Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-2 Kart 8/09 (V)

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Das Bundeskartellamt führt – ohne förmlichen Einleitungsbeschluss – eine Sektorenuntersuchung im Bereich der Fernwärmeversorgung durch. In diesem Zusammenhang hat es durch den angefochtenen Beschluss vom 09. September 2009 die Betroffene zur Erteilung bestimmter Auskünfte für die Jahre 2008 und 2009 verpflichtet. Den Beschluss hat es auf § 32e Abs. 4 i.V.m. § 59 GWB gestützt und zur Begründung ausgeführt, Gegenstand der Sektorenuntersuchung sei die Versorgung von privaten Endverbrauchern mit Fernwärme, die diese zum Zweck der Raumheizung bzw. der Warmwasserbereitung nachfragen. In räumlicher Hinsicht handele es sich um lokale Märkte, beschränkt auf das jeweilige Fernwärmeverteilernetzgebiet des entsprechenden Fernwärmeversorgers. Die Fernwärmeversorgung zeichne sich durch geringe Wettbewerbsintensität aus, dem privaten Endverbraucher stehe die Möglichkeit des Ausweichens auf einen alternativen Fernwärmeversorger nicht offen, auch ein Wechsel des Heizmittels komme – schon wegen des vielfachen kommunalen Anschluss- und Benutzungszwangs, aber auch wegen der beträchtlichen Aufwendungen in einem derartigen Falle - überwiegend nicht in Betracht.

Die Betroffene versorgt u.a. private Endkunden im Flensburger Bereich mit Fernwärme. Sie hält den Beschluss für rechtswidrig. Es fehle an einer Zuständigkeit des Amtes. Diese könne nur auf § 48 Abs. 2 GWB gestützt werden. Da es sich bei der Fernwärmeversorgung um rein örtliche Märkte handele, seien lediglich die Landeskartellbehörden zuständig. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine Sektorenuntersuchung nicht vor. Der Auskunftsbeschluss sei unverhältnismäßig. Die Betroffene beantragt daher,

den Beschluss des Bundeskartellamts vom 09. September 2009 (B 10-28/09) aufzuheben.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es hält sich für zuständig. Seiner Auffassung nach ergibt sich die Zuständigkeit aus § 32e Abs. 1 GWB; § 48 GWB sei nicht anwendbar. Es lägen auch hinreichende Anhaltspunkte für Wettbewerbsstörungen vor.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg. Der angefochtene Beschluss ist in verfahrensrechtlicher (dazu 1.) und materieller Hinsicht (dazu 2.) rechtmäßig.

a) Das Bundeskartellamt ist entgegen der Auffassung der Betroffenen zuständig.

Auf die umstrittenen unterschiedlichen Auffassungen dazu, welche Rechtsnorm die Zuständigkeit für Sektorenuntersuchungen nach § 32e GWB bestimmt, kommt es nicht an. Sie führen in diesem Falle nämlich zur Zuständigkeit des Amtes.

Zur Begründung einer sachlichen Zuständigkeit zur Durchführung von Untersuchungen eines bestimmten Wirtschaftszweiges (Sektorenuntersuchungen) werden mehrere Auffassungen vertreten:

aa) Die sachliche Zuständigkeit richtet sich allein nach § 32e Abs. 1 GWB. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Dritten Teils des GWB sind – abgesehen von den in § 32e Abs. 4 GWB genannten Vorschriften – nicht anzuwenden.

Diese Auffassung ließe sich damit begründen, dass es sich nicht um ein Verwaltungsverfahren wegen einer konkreten potentiellen Wettbewerbsverstoßes handelt, für das der Erste Abschnitt des Dritten Teils nur passt. § 32e Abs. 4 GWB wäre überflüssig, wenn der Erste Abschnitt des Dritten Teils auch für Sektorenuntersuchungen unmittelbar abwendbar wäre. Bereits die Anwendung der in § 32e Abs. 4 GWB aufgeführten Vorschriften stößt teilweise auf Schwierigkeiten (vgl. Bechtold, in Bechtold/Ötting, GWB, 5. Aufl., § 32e Rdnr. 9). Die Zuständigkeitsregel des § 48 Abs. 2 GWB knüpft an die Wirkung eines konkreten – vermuteten – Wettbewerbsverstoßes an, der aber nicht Gegenstand einer Untersuchung nach § 32e GWB ist (so der Sache nach Bach, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 32e Rdnr. 24). Zudem können in einem Gesamtsektor hinsichtlich bestimmter Marktteilnehmer nationale (oder übernationale) Märkte, hinsichtlich anderer Marktteilnehmer auf einer anderen Stufe auf einzelne Länder begrenzte Märkte bestehen. Außerdem dient eine Sektorenuntersuchung auch dazu, sich die notwendigen Kenntnisse über den betreffenden Sektor erst zu verschaffen; das kann auch die sachliche und räumliche Marktabgrenzung betreffen.

bb) Bei § 32e Abs. 1 GWB handelt es sich – was die Zuständigkeit betrifft – um eine Sondervorschrift gegenüber § 48 Abs. 2 GWB.

Dafür könnte sprechen, dass es sich bei § 48 Abs. 2 GWB lediglich um eine Auffangvorschrift handelt ("Weist eine Vorschrift dieses Gesetzes eine Zuständigkeit nicht einer bestimmten Kartellbehörde zu, ..). § 32e Abs. 1 GWB sieht nicht die Zuständigkeit der "Kartellbehörde", sondern – ausdrücklich so benannt - sowohl des Bundeskartellamts als auch der Landeskartellbehörden vor. Für eine parallele Zuständigkeit des Bundeskartellamts und der Landeskartellbehörden spricht der Wortlaut des § 32e Abs. 1 GWB (das gesteht auch Jungermann, Frankfurter Kommentar, GWB, 69. Lfg., § 32e Rdnr. 28 zu). Der Regierungsentwurf zur 7. GWB-Novelle sah nur die Zuständigkeit des Bundeskartellamts vor (BT-Drs. 15/3640 S. 34). Der Bundesrat befürwortete demgegenüber eine Zuständigkeit auch der Landeskartellbehörden. Der Vorschlag des Bundesrates, stattdessen die Zuständigkeit der "Kartellbehörde" zu begründen (BT-Drs. 15/3640 S. 77) – was zur Anwendbarkeit des § 48 Abs. 2 GWB geführt hätte – ist jedoch nicht Gesetz geworden. Stattdessen sind auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses hinter das Wort "Bundeskartellamt" die Worte "und die obersten Landesbehörden" eingefügt worden. Mangels jedweder Begründung der Einfügung der Zuständigkeit auch der Landeskartellbehörden durch den Vermittlungsausschuss kann daraus nicht abgeleitet werden, dass die Zuständigkeit des Bundeskartellamts von weiteren Voraussetzungen abhängig sein sollte. Vielmehr sollte damit eine Zuständigkeit auch der Landeskartellbehörden eröffnet werden.

cc) § 48 Abs. 2 GWB ist unmittelbar anwendbar (vgl. Bechtold, a.a.O., § 32e Rdnr. 5; Jungermann, a.a.O.). Abzugrenzen ist nach den Wirkungen der vermuteten Wettbewerbsbeschränkungen.

Diese Auffassung wird damit begründet, dass eine parallele Zuständigkeit mehrerer Behörden ungewöhnlich sei und zu praktischen Schwierigkeiten führe. Insbesondere könnten das Bundeskartellamt und die Landeskartellbehörden auf demselben Sektor parallele Sektorenuntersuchungen durchführen (was allerdings durch die Zusammenarbeit der Behörden – vgl. auch § 49 Abs. 1 GWB – in der Praxis nicht vorkommen dürfte). Die Betroffene meint zudem unter Hinweis auf BVerfGE 104, 249, 266/7, eine parallele Zuständigkeit von Bundes- und Landesbehörden sei verfassungswidrig.

Einer Entscheidung in diesem Punkt bedarf es nicht. Denn das Bundeskartellamt ist nach allen drei Auffassungen zuständig.

Dies ergibt sich für die erste und die zweite Auffassung von selbst. Aber auch nach der dritten Auffassung ist das Bundeskartellamt zuständig. Bei einer Anwendung des § 48 Abs. 2 GWB kommt es auf den Umfang der möglichen Verfälschung des Wettbewerbs an. Das Bundeskartellamt hat eine bundesweite Untersuchung angeordnet. Selbst wenn der Markt räumlich auf das jeweilige Netz des Fernwärmebetreibers begrenzt wäre (s. dazu unter 2.) und selbst wenn es richtig sein sollte, dass es keine Landesgrenzen überschreitende Fernwärmenetze geben sollte, reicht für die Zuständigkeit des Bundeskartellamts aus, dass räumlich nebeneinander liegende Märkte, in denen der Verdacht auf eine mögliche Einschränkung des Wettbewerbs besteht und die Gegenstand der Untersuchung sind, in mehreren Bundesländern liegen (Bechtold, a.a.O.). Die vom Bundeskartellamt vermuteten Marktprobleme stellen sich bundesweit und sind nicht auf ein Land beschränkt. Der Hinweis der Betroffenen auf die Gesetzesbegründung, mit der auch die Zuständigkeit der obersten Landesbehörden begründet wurde (BT-Drs. 15/3640), verfängt daher nicht. Darin heißt es:

Die Gleichstellung aller Kartellbehörden ist notwendig, weil auch künftig zahlreiche wettbewerbsbehindernde Praktiken lokal oder regional begrenzt sein werden und daher in die Zuständigkeit der Landeskartellbehörden fallen. … es ist an Hafenbahnen ebenso wie an örtliche Fernwärmeversorgung oder Abwassernetze zu denken.

Diese Passage betrifft damit nur örtlich begrenzte mögliche Wettbewerbsverfälschungen. Das Bundeskartellamt vermutet aber, dass die Wettbewerbsverfälschungen aufgrund gleichartiger Umstände mehrere Bundesländer betreffen.

Bei ihrer gegenteiligen Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin im Übrigen, dass es nicht um ein konkretes Verwaltungsverfahren, sondern um eine Sektorenuntersuchung geht, die den Verdacht eines konkreten Wettbewerbsverstoßes durch ein – in seiner Tätigkeit auf ein Land beschränktes – Unternehmen nicht voraussetzt. Im Übrigen ist die …-GmbH gegen die sich ein besonderer Verdacht des Bundeskartellamts richtet, in mehreren Bundesländern tätig. Auf die Frage, ob das Bundeskartellamt gegebenenfalls später für Verfügungen nach § 32d GWB zuständig sein wird, kommt es nicht an.

b) Der Auskunftsbeschluss ist auch nicht deswegen rechtswidrig, weil es an einem vorherigen förmlichen Beschluss zur Einleitung einer Sektorenuntersuchung fehlt.

Der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf (WuW/E DE-R 1993, 1996 ff.) hat den vorherigen Erlass eines derartigen Beschlusses für nicht notwendig gehalten. Dies ergebe sich weder aus dem Wortlaut des § 32e GWB noch aus dem als Vorbild dienenden Art. 17 VO 1/2003. Auch zur Gewährung wirksamen Rechtsschutzes sei dies nicht notwendig, da die Begründung des Auskunftsbeschlusses gemäß § 32e Abs. 4 i.V.m. § 61 GWB die notwendigen Angaben enthalten müsse.

Demgegenüber wird in der Literatur (z.B. Jungermann, a.a.O., § 32e Rdnrn. 31/32; Bach, a.a.O., § 32e Rdnrn. 27 ff.; Bechtold, a.a.O., § 32e Rdnr. 6) vielfach angenommen, es sei ein nach § 62 GWB bekannt zu gebender Einleitungsbeschluss notwendig. Nur so könnten Gegenstand und Zeck der Untersuchung nachvollziehbar und überprüfbar festgelegt werden. Auch der Verweis auf § 62 GWB mache nur für eine Bekanntmachung des Einleitungsbeschlusses Sinn. Jungermann (a.a.O.) verweist in diesem Zusammenhang allerdings gleichzeitig auf die Heilungsvorschrift des § 45 VwVfG.

Der Senat folgt der zitierten Entscheidung des 1. Kartellsenats. Aus dem Wortlaut des § 32e GWB ergibt sich das Erfordernis eines vorherigen förmlichen Einleitungsbeschlusses nicht, vor diesem Hintergrund ist der Verweis in Abs. 4 auf § 62 GWB wenig ergiebig. Auch aus Rechtsschutzgründen ist ein Einleitungsbeschluss nicht erforderlich. Rechtsschutz ist in jedem Falle erst gegen den Auskunftsbeschluss möglich (vgl. Bach, a.a.O., § 32e Rdnr. 30; Bechtold, a.a.O., § 32e Rdnr. 6). Zur Ermöglichung eines frühzeitigen Rechtsschutzes ist ein Einleitungsbeschluss damit nicht notwendig. Ein solcher Beschluss ist auch nicht deswegen notwendig, um die "Folgemaßnahmen" nach § 32e Abs. 2 und Abs. 3 GWB, insbesondere einen Auskunftsbeschluss einer wirksamen Rechtskontrolle zuführen zu können. Es reicht aus, wenn gemäß § 32e Abs. 4 i.V.m. § 61 Abs. 1 S. 1 GWB die Begründung des Auskunftsbeschlusses eine Darstellung der notwendigen Anknüpfungspunkte für die Voraussetzungen des § 32e GWB enthält und klarstellt, dass die Kartellbehörde nach § 32e GWB und nicht im Rahmen eines konkreten Verwaltungsverfahrens vorgeht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dann zuvor ein Einleitungsbeschluss mit identischem Inhalt ergangen sein müsste. Die Aufgabe, die die Literatur dem Einleitungsbeschluss zuschreibt, kann vollständig durch die Begründung des Auskunftsbeschlusses erfüllt werden.

Das Bundeskartellamt hat den Auskunftsbeschluss zu Recht auf § 32e Abs. 4 i.V.m. § 59 GWB gestützt.

a) Die Voraussetzungen einer Sektorenuntersuchung nach § 32e Abs. 1 GWB lagen und liegen vor.

Nach dem Gesetzestext reicht die Vermutung aus, dass der Wettbewerb möglicherweise eingeschränkt oder verfälscht ist. Die tautologische Formulierung deutet darauf hin, dass die Schwelle für eine Sektorenuntersuchung vom Gesetzgeber bewusst sehr niedrig angesetzt worden ist. Dieser Wille spiegelt sich in der Gesetzesbegründung wider (BTDr. 15/3460 S. 34), wonach "ein Auskunftsverlangen nach § 59 … einen konkreten Anfangsverdacht für einen bestimmten Kartellrechtsverstoß [erfordert], Dies gilt nicht für Ermittlungen nach § 32e".

Damit ist der Anfangsverdacht eines Kartellrechtsverstoßes gegen ein oder mehrere bestimmte Unternehmen von vorn herein nicht erforderlich. Erst recht nicht erforderlich ist ein solcher Verdacht gegen das vom Amt zur Auskunft verpflichtete Unternehmen, wie sich bereits daraus ergibt, dass Auskunftsbeschlüsse nach § 59 GWB anerkanntermaßen auch gegen Drittunternehmen ergehen können. Von daher ist der Einwand der Betroffenen, gegen sie bestehe kein Anfangsverdacht, es seien auch keine Beschwerde gegen sie gerichtet worden, unerheblich.

Der Anfangsverdacht des Amtes beruht zunächst auf der besonderen Struktur des Fernwärmemarktes, die Marktverfälschungen in diesem Sektor besonders begünstigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht im Hinblick auf die erheblichen Umstellungsschwierigkeiten der Verbraucher kein einheitlicher Wärmemarkt (vgl. Urteil vom 29.04.2008 – KZR 2/07 – Erdgassondervertrag – WuW/E DE-R 2295 ff.; Beschluss vom 10.12.2008 – KVR 2/08 – Stadtwerke Uelzen – WuW/E DE-R 2538 ff.). Bei leitungsgebundener Energieversorgung ist der örtliche Netzbetreiber jedenfalls so lange, als eine Durchleitung Dritter noch auf Schwierigkeiten stößt, als marktbeherrschend anzusehen. Diese Ausführungen treffen auf die Fernwärmeversorgung zu. Es handelt sich dabei um einen nahezu idealtypischen Monopolmarkt. Auf die Frage, in welchem Umfang – sei es durch einen Anschluss- und Benutzungszwang in Gemeindesatzungen, Verbrennungsverbote nach § 9 Nr. 23 BauGB sowie privatrechtliche Anschlusszwänge – ein Anschlussinhaber bereits rechtlich an einem Wechsel der Heizungsart gehindert ist, kommt es nicht an. Sind die Kosten des Verbrauchers bei einem Wechsel der bisherigen Heizungsart schon bei Erdgas oder Erdöl sehr hoch, erhöhen sich die Kosten bisheriger Verbraucher von Fernwärme bei einer Umrüstung durch das Erfordernis eines nachträglichen Kamineinbaus noch weiter. Die Darstellung der Betroffenen, dies sei problemlos möglich und wenig kostenaufwändig, widerspricht der Lebenserfahrung. Die marktbeherrschende Stellung des Fernwärmeversorgers verstärkt sich noch dadurch, dass – anders als in den sonstigen Fällen leitungsgebundener Energieversorgung – eine Durchleitung von Drittunternehmen nicht in Betracht kommt.

Angesichts dieser besonderen Marktstrukturen können an die Verdachtsmomente nur niedrige Anforderungen gestellt werden. Danach reichen die gegen Drittunternehmen gerichteten Beschwerden von Verbrauchern sowie der gegen ein Drittunternehmen gerichteter Anfangsverdacht der missbräuchlichen Ausnutzung seiner Marktmacht aus. Der Senat sieht keinen Anlass, insoweit an der Richtigkeit der Auskünfte des Bundeskartellamts zu zweifeln.

Eine Ausnahme für Wärmecontracting ist nicht geboten. Ob sich die Verhältnisse auf diesem Teilgebiet von der allgemeinen Fernwärmeversorgung unterscheiden, kann gerade erst durch die Untersuchung herausgefunden werden. Die Betroffene stellt mit ihrer gegenteiligen Auffassung zu hohe Anforderungen an den Verdacht einer Wettbewerbsverfälschung.

b) Die im angefochtenen Beschluss angeforderten Auskünfte sind auch notwendig.

Das Bundeskartellamt benötigt für seine Untersuchungen einen vollständigen Überblick über die Tarife, so dass es nicht darauf verwiesen werden kann, nur die zufälligerweise noch im Internet vorhandenen Tarife zu verwenden.

Gegen die darüber hinaus reichenden Gegenstände des Auskunftsverlangens erhebt die Betroffene keine Einwände, solche sind (wie insbesondere zu Erlösen) auch sonst nicht zu erkennen.

c) Der angefochtene Entscheidung ist verhältnismäßig. Allein die Befürchtung der Betroffenen, sie werde in Zukunft auch von Landeskartellbehörden zur Auskunft aufgefordert werden, macht den Beschluss nicht unverhältnismäßig. Unverhältnismäßig könnte allenfalls eine folgende Aufforderung sein. Die Betroffene macht selbst nicht geltend, die geforderten Auskünfte bereits einer anderen Kartellbehörde erteilt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB. Es erscheint billig, der Betroffenen als Unterliegender die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 72 Abs. 2 GWB sind nicht ersichtlich. Die unter 1.a) angesprochenen Fragen können nach 76 Abs. 2 S. 2 GWB nicht Gegenstand eines Rechtsbeschwerdeverfahrens sein. Ob ein Einleitungsbeschluss in einem Verfahren nach § 32e GWB erforderlich ist, ist von der Betroffenen selbst nicht thematisiert und auch im Verhandlungstermin – im Hinblick auf die Heilungsmöglichkeiten des § 45 VwVfG zu Recht – als nicht im Zentrum des Verfahrens stehend angesehen worden. Die Ausführungen unter 2. sind einzelfallbezogen und bedürfen keiner höchstrichterlichen Überprüfung.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG.

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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