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1. Gründe 2
   1. A)

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Gegen die Antragsgegnerin ist auf Antrag der Antragstellerin vom 31.03.2009 mit Beschluss des Landgerichts vom 01.04.2009 eine einstweilige Verfügung erlassen worden. Nach Erlass der einstweiligen Verfügung wurde die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 09.04.2009 abgemahnt und aufgefordert, bis zum 20.04.2009 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Hierauf reagierte die Antragsgegnerin bis zum Fristablauf nicht, woraufhin die Antragstellerin ihr mit Schreiben vom 22.04.2009 erstmals mitteilte, dass sie bereits eine einstweilige Verfügung gegen sie erwirkt habe. Diese wurde der Antragsgegnerin am 24.04.2009 im Parteibetrieb zugestellt. Mit Schreiben vom 14.05.2009 gab die Antragsgegnerin eine Abschlusserklärung ab und legte mit Schreiben vom gleichen Tag Kostenwiderspruch gegen die einstweilige Verfügung ein.

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Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die einstweilige Verfügung im Kostenpunkt aufgehoben und die Kosten der Antragstellerin auferlegt. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Antragsgegnerin habe den Verfügungsanspruch sofort anerkannt. Sie habe keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben, weil sie vor Erlass der einstweiligen Verfügung nicht abgemahnt worden sei. Entscheidend für die Frage, ob die Antragsgegnerin Anlass für die beantragte einstweilige Verfügung gegeben habe, sei ihr Verhalten vor der Antragstellung. Es seien auch keine Umstände ersichtlich, aus denen sich die Entbehrlichkeit einer vorgerichtlichen Abmahnung entnehmen ließe.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie macht geltend, auch die nach Erlass der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Abmahnung diene dazu, die Kostenfolge des § 93 ZPO zu vermeiden. Bleibe die Abmahnung ohne Reaktion, sei für ein sofortiges Anerkenntnis kein Raum. Zudem sanktioniere die Ansicht des Landgerichts die Vorgehensweise der Antragstellerin gleich doppelt, weil sie auch keinen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten habe. Sie meint schließlich, dass bei § 93 ZPO das Verhalten vor Zustellung der Antragsschrift maßgeblich sei, diese sei der Antragsgegnerin erst mit der einstweiligen Verfügung zugestellt worden.

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Die Antragstellerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30.07.2009 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verurteilen, die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht geltend, dass es bei der Kostenfolge des § 93 ZPO ausschließlich auf das vorprozessuale Verhalten des Beklagten ankomme. Zweck der Abmahnung sei gerade, eine Möglichkeit zu schaffen, den Gläubiger ohne Prozess klaglos zu stellen. Diesen Zweck könne die nach Erlass einer einstweiligen Verfügung ausgesprochene Abmahnung schon gar nicht mehr erreichen.

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2. B)

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Die zulässige, insbesondere nach § 99 Abs. 2 S. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

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Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat die Kammer der Antragstellerin gemäß § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens auferlegt. Der Senat macht sich die Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung und im Nichtabhilfebeschluss vom 3. September 2009 zu Eigen und nimmt darauf Bezug.

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Nach § 93 ZPO sind die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger aufzuerlegen, wenn der Beklagte durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat und er den Anspruch sofort anerkennt. Dass die Antragsgegnerin den Verfügungsanspruch in diesem Sinne sofort anerkannt hat, steht außer Streit. Sie hat jedoch entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch keinen Anlass zur Erhebung der Klage – hier zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung – gegeben. Maßgeblich ist insoweit das Verhalten der Antragsgegnerin vor Klageerhebung. Im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erfolgt die Klageerhebung – anders als im normalen Zivilprozess – bereits mit der Anbringung des Antrags bei Gericht; Anhängigkeit und Rechtshängigkeit fallen in diesem Fall zusammen. Um die Kostenfolge des § 93 ZPO auszuschließen, hätte die Antragsgegnerin damit durch ihr Verhalten vor Einreichung des Antrags bei Gericht Anlass zur Klageerhebung gegeben haben müssen. Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin hier jedoch erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung abgemahnt. Zum Zeitpunkt der Abmahnung konnte die Antragsgegnerin die Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens gar nicht mehr vermeiden, weil es bereits durchgeführt war.

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Der Senat verkennt dabei nicht, dass unter Umständen aus dem Verhalten des Antragsgegners nach Erlass der einstweiligen Verfügung darauf rückgeschlossen werden kann, dass eine Abmahnung entbehrlich war. Dies kann sich etwa aus der Art seiner Rechtsverteidigung ergeben (vgl. Teplitzky, Wettbewerbliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rn. 24). Hierbei ist jedoch Zurückhaltung geboten, weil stets auch andere Faktoren für das Verhalten des Antragsgegners maßgebend sein können (Teplitzky a.a.O.). Allein auf den Umstand, dass der Antragsgegner auf eine nach Erlass der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Abmahnung nicht adäquat reagiert, kann der Antragsteller seine Erwartung, er werde den Anspruch ohne Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe nicht durchsetzen können, nicht stützen (so im Ergebnis auch OLG Frankfurt, GRUR-RR 2001, 72, 72; KG Urt. v. 2.10.1998, 5 U 5410/08, AfP 1999, 173 f. zit. n. Juris, Rn. 29).

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Hinzu kommt, dass die Berufung der Antragstellerin auf das Verhalten hinsichtlich der nach Erlass der einstweiligen Verfügung ausgesprochenen Abmahnung widersprüchlich ist. Ein Antragsteller, der ohne vorherige Abmahnung eine einstweilige Verfügung beantragt, gibt hierdurch zu erkennen, dass er eine vorherige Abmahnung für nicht erforderlich gehalten hat. Hieran muss er sich festhalten lassen (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 12 UWG Rn. 1.58). Zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung bestanden im Streitfall aber keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Antragsgegnerin nicht unterwerfen würde. Wer – wie hier die Antragstellerin – ohne vorherige Abmahnung eine sog. Schubladenverfügung erwirkt, geht bewusst das Risiko ein, im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses nach § 93 ZPO mit den Kosten belastet zu werden.

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Im Übrigen wird mit der Erwirkung einer "Schubladenverfügung" auch der Zweck des Abmahnverfahrens vereitelt, überflüssige Gerichtsverfahren zu vermeiden. Der Grundsatz, dass der Kläger oder Antragsteller die Kostenlast des § 93 ZPO im Falle eines Anerkenntnis in Wettbewerbssachen regelmäßig nur durch eine vorherige Abmahnung vermeiden kann, soll auch Gerichtsverfahren erübrigen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., Einl. UWG Rn. 225, Bornkamm, a.a.O. Rn. 1.4).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist bei Entscheidungen im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kein Raum.