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Gründe

A)

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Die Parteien streiten im Verfahren der einstweiligen Verfügung darüber, ob die Antragsgegnerin beim Angebot eines Mobiltelefons auf der Handelsplattform „Amazon“ unlauter gehandelt hat, weil sie dort in einem Angebot als einer von zahlreichen Händlern für ein Telefon aufgeführt war und das Angebot eine Produktbeschreibung mit dem Vermerk „12 Monate Gewährleistung“ enthielt. Das Angebot war von einem anderen Händler mit dieser Angabe versehen worden. Die Plattform „Amazon“ funktioniert so, dass bei der Suche nach einem Produkt der Händler mit dem günstigsten Angebot zusammen mit der Produktbeschreibung angezeigt wird und durch einen Klick auf einen Link „X neu ab Y €“ eine Liste der weiteren Anbieter angezeigt wird. Zu einem bestimmten Produkt gibt es immer nur eine Produktbeschreibung, die grundsätzlich von allen Kunden des Portals geändert werden kann. Die Produktbeschreibung stammt also nicht notwendigerweise von dem jeweils angezeigten Anbieter. Im Streitfall gehörte zu den weiteren Anbietern neben dem Plattformbetreiber Amazon selbst auch die Antragsgegnerin.

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Der Antragsteller sieht in dem genannten Vermerk den unlauteren Versuch, die Gewährleistungsfrist gegenüber Verbrauchern zu verkürzen. Von den insgesamt zwölf Anbietern des Produktes mahnte der Antragsteller einige ab. Auf Befragen des Senats erklärte der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers in der Berufungsverhandlung, mit der Firma Amazon habe der Antragsteller einen Vergleich geschlossen, nach dem diese die Abmahnkosten erstatte.

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Nachdem der Senatstermin wegen einer Änderung der Senatsbesetzung vom 26.06.2012 auf den 10.07.2012 verlegt worden war, hat der Antragsteller im Hinblick auf eine Verhinderung seines Verfahrensbevollmächtigten eine weitere Verlegung beantragt, die auf den 11.09.2012 erfolgte. Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, er habe keinen geeigneten Terminsvertreter finden können.

B)

5

Die zulässige Berufung des Antragstellers hat schon deshalb keinen Erfolg, weil es an einem Verfügungsgrund fehlt. Darüber hinaus ist nach dem Sach- und Streitstand zum Schluss der mündlichen Verhandlung davon auszugehen, dass der Antragsteller mit seinem Vorgehen rechtsmissbräuchlich handelte und daher mit etwaigen Ansprüchen nach § 8 Abs. 4 UWG ausgeschlossen ist.

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Es fehlt an einem Verfügungsgrund. Zwar wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet, dass er jeweils gegeben ist. Diese Vermutung kann jedoch widerlegt werden (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 12 Rn. 3.13). Der Antragsteller kann durch sein Verhalten Veranlassung für die Annahme geben, die Sache sei ihm selbst nicht (mehr) so eilbedürftig, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung gerechtfertigt wäre. Die Annahme wird grundsätzlich nicht nur bei einer verzögerten Einleitung des Verfahrens gerechtfertigt sein, sondern auch dann, wenn der Antragsteller das Verfahren nicht zügig betreibt. Der in erster Instanz unterlegene Antragsteller, dem die Sache eilbedürftig ist, wird in der Berufungsinstanz alles vermeiden, was zu einer unnötigen Verzögerung des Verfahrens führt. Gerade angesichts des Umstandes, dass im hier zu entscheidenden Fall der Senatstermin aus Gründen in der Sphäre des Gerichts schon einmal verlegt werden musste, hätte eine auf zügigen Rechtsschutz bedachte Partei alles unternommen, um eine weitere Verlegung und damit Verzögerung zu vermeiden. Dabei hätte sie auch die Entsendung eines Terminsvertreters für den Fall der Verhinderung seines Verfahrensbevollmächtigten in Kauf genommen. So will sein Verfahrensbevollmächtigter auch gehandelt haben. Seine Angabe, er habe sich vergeblich um einen Terminsbevollmächtigten bemüht, ist allerdings unsubstantiiert, da nicht ersichtlich ist, in welchem Umfang und in welcher Weise dies geschehen sein soll und woran die Bemühungen gescheitert sein sollen. Angesichts der großen Zahl allein der in Düsseldorf ansässigen Fachanwälte für gewerblichen Rechtsschutz ist nicht verständlich, dass keiner von ihnen bereit und in der Lage gewesen sein soll, den Antragsteller im Verhandlungstermin zu vertreten. Mithin hat der Antragsteller mit dem Antrag auf eine nochmalige Terminsverlegung zu erkennen gegeben, dass ihm die Angelegenheit nicht hinreichend eilbedürftig ist.

7

Jedenfalls aber ist der Verfügungsantrag zurückzuweisen, weil der streitgegenständliche Anspruch vom Antragsteller rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird. Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung von Ansprüchen unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Maßgebend ist dabei, dass ein Anspruchsteller überwiegend sachfremde Ziele verfolgt (Köhler a.a.O. § 8 Rn. 4.10). Dies ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen. Danach ist hier von einem in diesem Sinne missbräuchlichen Vorgehen des Antragstellers auszugehen.

8

Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der beanstandete Wettbewerbsverstoß letztlich auf der Gestaltung der Internethandelsplattform Amazon beruht. Es ist die Einrichtung des Handelsplatzes, die dazu führt, dass Anbieter ihre Ware mittels einer Artikelbeschreibung anbieten müssen, die für alle Anbieter identisch ist und die zudem auch von Dritten jederzeit verändert werden kann. Die angegriffene Verkürzung der Gewährleistungspflicht findet sich aber gerade in dieser für alle Anbieter maßgeblichen Artikelbeschreibung. Mithin ist offensichtlich, dass es in erster Linie der Portalbetreiber Amazon ist, der derartige Wettbewerbsverstöße künftig verhindern kann, z.B. indem er Änderungen der Produktbeschreibungen ausschließt oder die Beschreibungen jedenfalls stets auf derartige Problemfälle kontrolliert. Der Händler auf der Plattform hingegen muss das Portal so nutzen, wie es ihm zur Verfügung gestellt wird und kann daher zuverlässig eine Wiederholung nur verhindern, indem er den Handelsplatz gar nicht mehr nutzt. Hieraus folgt, dass es für einen Wettbewerber, dem es ernsthaft um die Verhinderung künftiger Wettbewerbsverstöße geht, nahe liegen musste, in erster Linie und wirksam gegen den hier ja auch als Anbieter auftretenden Portalbetreiber vorzugehen; denn nur so konnten künftige Wettbewerbsverstöße wirksam verhindert werden. Gerade mit dem Portalbetreiber und Anbieter aber hat sich der Antragsteller gegen Erstattung der Abmahnkosten darauf geeinigt, seinen Unterlassungsanspruch nicht weiter zu verfolgen. Daraus kann nur geschlossen werden, dass es ihm mehr um die Erstattung der Abmahnkosten als um die Verhinderung künftiger Wettbewerbsverstöße gegangen ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, weil das Urteil kraft Gesetzes nicht revisibel ist.

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Streitwert:  bis 900,00 € (zugleich in Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung.

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Maßgeblich für die Festsetzung des Streitwerts ist das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers daran, dass die Antragsgegnerin  Telekommunikationsgeräte im Fernabsatz anbietet und dabei die Gewährleistungsfrist gegenüber Verbrauchern versucht, auf 12 Monate zu beschränken. Dieses Interesse ist derart gering, dass es nur eine Wertfestsetzung am unteren Rande der Gebührentabelle rechtfertigen kann. Maßgeblich für diese Einschätzung ist die Größe des Markts und die Vielzahl der Marktteilnehmer, die einen Versandhandel für Telefone betreiben. Der möglicherweise vorhandene Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11 UWG) dürfte sich im Verhältnis gerade der Parteien zueinander nur selten tatsächlich auswirken. Bei der Vielzahl von Angeboten von Telefonen im Internet dürfte es eine Frage des nicht häufig vorkommenden Zufalls sein, dass ein Kaufinteressent sich für das Angebot der Antragsgegnerin statt für dasjenige des Antragstellers entscheidet. Dessen wirtschaftliches Interesse, keine Kunden an die Antragsgegnerin zu verlieren, ist daher nur sehr gering einzuschätzen.