1

Gründe

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I.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

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Durch dieses hat das Landgericht die auf Unterlassung und Erstattung vorprozessualer Kosten gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe nicht dargetan, dass die streitgegenständlichen Werbeaussagen irreführend seien. Über die Wirkungsweise des von der Beklagten beworbenen Gerätes stelle er nur Vermutungen an. Hierauf habe sich der Kläger nicht beschränken können. Denn er trage die Darlegungslast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Irreführung. Das Gerät sei auf dem Markt frei erhältlich. Einer Untersuchung desselben durch den Kläger oder in seinem Auftrag durch einen Dritten habe daher nichts entgegen gestanden. Beweiserleichterungen kämen dem Kläger nicht zugute.

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung und macht geltend, zum einen habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Diese liege angesichts des wissenschaftlichen Streits über die Richtigkeit der streitgegenständlichen Wirkungsaussagen bei der Beklagten. Zum anderen habe das Landgericht seinen Beweisantritt auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beleg seines Sachvortrags übergangen.

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Der Kläger beantragt,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und macht insbesondere geltend, das Verhalten des Klägers sei rechtsmissbräuchlich, weil eine Vielzahl von Mitgliedsunternehmen des dem Kläger angehörenden Bundesverbandes identisch oder ähnlich arbeitende Geräte anböten und mit vergleichbaren Wirkungen bewürben, ohne dass der Kläger gegen sie vorgehe.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Den seitens des Senats mit Beweisbeschluss vom 26.06.2012 (Bl. 213 f GA) angeforderten Auslagenvorschuss für die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtes zu der Frage, ob das Gerät „X. Kalkwasserbehandler“ entsprechend der Behauptung der Beklagten geeignet ist, durch eine elektrische Wasserbehandlung den im Leitungswasser gelösten Kalk so in seiner Struktur zu verändern, dass er sich nicht mehr an den Innenwänden von Wasserleitungen oder wasserführenden Geräteteilen ablagert, hat die Beklagte nicht eingezahlt.

II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist begründet.

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1.)

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Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3, § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG zu. Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Unzulässig ist nach § 3 UWG eine unlautere geschäftliche Handlung, wenn sie geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter sind irreführende geschäftliche Handlungen, wobei eine geschäftliche Handlung unter anderem dann irreführend ist, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst oder Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen enthält, § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

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Die streitgegenständliche Werbung ist unlauter, da die Beklagte mit einer physikalischen Wirkungsweise wirbt, deren Richtigkeit nicht bewiesen ist, und sie auf die Umstrittenheit nicht hinweist. Den Beweis für die Richtigkeit ihrer Behauptungen hatte die Beklage zu führen. Das hat sie nicht getan.

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Es entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass dann, wenn ein Wettbewerber mit einer fachlich umstrittenen Behauptung wirbt, indem er sich eine der vertretbaren Ansichten zu eigen macht, ohne die abweichende Ansicht zu erwähnen, die Wahrheit der Werbung nur angenommen werden kann, wenn sie bewiesen wird, und der Werbende diesen Beweis erbringen muss (NJW 1958, 1235 – Odol; GRUR 1965, 368 – Kaffee C; GRUR 1971, 153 – Tampax; GRUR 1991, 848- Rheumalind II). Dieser Grundsatz gilt insbesondere im Bereich der Gesundheitspflege (BGH NJW 1958, 1235 (1236) – Odol; GRUR 1971, 153 (155) – Tampax; Unterstreichung hinzugefügt), mithin aber nicht nur dort (so auch Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rdnr. 2.95; Zurückhaltwerte in der Deutung der Rechtsprechung; Peifer in Fezer, UWG, 2. Auflage, § 5 Rdnr. 484). Zwar hat grundsätzlich der Unterlassungskläger die Beweislast dafür, dass die Werbung des Beklagten unrichtig oder irreführend ist. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn der Beklagte eine fachlich umstrittene Frage selbst zu entscheiden unternimmt und sich in seiner Werbung für die objektive Richtigkeit der von ihm vertretenen Ansicht einsetzt. Er verschweigt in diesem Fall der Verbraucherschaft die Tatsache des Meinungsstreits und kann dem Vorwurf der Irreführung nur durch den Beweis der Wahrheit seiner Werbung entgehen. In diesem Fall wäre es unbillig, den Beweis entsprechend der grundsätzlichen Beweisregel vom Unterlassungskläger zu verlangen, da der Beklagte dann den Unterlassungskläger durch eine einseitige, wenn auch belegte Behauptung zu einer vielleicht unmöglichen Beweisführung zwingen könnte. Übernimmt der Beklagte mit seiner einseitigen Stellungnahme die Verantwortung für ihre objektive Richtigkeit, so muss er selbst sie auch beweisen (vgl. BGH NJW 1958, 1235 (1236) – Odol). Der vorliegende Streit hat hinreichendes wissenschaftliches Gewicht, den Grundsatz auch außerhalb der Gesundheitspflege anzuwenden.

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Die streitgegenständlichen Behauptungen der Beklagten sind fachlich umstritten. Das hat der Kläger entgegen der Ansicht des Landgerichts und der Beklagten bereits in erster Instanz sowohl in Bezug auf magnetisch als auch in Bezug auf elektrisch betriebene Geräten, die beide entsprechende Felder erzeugen, schlüssig vorgetragen. Zu beidem hat er substantiiert dargelegt, dass ein wissenschaftlicher Beweis der Wirksamkeit fehlt und dies auch immer wieder veröffentlicht wurde. So hat er sich auf die durch das T. in Person der Studienleiter W. und B. erstellte Studie „Trinkwasseraufbereiter“ aus dem Jahr 2003 (Anlage K 53, Anlagenband II Kläger) berufen und aus dem dortigen Kapitel 3.2, das die Überschrift „Magnet- und Elektrofeldsysteme“ trägt, zitiert. Das Kapitel beginnt mit einer Beschreibung der Wirkungsweise von Geräten, die mit elektromagnetischen Feldern arbeiten, und Geräten, die mit elektrodynamischen bzw. elektrostatischen Feldern arbeiten. Es endet mit der vom Kläger zitierten Feststellung, dass

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„… bisher keine mit Magnet- bzw. Elektrofeldern arbeitende Anlage einen Wirkungsnachweis nach DVGW-W 512 erbracht hat, wobei als Ursache dafür von den Herstellern unterschiedliche Gründe genannt wurden. … Aus den Zusammenhängen wird jedoch deutlich, dass bei dem derzeitig vorhandenen Kenntnisstand keine Aussagen zu den Einsatzbereichen entsprechender Anlagen getroffen werden können. Dies bedeutet, dass von den Herstellern der Anlagen auch keine Voraussagen möglich waren, unter welchen Bedingungen ihre Anlagen eine technisch nachprüfbare reproduzierende Wirkung erzielen. Unter Bewertung der verfügbaren technisch-wissenschaftlichen Literatur erscheint es eher unwahrscheinlich, dass mit den vorhandenen Systemen die angestrebten Effekte gezielt erreicht werden können.“

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Das weitere Zitat des Klägers aus dieser Studie,

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„die Unklarheit in der Beschreibung der Prozessabläufe der Kristallkeimbildung in Magnet- und Elektrofeldsystemen lässt zudem erkennen, dass die Bildung von Kristallkeimen bisher primär als Erklärung vermuteter Effekte genutzt wird. Eine entsprechende Gestaltung oder Auslegung der Anlagen mit dem Ziel der Beeinflussung der Keimbildung ist nicht zu erkennen“,

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ist dem Kapitel 4 „Zusammenfassende Wertung“ entnommen (dort Absatz 3) und stimmt im Ergebnis überein mit den vom Kläger ebenfalls zitierten Feststellung von Dr. W. in einem im Jahr 2006 im Auftrag des Landgerichts München I erstatteten Gutachten (Anlage K 54, Anlagenband II Kläger), in dem es – vom Kläger ebenfalls zutreffend zitiert (vgl. Seite 4 f des Gutachtens (Stellungnahme zu Ziffer 1.5 der Beweisfragen)) – heißt,

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„Aussagen, wonach Kalk durch Magnete in seiner Molekularstruktur verändert werde, sind naturwissenschaftlicher Unsinn; Kalk hat eine eindeutige Molekularstruktur und deswegen weder haftende noch nicht haftende Eigenschaften; die Steinbildung (Verkalkung) ist keine Funktion der Molekularstruktur des Kalks“.

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Denn diese angesichts der gerichtlichen Aufgabenstellung für ein mit magnetischen Feldern arbeitendes Gerät getroffenen Feststellungen gelten im Grundsatz ebenso für Geräte mit Elektrofeldsystemen.

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Die Richtigkeit einer solchen Wirkungsweise durch Molekularstrukturveränderung stellt auch die vom Kläger weiterhin in Bezug genommene, im März 2008 in der Zeitschrift „D.“ veröffentlichte Stellungnahme des Leiters des Labors der B., Dr. P. (Anlage K 58 Anlagenband II Kläger) in Frage, der zu folgendem Ergebnis kommt:

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„Die Geräte zur physikalischen Wasserbehandlung belasten im Unterschied zu den Ionenaustauschern und Dosieranlagen weniger die Qualität des Trinkwassers oder unserer Flüsse und Seen, dafür aber können diese Geräte den Geldbeutel erheblich und unnötig belasten.“

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Bereits diese vom Kläger zitierten Fachmeinungen sind nicht weniger gewichtig als die von der Beklagten mit den Anlagen B 1, B 2, B 3, B 10, B11 und B 12 beigebrachten, wobei die von ihr vorgelegten Kundenmeinungen für die vorliegend allein relevante fachliche Akzeptanz ebenso wenig Bedeutung haben, wie die Bestätigung von Installationsbetrieben, keine Kundenbeanstandungen in Bezug auf von der Beklagten hergestellte Geräte des streitgegenständlichen Aufbaus erhalten zu haben. Es handelt sich bei den oben wiedergegebenen, vom Kläger in Bezug genommenen Stellungnahmen mithin nicht um vereinzelte Mindermeinungen, bei deren Vorliegen das Merkmal der „fachlichen Umstrittenheit“ zweifelhaft sein könnte. Eines Eingehens auf die weiteren, vom Kläger in das Verfahren eingeführten Stellungnahmen bedurfte es mithin nicht mehr.

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Den ihr damit obliegenden Beweis für die Richtigkeit der beworbenen Behauptungen hat die Beklagte nicht erbracht. Sie ist beweisfällig geblieben, da sie zwar die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten, aber den hierfür bei ihr unter Fristsetzung angeforderten Auslagenvorschusses nicht eingezahlt hat. Die von ihr in der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2013 vorgetragene Erklärung für dieses Verhalten, sie habe kein fachliches Vertrauen in den vom Senat bestellten Gutachter, ist prozessual unerheblich. Die Auswahl des Sachverständigen obliegt dem Gericht, § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Hat eine Partei Zweifel an seiner Kompetenz, kann sie diese äußern. Wird der Sachverständige gleichwohl ernannt bzw. bleibt es bei seiner Bestellung, muss sie sein Gutachten abwarten und hat anschließend die Gelegenheit darzulegen, weshalb sie dieses für ungenügend erachtet und deshalb gemäß § 412 Abs. 1 ZPO eine neue Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen angezeigt sein soll. Außerdem hat sie die Möglichkeit, den Sachverständigen in einer von ihr beantragten Anhörung unmittelbar mit ihren Einwendungen zu konfrontieren. Keinesfalls kann eine Partei dem Gericht durch schlichte Nichteinzahlung des Vorschusses einen bestimmten Sachverständigen aufzwingen. Lediglich ergänzend sei daher ausgeführt, dass die von der Beklagten gegen den vom Senat bestellten Sachverständigen erhobenen Bedenken ohne Substanz sind. Zur Beurteilung stehen nicht die Einzelheiten des in der Tat physikalischen Verfahrens, dessen sich die streitgegenständlichen Geräte bedienen, sondern die Wirkung dieses Verfahrens. Diese ist chemischer Natur. Denn als Chemie bezeichnet man die Naturwissenschaft, die sich mit dem Aufbau, den Eigenschaften und der Umwandlung von Stoffen beschäftigt. Gegenstand der Wasserchemie sind die chemischen Bestandteile im Lösungsmittel Wasser. Um letztere geht es vorliegend und zwar einmal vor der Behandlung des Wassers und einmal nach der Behandlung des Wassers durch die streitgegenständlichen Geräte. Von daher erscheint der Sachverständige, der Spezialist auf dem Gebiet der Wasserchemie ist, besonders geeignet, die Beweisfrage einer eventuellen Strukturänderung des im Wasser gelösten Kalks und ihrer Auswirkungen zu beantworten. Seine Eignung hat der Sachverständige mit Schreiben vom 01.09.2012 bestätigt. Der vom Geschäftsführer der Beklagten erhobene Vorwurf, dieses Schreiben sei eine „Anbiederungsschrift“, entbehrt jeder Grundlage. Der Sachverständige ist vom Gericht zu einer Stellungnahme über seine Eignung aufgefordert worden. Sein Schreiben enthält nichts, was eine sachlich und vernunftgemäß denkende Partei an Stelle der Beklagten in gleicher Lage als ein „Sich-Aufdrängen“ des Sachverständigen verstehen würde. Dass der Sachverständige bereits in einem ähnlich gelagerten Fall ein gerichtliches Gutachten erstattet hat und in diesem Verfahren der Kläger des hiesigen Verfahrens ebenfalls die Rolle des Klägers einnahm, stand einer Benennung ebenfalls nicht entgegen und zwar auch dann nicht, wenn der Sachverständige in dem Parallelverfahren ebenfalls vom Kläger vorgeschlagen worden sein sollte. Dies begründet nicht den „Anschein einer wirtschaftlichen Verknüpfung“ von Kläger und Sachverständiger. Wenn der Kläger den Sachverständigen zur Beantwortung einer Beweisfrage wie der streitgegenständlichen für besonders geeignet hält, was er offensichtlich tut, ist es verständlich, dass er ihn in Verfahren mit entsprechendem Streitgegenstand vorschlägt. Die Entscheidung über die Benennung obliegt aber dem jeweiligen Gericht. Dementsprechend besteht der Vergütungsanspruch des Sachverständigen auch gegenüber der Staatskasse und nicht gegenüber einer Partei.

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Die Rechtsverfolgung des Klägers ist nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG. Einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband ist es grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen. Die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen, wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitbewerber er Klage erheben will. Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) angegriffenen Verletzers gegenüber anderen – etwa deshalb, weil nunmehr er allein die angegriffenen Handlungen unterlassen müsse – ist darin schon deshalb nicht zu sehen, weil es dem Verletzer grundsätzlich offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem Verband nicht angegriffenen Mitbewerber vorzugehen (so der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, vgl. NJW 2012, 1514 (1516) – Glücksspielverband m.w.N.). Zwar können besondere Umstände, insbesondere sachfremde Erwägungen, im Einzelfall eine andere Beurteilung nahelegen. Solche sind vorliegend jedoch weder schlüssig dargetan noch ansonsten ersichtlich. Dass der Kläger vor vergleichbaren Wettbewerbsverstößen eigener Mitglieder bewusst die Augen verschließt, kann nicht festgestellt werden. Dass der Kläger personell nicht in der Lage ist, regelmäßig seine eigenen Mitglieder, die eine Gemeinschaft im vierstelligen Bereich bilden, zu überprüfen, auf die beanstandete Werbung der Beklagten gleichwohl durch eigene Recherche aufmerksam geworden ist, ist nicht widersprüchlich und lässt deshalb einen Rückschluss auf eine solche Duldung nicht zu. Ebenso möglich ist eine Stichprobenkontrolle, die zufällig zur Beklagten geführt hat.

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Der Anspruch auf Erstattung der vorprozessualen Kosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Gegen die geltend gemachte Höhe der Kosten hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. Der entsprechende Zinsanspruch beruht auf § 291 ZPO.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 30.000,- € (entsprechend der erstinstanzlichen, von keiner Partei angegriffenen Festsetzung)