selber. Die Steuerung erfolgt im Wege einer dynamischen Berechnung, in die eine Vielzahl von Parametern und Sensordaten eingehen. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über zwei Technologien zur Reduktion des Stickoxidausstoßes (NOx). Zum einen kommt ein SCR-Katalysator, der mit Ad-Blue betrieben wird, zum Einsatz, zum anderen die sog. Abgasrückführung. Bei der Abgasrückführung wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Dadurch wird die Verbrennungstemperatur im Motor verringert. Dies führt dazu, dass weniger Stickoxidemissionen entstehen. Durch eine Kühlung der Abgasrückführung wird dieser Effekt noch verstärkt.

6

Die zuvor beschriebene Abgasrückführung wird bei niedrigeren Außentemperaturen sowie bei sehr hohen Außentemperaturen zurückgefahren bzw. abgeschaltet (sog. „Thermofenster“).

7

Für das Fahrzeug ist ein amtlicher Rückruf nicht angeordnet. Das Fahrzeug unterliegt aber einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme der Beklagten.

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Mit Schreiben vom 11.07.2018 (Anlage K2, Bl. 24 GA) erklärten die Prozessbevollmächtigten des Klägers unter Bezugnahme auf  den sog. „Mercedes-Abgasskandal“ den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderten die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 26.07.2018 zur Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf. Die Beklagte kam dem nicht nach.

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Dem Kläger sind vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 € entstanden.

10

Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2019 wies das Fahrzeug des Klägers unstreitig einen km-Stand von 35.361 km auf.

11

Der Kläger behauptet, die für das Fahrzeug erteilte EG-Typengenehmigung sei vom Kraftfahrt-Bundesamt aufgehoben worden.

12

Er ist der Ansicht, dass sein Fahrzeug aufgrund des „Thermofensters“ mit einem erheblichen Mangel behaftet sei. Die Beklagte hafte ihm u.a. deliktisch aus §§ 826, 831, 31 BGB.

13

Der Kläger behauptet, das Fahrzeug verfüge darüber hinaus über eine Software, wonach erkannt werde, wann sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und sodann die Abgasreinigung die gesetzlich vorgeschriebenen Werte erfüllt. Im realen Fahrbetrieb hingegen werde die Abgasreinigung weitgehend heruntergefahren, wodurch der Schadstoffausstoß erheblich ansteige. Die tatsächlichen NOx-Werte des Fahrzeugs weichen von den gesetzlichen Vorgaben und den Angaben des Herstellers im technischen Datenblatt derart ab, dass die für das streitgegenständliche Fahrzeug angegebene EU-Schadstoffklasse nicht erreicht bzw. deutlich verfehlt werde.

14

Der Kläger behauptet, der Vorstand der Beklagten habe Kenntnis von dem Einsatz der unzulässigen Software gehabt.

15

Er behauptet, es sei ihm beim Kauf gerade darauf angekommen, ein besonders umweltfreundliches Fahrzeug zu erwerben.

16

Der Kläger beantragt nach Klageänderung zuletzt,

17

1.              die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an den Kläger 30.790,00 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 15.08.2017 bis zum 26.07.2018 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.07.2018 Zug-um-Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs XXXXXXXXX, XXXXXXX mit der Fahrgestellnummer XXXXXXXXX zu zahlen,

18

2.              festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

19

3.              die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.474,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die Beklagte behauptet, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug werde keine Programmierung, insbesondere keine Manipulationssoftware verwendet, die dazu führe, dass auf der Straße unter „normalen Betriebsbedingungen“ ein anderes Emissionsverhalten erzielt werde als auf dem Prüfstand. Das Fahrzeug erfülle auch den Grenzwert der einschlägigen Euro-Norm. Es bestehe auch eine unwiderrufene EG-Typengenehmigung für das Fahrzeug.

23

Bei dem sog. „Thermofenster“ handele es sich um eine rechtmäßige Maßnahme zum Schutz des Motors im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) der Verordnung 715/2007/EG.

24

Des Weiteren ist die Beklagte der Ansicht, dass sich der Kläger jedenfalls die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen muss.

25

Die Klage ist der Beklagten am 19.10.2018 zugestellt worden.

26

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe:

28

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

29

I.

30

Die Klage ist zulässig.

31

1.

32

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Mönchengladbach folgt aus § 32 ZPO.

33

Bei der Prüfung der Zuständigkeit ist insoweit der klägerische Sachvortrag zugrunde zu legen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.03.2014 - VI ZR 271/13, Juris, Rn. 10). Der Kläger hat unter anderem einen Anspruch aus § 826 BGB schlüssig vorgetragen (dazu unten). Da bei § 826 BGB der Eintritt eines Schadens zum Tatbestand gehört, und nicht lediglich zur Rechtfolgenseite, ist auch der Ort des Schadenseintritts Begehungsort im Sinne des § 32 ZPO (vgl. BeckOKZPO/Toussaint, 32. Edition, § 32, Rn. 13, m. w. N.). Ort des Schadenseintritts ist der Wohnort des Klägers als Geschädigtem (vgl. BeckOKZPO/Toussaint, a. a. O., Rn. 12.1), welcher sich im Moment des Vertragsschlusses im hiesigen Bezirk befand.

34

2.

35

Das mit dem Klageantrag zu Ziffer 2 verfolgte Feststellungsbegehren ist zulässig.

36

Es besteht ein Interesse für den Kläger daran, dass der Annahmeverzug zur Vereinfachung der Zwangsvollstreckung festgestellt wird.

37

II.

38

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

39

1.

40

Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 30.790,00 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, abzüglich eines Betrags in Höhe von 2.564,55 € für gezogene Nutzungen.

41

Das Fahrzeug des Klägers verfügt über eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 (dazu a). Der Kläger hat deshalb einen Schaden erlitten (b), welcher durch ein Verhalten der Beklagten entstanden (c) und welches als sittenwidrig zu qualifizieren ist (d). Die Beklagte hat dabei vorsätzlich gehandelt (e). Aufgrund dessen hat der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz (f).

42

a)

43

Die Beklagte hat das vom Kläger erworbene Fahrzeug gebaut und eine EG-Typengenehmigung beantragt, die formal erteilt wurde, obwohl das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 verfügt, die der Zulassung entgegenstand.

44

1)

45

Nach Art. 4 Abs. 1 EG-VO 715/2007 weist der Hersteller nach, dass alle von ihm verkauften, zugelassenen oder in der Gemeinschaft im Betrieb genommenen Neufahrzeuge über eine Typengenehmigung gemäß dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen verfügen. Nach Art. 5 Abs. 1 EG-VO 715/2007 rüstet der Hersteller das Fahrzeug so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Nach Abs. 2 der Vorschrift ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die diese Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, grundsätzlich unzulässig.

46

Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 definiert eine Abschalteinrichtung als ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlass, oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

47

Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt zumindest über eine Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007. Das sog. Thermofenster stellt eine solche Einrichtung dar.

48

Im streitgegenständlichen Fahrzeug ist mit der Abgasrückführung eine Technologie zur Reduktion des Stickoxidausstoßes (NOx) vorhanden. Bei der Abgasrückführung wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird jedoch bei niedrigeren Temperaturen und bei sehr hohen Temperaturen unstreitig zurückgefahren.

49

Die Beklagte führt dazu in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 06.06.2019 aus, dass die Rate der Abgasrückführung bei einer Außentemperatur von 5°C betriebspunktabhängig um bis zu 19 Prozentpunkte niedriger ist als bei 25°C. Bei Unterschreitung einer Außentemperatur von -30°C und bei Überschreitung einer Außentemperatur von +45°C werde die Abgasrückführung abgeschaltet.

50

Letztendlich kann dahinstehen, bei welchen konkreten Temperaturen eine Reduktion der Abgasrückführung erfolgt, da dies jedenfalls bei niedrigeren und sehr hohen Außentemperaturen unstreitig der Fall ist.

51

Es handelt sich bei dem Thermofenster um eine Einrichtung, die aufgrund gewisser Parameter (u.a. Lufttemperatur) die Abgasrückführung verändert, wodurch jedenfalls in Bezug auf den Stickoxidausstoß die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert wird. Die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems wird eben durch das entsprechende System an die Fahr- und Umweltbedingungen, die bei normalen Fahrbetrieb herrschen, angepasst. Unerheblich ist dabei, in welchem Maß eine Verringerung der Abgasrückführung erfolgt, da Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 eine solche Differenzierung nicht erlaubt und schlicht jede Veränderung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems als Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist (vgl. Prof. Dr. Martin Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag - 5. Untersuchungsausschuss der 18. Wahlperiode; derselbe in NVwZ 2017, 265; ferner auch die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 - 3000 - 031/16, S. 18).

52

2)

53

Eine Abschalteinrichtung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen (Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

54

Denn es genügt nicht schon, dass ohne die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung dem Motor ein Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.

55

Eine solche Auslegung der gesetzlichen Vorgaben hat keine rechtliche Grundlage (so überzeugend und mit erheblicher Kritik am Abschlussbericht der Untersuchungskommission des BMVI: Klinger, Rechtsgutachten zum Stand der Umsetzung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, der DurchführungsVerordnung 692/2008, der Richtlinie 2007/46/EG und der Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE), erstellt zum Beweisbeschluss SV-4 des 5. Untersuchungsausschusses der 18. Wahlperiode des Deutschen Bundestags, 29. September 2016, dort S. 24).

56

Im Einzelnen:

57

(1)

58

Die EG-VO 715/2007 wurde ausweislich von Erwägungsgrund 1 erlassen, um die technischen Vorschriften für die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Emissionen zu harmonisieren. Ziel ist die Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus auf europäischer Ebene. Zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte war nach Auffassung des EU-Gesetzgebers insbesondere eine erhebliche Minderung der Stickstoffoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen erforderlich. Das Senken der Emissionen von Kraftfahrzeugen ist Teil einer Gesamtstrategie. Um die Ziele der EU für die Luftqualität zu erreichen, sind nach seiner Einschätzung fortwährende Bemühungen zur Senkung von Kraftfahrzeugemissionen erforderlich, weshalb die Industrie klare Informationen über die künftigen Emissionsgrenzwerte erhalten soll.

59

(2)

60

Wie alle Ausnahmeregelungen ist auch die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 EG-VO 715/2007 sehr eng auszulegen. Wer als Fahrzeughersteller von dem Verbot abweichen will, muss dies besonders rechtfertigen. Eine Notwendigkeit i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 liegt insbesondere dann nicht vor, wenn sich die Abschalteinrichtung durch Konzeption, Konstruktion oder Werkstoffwahl vermeiden lässt.

61

Der Verordnungsgeber ist bei dem Begriff der „Notwendigkeit“ i.S.d. Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007 bewusst über die entsprechende Regelung in Ziffer 2.1.6 Satz 2 der zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Emissionsgrundverordnung geltenden Fassung der UN/ECE-Regelung Nr. 83 hinausgegangen, in der zum Verneinen einer verbotenen Abschalteinrichtung bereits als ausreichend angesehen wurde, wenn „die Notwendigkeit der Nutzung der Einrichtung mit dem Schutz des Motors vor Beschädigungen oder Unfällen und der Betriebssicherheit des Fahrzeugs begründet wird“. Im Vergleich zu diesem allein auf eine vorgenommene Begründung abstellenden Wortlaut der Regelung Nr. 83 hat der Verordnungsgeber bei der Emissionsgrundverordnung mit dem Begriff der „Notwendigkeit“ einen strengeren, objektivierbaren Maßstab gewählt (so auch die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 - 3000 - 031/16, S. 13).

62

(3)

63

Es ist demnach nicht schon ausreichend, dass überhaupt individuell technische Situationen auftreten, in denen die Abschalteinrichtung zum Motorschutz oder zum sicheren Betrieb erforderlich ist, sondern darüber hinaus wäre unter Einbeziehung der zu dieser technischen Situation führenden Gründe erforderlich, dass auch diese notwendigerweise vorliegen, also generell unvermeidbar sind (diese Auslegung befürwortend auch die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 - 3000 - 031/16, S. 14 f.).

64

(4)

65

Unzweifelhaft nicht notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 ist eine solche Abschalteinrichtung, die aus Motorschutzgesichtspunkten ununterbrochen arbeitet und damit den Zielsetzungen der Verordnung hinsichtlich einer eindämmenden Kontrolle der Emissionswerte im Straßenbetrieb und einem grundsätzlichen Verbot von Abschalteinrichtungen komplett zuwider läuft.

66

Dem entsprechend sprechen die überwiegenden Gründe dafür, dass das Eingreifen einer Abschalteinrichtung grundsätzlich nicht auf die Privilegierung von Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 gestützt werden kann, wenn sie unter Bedingungen eingreift, die zu den üblichen, alltäglichen Nutzungsbedingungen eines betreffenden Kraftfahrzeugs im Sinne eines Normalgebrauchs zu zählen sind.

67

Eine Privilegierung einer Abschalteinrichtung aufgrund von Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 kommt zudem dann grundsätzlich nicht in Betracht, wenn aufgrund andersartiger Konstruktion oder durch den Einsatz zusätzlicher Bauteile das Abschalten des Emissionskontrollsystems unter Motorschutzgesichtspunkten entbehrlich würde. Für eine solche technische Entbehrlichkeit einer Abschalteinrichtung ließe sich in praxi etwa anführen, wenn nach dem Stand der Technik Konstruktionen bekannt und möglich sind, die das Abschalten des Emissionskontrollsystems entbehrlich machen, wofür namentlich sprechen kann, dass vergleichbare Motoren anderer Hersteller ohne entsprechend agierende Abschalteinrichtung auskommen, ohne dass der Motor Schaden nimmt. Auch die Möglichkeit des Einsatzes anderer oder weiterer technischer Varianten von Emissionskontrollsystemen spräche dafür, bei Verzicht auf dieselben seitens des Herstellers mangels Notwendigkeit keine Privilegierung aufgrund von Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 greifen zu lassen (vgl. die überzeugende Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 - 3000 - 031/16, S. 15 f).

68

(5)

69

Die auf den Schutz des Motors abzielende Privilegierung nach Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 bietet deshalb grundsätzlich keine taugliche Rechtsgrundlage dafür, eine Abschalteinrichtung regelmäßig auch bei solchen Betriebsbedingungen, die bei normalem, bestimmungsgemäßem Gebrauch eines Personenkraftwagens typischerweise eintreten, legal greifen zu lassen. Dies gilt insbesondere auch für den Betrieb bei niedrigen Umgebungstemperaturen. Neben Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 sind auch die im Typzulassungs-Regelwerk enthaltenen Spezialvorschriften zu beachten. Für Dieselfahrzeuge legt Art. 3 Nr. 9 DurchführungsVerordnung fest, innerhalb welches Zeitraums bei einem Kaltstart des Motors die volle Funktionsfähigkeit gewährleistet sein muss. Danach haben die Hersteller der Genehmigungsbehörde zu belegen, dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei - 7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht. Die Genehmigungsbehörde darf in diesem Zusammenhang deshalb keine Typgenehmigung erteilen, wenn die vorgelegten Angaben nicht hinreichend nachweisen, dass die Nachbehandlungseinrichtung tatsächlich innerhalb des genannten Zeitraums eine für das ordnungsgemäße Funktionieren ausreichend hohe Temperatur erreicht. Mit dieser Nachweispflicht hat der Verordnungsgeber für Fahrzeuge klargestellt, dass es für ein daneben bestehendes Thermofenster bei niedrigen Temperaturen keine Rechtfertigung geben kann. Hersteller, die gleichwohl die Funktionsweise der Abgasbehandlung herabsetzen, verstoßen gegen die Vorgaben der Durchführungs-Verordnung (so auch überzeugend die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 - 3000 - 031/16, S. 18 und Prof. Dr. Martin Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag - 5. Untersuchungsausschuss der 18. Wahlperiode, S. 3 dort Ziff. 7).

70

3)

71

Gemessen daran, ist die streitgegenständliche Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters nach Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 unzulässig.

72

Die Beklagte behauptet zwar, das streitgegenständliche Thermofenster sei zum Schutz vor Schäden an dem Motor und dem Abgassystem notwendig. Begründet wird dies mit einer sog. Versottungsgefahr. Damit kann die Beklagte aus den oben genannten Gründen nicht gehört werden. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die Frage, ab wann und zu welchem Grad von einem erhöhten Kondensations- und damit Versottungsrisiko ausgegangen werden könne, stark vom einzelnen Fahrzeugtyp abhänge. Die Unterschiede zwischen den Fahrzeugtypen könnten eine Vielzahl von Gründen haben, die durch Material und Aufbau des Fahrzeugs bedingt seien. Dann stellt sich aber die Frage, ob sich nicht auch durch Material und Aufbau des Fahrzeugs oder eine andere Auslegung der Abgasrückführung oder eine gezielte Steuerung der AGR-Kühlung die Versottungsgefahr mindern lässt, ohne dass dies zwingend dazu führen muss, dass die Abgasrückführung insgesamt nur in einem geringeren Umfang eingesetzt werden kann.

73

Zudem trägt die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast auch nicht vor, dass die Gefahr für den Motor durch andere technische Maßnahmen - unabhängig davon, ob diese wirtschaftlich deutlich teurer wären - nicht verhindert werden könnte.

74

Die Beklagte hat gerade nicht dargelegt, dass es sich um eine bloße „Ausnahme“ handelt, die zwingend notwendig ist, den Motor vor (erheblichen) Beschädigungen zu schützen und andere technische Lösungen, nach der jeweils besten verfügbaren Technik nicht vorhanden sind. Vielmehr hat die Beklagte das Regel-Ausnahmeverhältnis des Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2008 ins Gegenteil verkehrt.

75

Bereits der Vortrag der Beklagten lässt den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG (VO) nicht eingreifen.

76

4)

77

Unerheblich ist schließlich auch, ob das KBA und das BMVI die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen durch sogenannte Thermofenster (zum Teil) bejahen. Dies bindet die Parteien im hiesigen Rechtstreit nicht.

78

5)

79

Nicht gehört werden kann die Beklagte schließlich damit, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug ein bestandskräftiger Verwaltungsakt hinsichtlich der EG-Typengenehmigung vorliege. Der Kläger ist für seine Behauptung, die EG-Typengenehmigung sei aufgehoben worden, beweisfällig geblieben. Allerdings wirkt ein solcher Verwaltungsakt lediglich zwischen den Beteiligten des dortigen Verfahrens und bindet vorliegend nicht den Kläger. Ferner übersieht die Beklagte, dass streitgegenständlich nicht die Frage ist, ob für das hiesige Fahrzeug eine wirksame EG-Typengenehmigung besteht. Anknüpfungspunkt der Haftung nach § 826 BGB ist, dass die Beklagte ein Fahrzeug entwickelt und hergestellt hat, welches über eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 1, 2 EG (VO) 715/2007 verfügt, die einer Zulassung entgegenstand, weshalb ein nachträglicher Entzug der Zulassung jedenfalls droht. Deshalb ist letztendlich auch nicht entscheidend, ob das Fahrzeug von einem Rückruf durch das KBA betroffen ist oder nicht.

80

6)

81

Ob das streitgegenständliche Fahrzeug darüber hinaus über eine weitere Abschalteinrichtung verfügt, kann vorliegend dahinstehen.

82

b)

83

Der Kläger hat durch den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs einen Schaden erlitten (vgl. nur LG Stuttgart, 21.08.2018 - 23 O 92/18; LG Bochum, 29.12.2017 - I-6 O 96/17, LG Köln, 18.07.2017 - 22 O 59/17, LG Würzburg, 23.02.2018 - 71 O 862/16, LG Stuttgart 05.04.2018 - 7 O 28/17).

84

1)

85

Der eingetretene Schaden im Verhältnis des Klägers zur Beklagten liegt bereits in dem Abschluss des Vertrages, der jedenfalls zu den damaligen Bedingungen von dem Kläger nach Überzeugung des Gerichts so in der Form bei Kenntnis aller Umstände nicht abgeschlossen worden wäre (so im Ergebnis auch LG Stuttgart, 26.09.2018 - 23 O 95/18, LG Hildesheim, 17.01.2017 - 3 O 139/16; LG Paderborn, 07.04.2017 - 2 O 118/16, LG Kleve, 31.03.2017 - 3 O 252/16; LG Bochum, 13.07.2017 - 8 O 366/16 jeweils zum „VW-Abgasskandal“).

86

2)

87

Ein Schaden aufgrund einer sittenwidrigen Schädigung ist grundsätzlich im Rahmen der Differenzhypothese zu ermitteln, das heißt durch ein Gegenüberstellen der jetzigen Vermögenslage des Geschädigten und derjenige, die ohne eine Schädigung bestehen würde. Es kann jedoch ein Schaden auch dann vorliegen, wenn eigentlich eine objektive Werthaltigkeit der vertraglichen Gegenleistung vorliegt. Die Differenzhypothese muss nämlich stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Der Schadensersatz dient aber dazu, den konkreten subjektiven Vermögensnachteil des Geschädigten auszugleichen.

88

Insoweit genügt jede Schadenszufügung im weitesten Sinne, also jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage in ihrer Gesamtheit und zwar in dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene eine Entscheidung zu Lasten seines Vermögens trifft. Dabei ist auch eine subjektbezogene Betrachtung heranzuziehen. Nach dem subjektbezogenen Schadensbegriff stellt auch der Abschluss eines Rechtsgeschäftes, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspricht, einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB dar, ohne dass es im Ergebnis darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt oder nicht bzw. ob hier nachfolgend ein Ausgleich erfolgt.

89

Ein Schaden kann deshalb auch darin gesehen werden, dass jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist (BGH NJW-RR 2005, 611, 612). Es ist daher anerkannt, dass der Schaden auch darin liegen kann, dass ein - wäre eine Täuschung nicht erfolgt - ungewollter Vertrag abgeschlossen wird.

90

3)

91

Hier hat der Kläger ein Fahrzeug erworben, welches nicht seinen Vorstellungen entsprach und welches er, wenn er die tatsächlichen Hintergründe gekannt hätte, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses so nicht erworben hätte. Der diesbezügliche Vermögensschaden des Klägers liegt darin, dass er in Unkenntnis des nicht gesetzeskonformen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung mit den sich daraus ergebenden Folgen - u.a. Sachmangel im Sinne des Gewährleistungsrechts - den streitgegenständlichen Pkw erworben und damit einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag geschlossen hat.

92

Insoweit ist auch davon auszugehen, dass dann, wenn der Kläger die Hintergründe gekannt hätte, als verständiger Kunde kein Fahrzeug mit einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung und mit einem entsprechenden kaufrechtlichen Sachmangel erworben hätte. Wenn ihm vor dem Verkauf bekannt gewesen oder er von der Beklagten allgemein darauf hingewiesen worden wäre, dass allein mit der vorgenommenen Manipulation die diesbezügliche Typengenehmigung erlangt werden konnte und tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters vorliegt, weshalb der Emissionsausstoß während nahezu des gesamten Jahreszeitraums  deutlich höher ist als angegeben und dies - wie gezeigt - rechtlich unzulässig ist, hätte der Kläger von einem Kaufvertrag Abstand genommen.

93

4)

94

Der Kläger hat also aufgrund des hier abgeschlossenen Kaufvertrages nicht das bekommen, was ihm aufgrund des Kaufvertrages an sich zugestanden hätte, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen vollständig entsprechendes Fahrzeug. Die Schädigung besteht zudem darin, dass durch den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung das tatsächlich von dem Kläger erworbene und ihm übergebene Fahrzeug nach den kaufrechtlichen Regelungen ursprünglich mangelhaft war.

95

Der streitgegenständliche PKW weist einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf, weil er aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007, welche die Abgasrückführung bei (üblichen) Außentemperaturen reduziert, nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten darf. Denn der Durchschnittskäufer eines Neufahrzeugs kann und wird berechtigterweise davon ausgehen, dass das Fahrzeug nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt und ggf. aus diesem Grund ein Entzug der Typenzulassung droht.

96

Insoweit resultiert die Mangelhaftigkeit nicht etwa daraus, dass die unter Laborbedingungen (Prüfstandlauf) gemessenen Werte im alltäglichen Straßenverkehr nicht eingehalten werden, sondern basiert darauf, dass das System der Abgasrückführung bereits bei normalen Außentemperaturen signifikant reduziert wird, wodurch die gesetzlichen Abgasgrenzwerte um ein Vielfaches überschritten werden. Der Käufer eines Fahrzeuges kann erwarten, dass dieses über keine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 verfügt. Ferner kann der Käufer erwarten, dass die auf dem Prüfstand ermittelten Werte nach dem dafür vorgesehenen Verfahren zustandekommen, ohne dass das Abgasrückführungssystem im realen Fahrbetrieb bei veränderten Umweltbedingungen (Außentemperaturen), eine Veränderung des Abgasverhaltens hervorruft. Denn es ist Sinn und Zweck des Prüfstandverfahrens, die Abgaswerte bei einer durchschnittlichen Fahrweise durch Imitation bestimmter standardisierter Straßensituation abzubilden. Daher ist eine Abschalteinrichtung, die eine solche Abbildung verhindert und dadurch für den Alltagsbetrieb ein Maß an Abgasreinigung vortäuscht, das tatsächlich nicht erreicht wird, ein Sachmangel (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 12. Mai 2016, 25 O 6/16 - juris; LG Stuttgart, Urteil vom 30. Juni 2017, 20 O 425/16, jeweils zum „VW-Abgasskandal“).

97

Denn nur bei einem Fahrzeug, das auch beim normalen bestimmungsgemäßen Gebrauch die Abgasrückführung nicht reduziert, besteht die Gewähr dafür, dass die Vermeidung schädlicher Emissionen im Straßenverkehr mit derselben Effektivität wie auf dem Prüfstand erfolgt (vgl. auch LG Bochum, Urteil vom 16. März 2016, 2 O 425/15 - juris). Diese berechtigte Erwartung des Käufers wird durch die im streitgegenständlichen Fahrzeug installierte unzulässige Abschalteinrichtung enttäuscht.

98

Da jedoch ein Käufer stillschweigend davon ausgeht, dass ein erworbenes Fahrzeug mangelfrei ist und den gesetzlichen Vorschriften und Vorgaben entspricht, war die diesbezügliche Vorstellung bei dem Kläger falsch, da die Typengenehmigung durch den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hätte erteilt werden dürfen und die gesetzlich vorgegebenen Werte nur bei ganz bestimmten Umweltbedingungen erreicht werden, die Grenzwerte im normalen Fahrbetrieb bei üblichen Umweltbedingungen (durchschnittliche Außentemperaturen) hingegen um ein Vielfaches überschritten werden, so dass im Ergebnis der Kläger mit dem Erwerb und der Übergabe eines solchen Fahrzeuges gegen Zahlung des Kaufpreises einen Schaden erlitten hat.

99

c)

100

Der Kläger hat diesen Schaden aufgrund eines Verhaltens der Beklagten erlitten. Erforderlich ist insoweit ein adäquat kausaler Zusammenhang unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm (BGH, 03.03.2008 - II ZR 310/06 -, Rn. 15, juris; MünchKommBGB/Wagner, 7. Aufl., § 826 Rn. 45 ff.). Ein adäquater Zusammenhang besteht, wenn eine Tatsache im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, ganz unwahrscheinlichen und nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen zur Herbeiführung eines Erfolges geeignet war. So liegt der Fall hier.

101

1)

102

Die Beklagte hat den Kläger konkludent darüber getäuscht, dass die Zulassung des Fahrzeuges zum Straßenverkehr und die Einstufung in die angegebene Schadstoffklasse gesetzmäßig erfolgten, während sie tatsächlich - infolge des unzulässigen Einbaus einer Abschalteinrichtung - erschlichen wurde.

103

2)

104

Die Täuschung der Beklagten gegenüber allen (potenziellen) Käufern derartiger Fahrzeuge durch konkludentes Handeln liegt darin, dass der Käufer eines Pkw grundsätzlich davon ausgehen kann, dass das erworbene Fahrzeug vollständig mangelfrei ist, den gesetzlichen Vorschriften genügt und ohne Einschränkung und ohne weitere zusätzliche spätere Maßnahmen am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen darf, wobei diese Vorstellungen in der Regel für den Kaufentschluss des jeweiligen Käufers wie auch des Klägers maßgeblich sind.

105

Diese Vorstellungen eines Käufers wie dem Kläger war hier aufgrund der von der Beklagten vorgenommenen Manipulation in Form des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung und der diesbezüglichen Täuschung falsch, da eine Typengenehmigung nach Art. 4 Abs. 1 EG-VO 715/2007 bei Offenlegung des Thermofensters durch die Beklagte gegenüber der Genehmigungsbehörde (KBA) nicht hätte erteilt werden dürfen.

106

Diese Täuschung und die vorgenommene Manipulation der Beklagten war auch kausal für die Kaufentscheidung des Klägers (s.o.).

107

d)

108

Das Verhalten der Beklagten war sittenwidrig. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, 28.06.2016 - VI ZR 536/15 -, Rn. 16, juris). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen im Verkehr an (Staudinger/Oechsler, BGB [2014], § 826, Rn. 31).

109

1)

110

Gemessen daran ist das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Die Beweggründe der Beklagten zur Vornahme der Manipulationen am Motor bzw. der Systeme der Abgassteuerung und Reinigung und der entsprechenden Täuschungen darüber waren entweder die Erzielung eines höheren Gewinns durch die Ersparnis von weiteren Entwicklungskosten oder aber die Unfähigkeit der Entwickler der Motoren, zu marktgerechten Preisen einen Motor zu entwickeln, der über keine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verfügt. Die Beklagte nutzte bei ihrer Täuschung aus, dass der Endverbraucher darauf vertraut, dass ein Fahrzeug, das von einem Hersteller für den Verkauf freigegeben wurde, die Zulassungsprüfungen ordnungsgemäß durchlaufen hat und dementsprechend die gesetzlich vorgegebenen Bestimmungen erfüllt.

111

2)

112

Insoweit ist in diesem Rahmen zu berücksichtigen, dass die Beklagte in großem Umfang und mit erheblichem technischem Aufwand zentrale Zulassungsvorschriften ausgehebelt und zugleich ihre Kunden konkludent getäuscht hat. Sie hat dabei nicht nur die Vorschriften des Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 außer Acht gelassen, sondern mit der vorgenommenen Manipulation durch den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung für alle davon betroffenen Fahrzeuge zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden einerseits sowie nachfolgend nach dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge gegenüber den Verbrauchern andererseits geschaffen. Es lag also eine bewusste Täuschung der Aufsichtsbehörden einerseits und der Verbraucher andererseits vor, um die entsprechende Typengenehmigungen für die Fahrzeuge zu erhalten und diese dann so in Verkehr bringen zu können, um dadurch entsprechende Vertragsschlüsse der Händler mit Kunden herbeiführen zu können.

113

3)

114

Dabei ist die Beklagte bewusst verschleiernd und durch einen offensichtlich nur begrenzt einbezogenen Personenkreis vorgegangen, um diese Manipulation geheim zu halten, zumal diese Manipulation auch nur äußerst schwer zu entdecken war und so im normalen Verkehr mangels erkennbarer Auswirkungen eigentlich nicht aufgefallen wäre.

115

4)

116

Die Täuschung diente, andere Motive sind jedenfalls nicht ersichtlich, allein dem Zweck, zur Kostensenkung und möglicherweise auch zur Umgehung technischer Probleme bei der Entwicklung einer rechtlich und technisch einwandfreien, aber teurere Lösung der Abgasreinigung formal die Voraussetzungen für die Typgenehmigung zu erfüllen und mit Hilfe diese Manipulation umweltfreundliche Prüfvermerke veröffentlichen zu können, um dadurch entsprechende Wettbewerbsvorteile zu erlangen. Schon dieses Gewinnstreben um den Preis einer bewussten Täuschung und Benachteiligung von Behörden einerseits und Kunden andererseits gibt dem Handeln der Beklagten ein Gepräge der Sittenwidrigkeit. Ein solches zumindest auch die Verbraucher konkludent täuschendes Verhalten ist auch bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßstabs als sittenwidrig anzusehen und verwerflich, da die Beklagte eben nicht nur die Aufsichts- und Prüfbehörden getäuscht, sondern durch ihr täuschendes Verhalten bei dem weiteren Inverkehrbringen der Fahrzeuge auch die Ahnungslosigkeit der unzähligen Verbraucher bewusst zu ihrem Vorteil ausgenutzt hat (vgl. LG Würzburg, 23.02.2018 - 71 O 862/16 zum "VW-Abgasskandal").

117

e)

118

Auch die subjektiven Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte sind zu bejahen.

119

Der Anspruch aus § 826 BGB setzt voraus, dass die Beklagte bzw. eines ihrer Organe vorsätzlich handelte, also Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände hatte.

120

1)

121

Darlegungs- und beweisbelastet ist insoweit grundsätzlich der Kläger. Allerdings hat der Kläger bereits im Rahmen seiner Möglichkeiten vorgetragen, dass die Organe der Beklagten Kenntnis von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung, die zu gesetzwidrigen EG-Bescheinigungen geführt hat, hatten.

122

2)

123

Dieser Vortrag ist auch naheliegend. Der Vorstand hat das Unternehmen den gesetzlichen Bestimmungen gemäß zu organisieren und zu führen (sog. Compliance). In diesem Zusammenhang muss davon ausgegangen werden, dass Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand im Hinblick auf alle wesentlichen Entscheidungen eingerichtet sind und deren Einhaltung durch entsprechende Kontrollmaßnahmen gewährleistet ist. Insoweit ist es mehr als naheliegend, dass dem Vorstand oder Teilen des Vorstandes der Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung zur Erreichung der EG-Typengenehmigung sowie das Inverkehrbringen eines gesetzeswidrigen Fahrzeuges bekannt gewesen sind. Dies auch deshalb, weil die Abgasrückführung einer ganzen Motorenreihe für eine Vielzahl von Fahrzeugen hinsichtlich ihres Entwicklungsaufwandes in technischer und finanzieller Hinsicht eine wesentliche vom Vorstand zu treffende Entscheidung darstellt und die Verwendung einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung sämtliche in der EU zuzulassenden Fahrzeuge betrifft. Zu all diesen internen Vorgängen kann der Kläger als Käufer eines manipulierten Fahrzeugs naturgemäß nicht substantiiert vortragen, so dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast dahingehend trifft, zu den internen Vorgängen im Zusammenhang mit der unzulässigen Abschalteinrichtung vorzutragen. Eine sekundäre Darlegungslast besteht dann, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann (vgl. BGH, 07.12.1998 - II ZR 266/97).

124

3)

125

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger kann nicht - wie oben ausgeführt - näher dazu vortragen, in welcher Organisationseinheit der Beklagten die unzulässige Abschalteinrichtung entwickelt, verwendet, verbaut worden ist, wer die Entscheidung dazu getroffen und wie die Entscheidung wann und an wen kommuniziert worden ist. Ein konkreterer Vortrag bezüglich einzelner Personen war nicht erforderlich. Insofern greifen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast. Dagegen ist die Beklagte allein aus Compliance-Gesichtspunkten dazu verpflichtet, entsprechende Ermittlungsmaßnahmen zu ergreifen. Diese Ermittlungsergebnisse müsste die Beklagte vorliegend mitteilen, um ihrer sekundären Darlegungslast nachzukommen. Dies ist nicht geschehen, sodass das Gericht davon ausgeht, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat, was auch mehr als naheliegend ist (ebenso: LG Köln, 18.07.2017 - 22 O 59/17; LG Hildesheim, 17.01.2017 - 3 O 139/16; LG Kleve, 31.03.2017 - 3 O 252/16, vgl. auch LG Stuttgart, 05.04.2018 - 7 O 28/17, LG Stuttgart, 30.10.2018 - 23 O 108/18 jeweils zum "VW-Abgasskandal").

126

4)

127

Durch das bewusste Inverkehrbringen der gesetzwidrig ausgestatteten Fahrzeuge ist auch von einem entsprechenden Schädigungsvorsatz auszugehen. Der Vorstand der Beklagten hat eine Schädigung der Vermögensinteressen der Käufer zumindest billigend in Kauf genommen. Bei dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung kam es der Beklagten bzw. ihrem Vorstand darauf an, Umsatz und Gewinn zu steigern. Andere Gründe sind schlicht nicht ersichtlich. Dabei haben sie es in Kauf genommen, ihren Kunden über das Vertriebsnetz von Vertragshändlern nicht-gesetzeskonforme Fahrzeuge zu verkaufen und auf diese Weise ihren Kunden wirtschaftlichen Schaden zuzufügen.

128

f)

129

Gemäß §§ 826, 249 BGB kann der Kläger von der Beklagten Schadensersatz für die daraus entstehenden Schäden verlangen. Dem Kläger ist im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stünde, wenn die Beklagte ihn nicht sittenwidrig geschädigt hätte.

130

Insoweit ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Kläger – wie jeder verständige, Risiken vermeidende Kunde – bei Kenntnis des Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis den Vertrag nicht geschlossen hätte. Die Beklagte muss danach die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Herausgabe des PKW erstattet (vgl. für den Fall des Erwerbs einer nachteiligen Kapitalanlage BGH, Urteil vom 8.3.2005 – XI ZR 170/04 –, NJW 2005, 1579, juris).

131

Der Kläger hätte allerdings auch keine Vermögensvorteile in Form der während der Besitzzeit gezogenen Nutzungen erzielt. Diese sind auf den Ersatzbetrag anzurechnen, weil andernfalls eine vom Schadensrecht nicht gedeckte Überkompensation stattfinden würde. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 475 Abs. 5 BGB in der ab 01.01.2018 gültigen Fassung bei einem Verbrauchgüterkauf § 439 Abs. 5 BGB mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. Denn vorliegend geht es nicht um einen Nacherfüllungsanspruch.

132

Der Vorteilsausgleich erfolgt von Amts wegen. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Laufleistung ist nach den Grundsätzen der kilometeranteiligen linearen Wertminderung der Nutzungsersatz wie folgt zu berechnen: Bruttokaufpreis x gefahrene km ÷ Restnutzungsdauer, wobei das Gericht die zu erwartende Gesamtlaufleistung auf 250.000 km schätzt, § 287 ZPO. Damit betrug die Restlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufs 234.141 km (250.000 km – 15.859 km). Unstreitig betrug die Laufleistung im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung 35.361 km. Dies ergibt eine Nutzungsentschädigung i.H.v. 2.564,55 € (30.790,00 € x 19.502 km : 234.141 km).

133

2.

134

Der Kläger hat gegen die Beklagte zudem einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 4 % p.a. aus 30.790,00 € für den Zeitraum vom 16.08.2017 bis zum 26.07.2018 gemäß § 849 BGB.

135

Der Kläger kann für die Zeit zwischen der Zahlung des Kaufpreises und der Rechtshängigkeit nach § 849 BGB Zinsen in Höhe von 4 % verlangen, da die Beklagte dem Kläger durch eine unerlaubte Handlung nach § 826 BGB Geld im Umfang von 30.790,00 € entzogen hat (vgl. LG Essen, Urteil vom 04.09.2017 – 16 O 245/16, juris).

136

§ 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm (BGH NJW 2008, 1084). § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der Geschädigte muss auch nicht im Besitz der Sache gewesen sein (vgl. BGHZ 8, 288, 298; BGH, Urt. v. 15. März 1962 - III ZR 17/61, VersR 1962, 548).

137

Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGHZ 87, 38, 41). Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird und wenn er durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen.

138

Sache im Sinne von § 849 BGB ist auch Geld (BGHZ 8, 288, 298). § 849 BGB ist nicht durch § 90 BGB, wonach nur körperliche Gegenstände Sachen im Sinne des Gesetzes sind, auf die Entziehung von Bargeld beschränkt (BGH NJW 2008, 1084; a. A. OLG Hamm NZI 2006, 642). Inwieweit der Sachbegriff von § 90 BGB auf Vorschriften außerhalb des dritten Buches des BGB anzuwenden ist, ist jeweils nach dem Sinn und Zweck der einzelnen Vorschriften zu entscheiden. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen (BGHZ 87, 38, 41), erfasst jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen eines hingegebenen Geldbetrags ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch, wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat. Auch wirtschaftlich besteht kein Unterschied zwischen der Übergabe von Bargeld, der Übergabe eines Schecks, der Einzahlung von Bargeld und einer Überweisung auf ein Konto.

139

Der entzogene Geldbetrag ist vom Zeitpunkt der jeweiligen Entziehung an gemäß § 246 BGB mit 4 % jährlich zu verzinsen.

140

Der übrige Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

141

3.

142

Das mit dem Klageantrag zu Ziffer 2 verfolgte Feststellungsbegehren ist nicht begründet.

143

Der Kläger hat der Beklagten zwar die Bereitstellung des streitgegenständlichen Fahrzeuges zur Abholung, Zug um Zug gegen Erstattung des Kaufpreises angeboten. Ein wörtliches Angebot der Leistung gemäß § 295 BGB war auch grundsätzlich geeignet, Annahmeverzug zu begründen, da die Beklagte die Abholung des Fahrzeugs an dem Ort, an dem es sich vertragsgemäß befindet, schuldet. Der Annahmeverzug scheitert aber daran, dass der Kläger ohne Anrechnung eines Vorteilsausgleichs eine weitaus höhere Zahlung gefordert hat, als geschuldet war. Eine solche Zuvielforderung hindert den Eintritt des Annahmeverzugs (vgl. BGH NJW 2005, 2848; KG VuR 2018, 160).

144

4.

145

Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus § 826 Abs. 1 BGB. Er ist allerdings der Höhe nach begrenzt auf die berechtigterweise anzusetzenden Anwaltskosten: Hier ist im Hinblick auf den anzusetzenden Gebrauchsvorteil lediglich ein Gegenstandswert von „bis 30.000 €“ anzusetzen.

146

Bei Zugrundelegung einer 1,3 Geschäftsgebühr ergibt sich demnach ein Betrag in Höhe von 1.358,86 € (= 1,3 x 863,00 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale und 19 % Umsatzsteuer).

147

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB.

148

III.

149

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Den Kläger trifft ein Teilunterliegen, weil er die Rückzahlung des vollen Kaufpreises ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung und damit mehr verlangt hat, als ihm zusteht. Dieses Teilunterliegen ist jedoch nur geringfügig und hat nur einen einfachen Gebührensprung ausgelöst. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

150

Der Streitwert wird auf 30.790,00 EUR festgesetzt.