Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-2 U (Kart) 15/08

G r ü n d e :

I. Die italienische Klägerin stellt sog. Pressfittings (aus Kupfer oder Rotguss) her, das heißt Verbindungsstücke zwischen Gas- und Wasserleitungen, und vertreibt diese auf dem Binnenmarkt. Die Fittings haben Dichtungen (sog. O-Ringe) aus Elastomer (Werkstoff: HNBR oder HN 707; Abkürzung für Hydrierten Acrylnitrilbutadien-Kautschuk). Sie sind in Italien zum Vertrieb zugelassen und rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden. Mit der Klage verlangt die Klägerin für Deutschland eine DVGW-Zertifizierung für ihre Pressfittings und Dichtringe bei einen Einbau in Trinkwasser- und Gasleitungen.

Der Beklagte zu 1 ist ein in Deutschland eingetragener Verein und mit dem Satzungsziel einer Förderung des Gas- und Wasserfachs als gemeinnützige Körperschaft anerkannt. Er entwickelt technische Normen auf den genannten Fachgebieten und erteilte Zertifikate nach einem von ihm vorgeschriebenen Prüfungsverfahren. Zum 1. August 2007 übertrug der Beklagte zu 1 die Zertifizierung auf die Beklagte zu 2, eine von ihr gehaltene Tochtergesellschaft.

Die Klägerin hatte für ihre Pressfittings (nebst Dichtringen) für die Dauer von fünf Jahren folgende Zertifizierungen vom Beklagten zu 1 bekommen:

- Zertifikat mit der Registrier-Nummer DW-8511BL0457 vom 7. November 2000 für das Fach Wasser,

- Zertifikat mit der Registrier-Nummer DG-4550BM0429 vom 21. November 2001 für das Fach Gas.

Maßgebend dafür war die technische Norm (genannt Arbeitsblatt) W 534 des Beklagten zu 1.

Jedenfalls unter dem 21. Mai 2003 beantragte die Klägerin auf der Grundlage jener Zertifikate bei der Beklagten zu 1 die Erteilung eines sog. Mischzertifikats für die Fachbereiche Gas und Wasser. Diesen Antrag wies der Beklagte zu 1 mit dem Hinweis auf ein von ihm (auf Anregung eines Wettbewerbers) eingeleitetes Nachprüfungsverfahren betreffend das für das Wasserfach erteilte Zertifikat zurück. Diese Zertifizierung ließ der Beklagte zu 1 von der Materialprüfungsanstalt Darmstadt überprüfen, die zu dem Ergebnis kam, die Pressfittings (und Dichtungen) der Klägerin genügten nicht dem bei Wasser geforderten Ozon-Test. Dagegen remonstrierte die Klägerin mit einem Prüfbericht des in Italien zugelassenen Cerisie Laboratorio (Anlage CC 15), den der Beklagte zu 1 nicht anerkannte, weil dieses Labor von ihm als Prüfstelle nicht zugelassen und der Prüfbericht inhaltlich unzureichend sei.

Unterdessen änderte der Beklagte zu 1 in einem Verfahren, an dem die Klägerin nicht teilnahm, die Anforderungen an die Pressfittings und die Dichtungen im Fachgebiet Wasser. Sie sollen gemäß neuem Arbeitsblatt W 534 nunmehr zusätzlich einem Dauertest von 3.000 Stunden bei einer Temperatur von 110 Grad Celsius standhalten (Druckverformungstest in destilliertem Wasser). Ein solcher Test ist in Italien nicht vorgesehen. Bisherigen Zertifikatsinhabern wurde anheimgegeben, insoweit eine Zusatzzertifizierung zu beantragen. Die Klägerin stellte keinen solchen Antrag und lehnt den 3.000-Stunden-Test ab. Darauf entzog der Beklagte zu 1 ihr unter dem 14. Juni 2005 das Zertifikat für das Fach Wasser. Einen am 9. September 2005 gestellten Antrag auf Verlängerung des Zertifikats für den Fachbereich Wasser lehnte der Beklagte zu 1 am 23. September 2005 ab.

Dagegen hat die Klägerin vor dem Landgericht Köln im Wesentlichen auf Verlängerung des erteilten Wasser-Zertifikats, auf Ausstellung eines Mischzertifikats und auf Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrags von einer Million Euro nebst Zinsen geklagt. Der Beklagten zu 2 hat sie innerhalb der Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung den Streit verkündet (GA 93, 95). Die Beklagte zu 2 ist dem Beklagten zu 1 auf die Replik der Klägerin als Streithelferin beigetreten (GA 194 f.).

Die Klägerin hat geltend gemacht:

Die Entziehung des Wasser-Zertifikats, die Verweigerung einer Verlängerung und der Erteilung eines Mischzertifikats seien rechtswidrig. Sie widersprächen Vertrags- sowie Unionsrecht. So sei die Beklagte zu 1 an die Vorschriften über die Warenverkehrsfreiheit gebunden (Art. 28 ff. EG, nunmehr Art. 34 ff. AEUV). Durch die Entziehung des Wasser-Zertifikats wie auch durch die Verweigerung eines Mischzertifikats werde ihr, der Klägerin, der Zutritt zum deutschen Markt erheblich erschwert, zumal die Bundesrepublik Deutschland in § 12 Abs. 4 AVBWasserV eine Konformitätsvermutung für DVGW-zertifizierte Erzeugnisse aufgestellt habe. Infolgedessen sei ihr ohne das genannte Zertifikat faktisch unmöglich, das Erzeugnis in Deutschland zu vertreiben. Sie habe deswegen Umsatzeinbußen in Höhe von mehreren Millionen Euro erlitten.

Der 3.000-Stunden-Test sei nicht erforderlich, ungeeignet und willkürlich eingeführt worden. Der Beklagte zu 1 sei ebenso wenig berechtigt, Laborprüfungen, die von entsprechenden Stellen anderer Mitgliedstaaten, nicht aber von ihm selbst zugelassen seien, unberücksichtigt zu lassen. Darüber hinaus sei der Beklagte zu 1 als eine Unternehmensvereinigung anzusehen, die mit der Erstellung der angegriffenen technischen Norm (Arbeitsblatt W 534) auch gegen Art. 81 EG verstoße.

Der Beklagte zu 1 ist dem entgegengetreten und hat vorgetragen:

Als privatrechtlich organisierte Vereinigung sei er nicht an die unionsrechtlichen Vorschriften über die Warenverkehrsfreiheit gebunden. Er sei infolgedessen nicht gehindert, bei Zertifizierungen technische Normen anzuwenden, die über die anderer Mitgliedstaaten hinausgingen. Auch sei er aus Qualitätsgründen darin frei, nur die von ihm zugelassenen Prüflabors zu berücksichtigen. Der 3.000-Stunden-Test (gemäß Arbeitsblatt W 534) sei im Interesse einer Langlebigkeit des Produkts eingeführt worden. Als Normungs- und Zertifizierungsstelle übe er, der Beklagte zu 1, außerdem keine wirtschaftliche Tätigkeit im kartellrechtlichen Sinn aus, so dass Art. 81 EG (nunmehr Art. 101 AEUV) nicht anzuwenden sei. Den behaupteten Schaden hat der Beklagte zu 1 in Abrede gestellt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Beklagte zu 1 die Anforderungen, die er an die Ausstellung eines Zertifikats stelle, eigenständig regeln dürfe und diese nicht willkürlich oder aus sachfremden Erwägungen heraus festgelegt habe. Gegen das Urteil des Landgerichts, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen wird (GA 540 ff.), hat die Klägerin Berufung eingelegt.

Die Klägerin ergänzt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie hat unter anderem darauf hingewiesen, der Beklagte zu 1 habe für den 3.000-Stunden-Test keine prüfbaren Rechtfertigungsgründe genannt oder nachgewiesen. Die bisherigen Anträge

- Verlängerung des unter der Registrier-Nummer DW-8511BL0457 erteilten Zertifikats für das Fach Wasser durch den Beklagten zu 1,

- Verurteilung des Beklagten zu 1 zu Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrags von einer Million Euro nebst Zinsen,

- Verurteilung des Beklagten zu 1, ein sog. Mischzertifikat für die Gas- und Wasserversorgung zu erteilen,

hat sie (trotz des zwischenzeitlichen Übergangs der Zertifizierung auf die Beklagte zu 2) vorerst beibehalten (GA 950 f., 764).

Der Beklagte zu 1 verteidigt unter Wiederholung und Ergänzung seines bisherigen Vortrags das Urteil des Landgerichts. Er macht unter anderem geltend, den 3.000-Stunden-Test habe eine überwiegende Zahl von Konkurrenzprodukten bestanden.

Der Senat hat unter dem 30. März 2011 ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet (GA 1040 ff.). Durch Urteil vom 12. Juli 2012 (C-171/11) hat der Gerichtshof für Recht erkannt (GA 1086 ff.):

Art. 28 EG ist dahin auszulegen, dass er auf die Normungs- und Zertifizierungstätigkeiten einer privaten Einrichtung anzuwenden ist, wenn die Erzeugnisse, die von dieser Einrichtung zertifiziert wurden, nach den nationalen Rechtsvorschriften als mit dem nationalen Recht konform angesehen werden und dadurch ein Vertrieb von Erzeugnissen, die nicht von dieser Einrichtung zertifiziert wurden, erschwert wird.

Auf die Urteilsgründe sowie auf die Schlussanträge der Generalanwältin vom 28. März 2012 wird verwiesen (GA 1069 ff.).

Danach hat die Klägerin die Klageanträge umgestellt. Sie beantragt nunmehr,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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1 (nur noch) die Beklagte zu 2 (ehemalige Streithelferin des Beklagten zu 1) zu verurteilen, ihr, der Klägerin, für ihr Produkt Frabopress, einen Pressfitting aus Rotguss bzw. Kupfer, das DVGW-Zertifizierungszeichen Wasser sowie das DVGW-Zertifizierungszeichen Gas/Wasser (Mischzertifikat) zu erteilen;

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2 hilfsweise für den Fall der Abweisung des Klageantrags zu 1 (nur noch) die Beklagte zu 2 zu verurteilen, ihr, der Klägerin, für ihr Produkt Frabopress, einen Pressfitting aus Rotguss bzw. Kupfer, das DVGW-Zertifizierungszeichen Wasser sowie das DVGW-Zertifizierungszeichen Gas/Wasser (Mischzertifikat) auf ihren, der Klägerin, jeweils neuen Antrag hin zu erteilen;

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3 hilfsweise für den Fall einer Abweisung der Klageanträge zu 1 und 2 (nur noch) die Beklagte zu 2 zu verurteilen, ihr, der Klägerin, für ihr Produkt Frabopress, einen Pressfitting aus Rotguss bzw. Kupfer, das DVGW-Zertifizierungszeichen Wasser sowie das DVGW-Zertifizierungszeichen Gas/Wasser (Mischzertifikat) auf ihren, der Klägerin, jeweils neuen Antrag unter Nachweis des rechtmäßigen Inverkehrbringens des Produkts Frabopress in einem Mitgliedstaaten der Europäischen Union hin zu erteilen;

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4 hilfsweise für den Fall einer Abweisung der Klageanträge zu 1, 2 und 3 (nur noch) die Beklagte zu 2 zu verurteilen, ihren, der Klägerin, jeweils neuen Antrag auf Erteilung des DVGW-Zertifizierungszeichens Wasser sowie des DVGW-Zertifizierungszeichens Gas/Wasser (Mischzertifikat) für ihr Produkt Frabopress, einen Pressfitting aus Kupfer bzw. Rotguss, auf den Nachweis des rechtmäßigen Inverkehrbringens in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union nicht mit der Begründung abzulehnen, dass es einem sog. 3.000-Stunden-Test und/oder einem sog. Ozon-Test nicht standhalte;

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5 den Beklagten zu 1 zu verurteilen, 1.000.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.Oktober 2007 an sie, die Klägerin, zu zahlen.

Der Beklagte zu 1 hat einer (teilweisen) Rücknahme der Klage gegen ihn zugestimmt und insoweit einen Kostenantrag gestellt. Die Beklagte zu 2 hat einem Parteiwechsel widersprochen. Im Übrigen beantragen die Beklagten,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten tragen nunmehr zur Rechtfertigung einer Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit vor. Dazu führen sie Gründe des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung, gleichliegende sachliche Überlegungen, besondere Gründe von privatem Interesse sowie Grundrechte nach der Grundrechtecharta der Europäischen Union an. Der 3.000-Stunden-Test ist nach ihrer Auffassung erforderlich, verhältnismäßig und angemessen; er entspreche dem Stand der Technik. Was den Schadensersatzanspruch betreffe, habe er, der Beklagte zu 1, nicht schuldhaft gehandelt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst den Anlagen Bezug genommen.

Der Beklagte zu 1 hat der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, den Streit verkündet (GA 1116 ff.).

II. Die Berufung hat gegen die Beklagte zu 2 nach dem gestellten Hauptantrag und gegen den Beklagten zu 1 mit dem Schadensersatzantrag Erfolg; der Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt (§ 304 ZPO).

1. Die Klägerin hat die Klage im Berufungsrechtszug zulässigerweise auf die Beklagte zu 2 erstreckt. Der (teilweise) Parteiwechsel auf der Beklagtenseite folgt grundsätzlich den Regeln der Klageänderung (§ 263 ZPO). Er ist sachdienlich, weil er - mit Rücksicht auf die bisherige Dauer des Prozesses - einen der Klägerin nicht zumutbaren erneuten Rechtsstreit vermeidet. Zudem ist das Prozessziel, soweit es die Beklagte zu 2 betrifft, trotz verschiedentlicher Umstellung der Klageanträge von Anfang an dasselbe gewesen: Die Klägerin begehrt eine Verlängerung des auf das Fach Wasser bezogenen Zertifikats (DW-8511BL0457) oder dessen (Neu-)Erteilung sowie die Ausstellung eines sog. Mischzertifikats für die Fachbereiche Gas und Wasser. Infolge der Antragsumstellungen hat sich der Streitgegenstand insoweit nicht verändert. Der Beklagten zu 2 ist darüber hinaus in einem frühen Stadium des Prozesses - und zwar innerhalb der Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung - der Streit verkündet worden (GA 93 ff.). Sie ist dem Rechtsstreit auf die Replik der Klägerin beigetreten (GA 194 f.). Infolgedessen ist die Beklagte zu 2 berechtigt und faktisch vom Anfang des Prozesses an auch in der Lage gewesen, dieselben Verteidigungsmittel gegen die Klage geltend zu machen wie der Beklagte zu 1 (§§ 67, 74 Abs. 1 ZPO). Durch ihre Einbeziehung als Partei geschieht der Beklagten zu 2 überdies kein Unrecht, weil sie und der Beklagte zu 1 im Rechtsstreit durchweg von denselben Prozessbevollmächtigten vertreten worden sind. Bei diesem Befund handelt die Beklagte zu 2 rechtsmissbräuchlich, wenn sie dem Parteiwechsel eine Zustimmung verweigert (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl. § 263 ZPO Rn. 19; ders./Heßler, § 531 ZPO Rn. 25; ders./Heßler, § 533 ZPO Rn. 4, jeweils m.w.N.).

Der Beklagte zu 1 kann den Parteiwechsel prozessual nicht verhindern. Er ist nicht von seiner Einwilligung abhängig. Seinem teilweisen Ausscheiden aus dem Prozess hat er zugestimmt.

2. Die Klage ist gegen die Beklagte zu 2 begründet. Die Klägerin hat gegen sie einen auf Vertragsverletzung beruhenden Schadensersatzanspruch auf (Neu- oder Wieder-)Erteilung des Zertifikats für das Fach Wasser sowie auf Erteilung eines Zertifikats für die Fachbereiche Gas und Wasser. Der Anspruch ist infolge Gründung der Beklagten zu 2, auf die das Zertifizierungsgeschäft am 1. August 2007 übergegangen ist, gegen diese gerichtet. Kartellrechtliche Ansprüche können infolgedessen unbeantwortet bleiben.

a) Zur Erteilung eines Zertifikats für das Fach Wasser:

aa) Aufgrund der Ausstellung des Zertifikats für das Wasserfach am 7. November 2000 bestand zwischen der Klägerin als Zertifikatsinhaberin und dem Beklagten zu 1 als Zertifizierungsstelle ein Vertragsverhältnis, kraft dessen dem Beklagten zu 1 untersagt war, der Klägerin das Zertifikat grundlos, insbesondere rechtswidrig zu entziehen (§§ 241, 311 Abs. 1 BGB). Der Entzug des Zertifikats für das Wasserfach vom 14. Juni 2005 war rechtswidrig, mit der Folge, dass Schadensersatz zu leisten ist (§ 280 Abs. 1 BGB), der in einer (Neu- oder Wieder-)Erteilung dieses Zertifikats besteht.

bb) Der Fortbestand des Zertifikats für das Fach Wasser durfte vom Beklagten zu 1 nicht von vom Bestehen eines Ozon-Tests und/oder eines 3.000-Stunden-Tests nach Maßgabe der Norm (Arbeitsblatt) W 534 abhängig gemacht werden. Das gegenüber der Klägerin erhobene Verlangen, den Pressfitting diesen Tests auszusetzen, verstößt gegen das unionsrechtliche Verbot von Einfuhrbeschränkungen nach Art. 28 EG (nunmehr Art. 34 AEUV). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist jede Regelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern, als eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung anzusehen und daher verboten (Urteil des EuGH vom 12. Juli 2012 - C-171/11 - auf das Vorabentscheidungsersuchen des Senats, Rn. 22).

Ebenso hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Mitgliedstaat gegen die ihm nach den Art. 28 EG obliegenden Verpflichtungen verstößt, wenn er ohne triftige Rechtfertigung die Wirtschaftsteilnehmer, die in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellte und/oder vertriebene Produkte in seinem Hoheitsgebiet vertreiben wollen, dazu veranlasst, nationale Konformitätszeichen zu erwerben (EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012, C-171/11, Rn. 23 m.w.N.).

Gemäß dem Urteil des Gerichtshofs vom 10. November 2005 (C-432/03, Kommission/Portugal, Rn. 35 f.) steht außerdem fest, dass ein Mitgliedstaat das Inverkehrbringen eines Produkts, das - wie hier - nicht von harmonisierten Spezifikationen erfasst wird, in seinem Gebiet nur solchen nationalen Vorschriften unterwerfen darf, die den Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere dem in den Artikeln 28 EG (nunmehr Art. 34 AEUV) aufgestellten Grundsatz des freien Warenverkehrs, entsprechen. Dies beinhaltet das Verbot, solche Produkte von einem Vertrieb in dem betreffenden Mitgliedstaat auszuschließen, wenn es in einem anderen Mitgliedstaat nach den dort geltenden Bestimmungen zum Vertrieb (Inverkehrbringen) zugelassen ist. Das trifft - wie außer Streit steht - auf die Pressfittings einschließlich der Dichtungsringe der Klägerin für den Mitgliedstaat Italien zu.

Sowohl das Erfordernis einer vorherigen Zulassung eines Produkts zur Bestätigung seiner Eignung für eine bestimmte Verwendung als auch die in diesem Rahmen erfolgende Weigerung, die Zulassung eines Produkts in einem anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen, beschränken den Zugang zum Markt des Einfuhrmitgliedstaats und sind daher als eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Artikel 28 EG (nunmehr Art. 34 AEUV) anzusehen (EuGH, Urt. v. 10. November 2005 - C-432/03, Kommission/Portugal, Rn. 41 m.w.N.).

Auch als private Einrichtungen sind die Beklagten bei ihrer Normungs- und Zertifizierungstätigkeit an das entsprechende Verbot gebunden (EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 - C-171/11, Rn. 24 bis 32). Die Beklagten - die Beklagte zu 2, weil sie am 1. August 2007 insoweit die Rechtsnachfolge des Beklagten zu 1 angetreten hat - haben als einzige Einrichtungen die Befugnis, den Zugang von Erzeugnissen wie den in Rede stehenden Pressfittings zum deutschen Markt zu regeln. Die Forderung eines Ozon-Tests und eines sog. 3.000-Stunden-Tests in der Norm (Arbeitsblatt) W 534 erschwert den Vertrieb der Pressfittings der Klägerin auf dem deutschen Markt erheblich. Es werden auf dem Markt ganz überwiegend nur solche Fittings gekauft und eingebaut, die von den Beklagten zertifiziert sind. Das daneben - theoretisch - in Frage kommende Verfahren einer Einzelzertifizierung durch Sachverständigengutachten ist unpraktikabel und Anbietern entsprechender Erzeugnisse nicht zuzumuten.

Ungeachtet dessen: Den Ozon-Test hat der Pressfitting der Klägerin bestanden. Anderenfalls hätte sie dafür im Jahr 2000 nicht das Zertifikat Wasser erhalten. Im Übrigen belegt der Testbericht des Cerisie Laboratorio vom 6. September 2005 (Anlage CC 15), der Pressfitting der Klägerin halte Ozon-Einflüssen so ausreichend stand, dass er im Mitgliedstaat Italien zulässig in Verkehr gebracht werden darf. Auf einen Ozon-Test nach ihrem Muster durften die Beklagten die Klägerin nicht verweisen, ebenso wenig auf einen solchen Test durch ein von ihnen anerkanntes Prüflabor (vgl. EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 - C-171/11, Rn. 23).

cc) Es kann nicht festgestellt werden, dass die von den Beklagten praktizierte Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit gerechtfertigt ist.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann eine solche Maßnahme nur durch einen der in Art. 30 EG (nunmehr Art. 36 AEUV) aufgeführten Gründe des Gemeinwohls oder eines der in seiner Rechtsprechung aufgestellten zwingenden Erfordernisse gerechtfertigt sein, sofern sie unter anderem die Verwirklichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten geeignet ist und nicht über das hinausgeht, was für die Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. EuGH, Urt. v. 10. November 2005 - C-432/03, Kommission/Portugal, Rn. 42 sowie Urteile v. 22. Januar 2002 - C-390/99, Canal Satélite Digital, Slg. 2002, I-607, Rn. 33; v. 20. Juni 2002 - C-388/00 und C-429/00, Radiosistemi, Slg. 2002, I-5845, Rn. 40 bis 42; v. 8. September 2005 - C-40/04, Yonemoto, Slg. 2005, I-7755, Rn. 55; übereinstimmend mit der im Urteil des EuGH vom 12. Juli 2012 - C-171/11 in der vorliegenden Sache, Rn. 23, geforderten „triftigen Rechtfertigung“).

Allerdings ist es in Ermangelung von Harmonisierungsvorschriften Sache der Mitgliedstaaten, im Streitfall eine Angelegenheit der insofern mit der maßgebenden Dispositionsbefugnis ausgestatteten Beklagten, darüber zu entscheiden, in welchem Umfang sie Ausnahmegründen Raum schaffen wollen (vgl. EuGH, Urt. v. 10. November 2005 - C-432/03, Kommission/Portugal, Rn. 44 m.w.N.). Auch steht den Mitgliedstaaten (respektive den Beklagten) grundsätzlich frei, ein Produkt, das in einem anderen Mitgliedstaat zugelassen ist, einem erneuten Untersuchungs- und Zulassungsverfahren zu unterwerfen. Eine Maßnahme eines Mitgliedstaats (oder der Beklagten), mit der Kontrollen erneut vorgenommen werden, die bereits in einem anderen Mitgliedstaat durchgeführt worden sind, kann jedoch nicht als eine Maßnahme angesehen werden, die nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist (vgl. EuGH, Urt. v. 10. November 2005 - C-432/03, Kommission/Portugal, Rn. 45 m.w.N.).

(1) Normierte Rechtfertigungsgründe sind nicht gegeben.

Nach Art. 30 EG (nunmehr Art. 36 AEUV) steht Art. 28 EG (nunmehr Art. 34 AEUV) Einfuhrbeschränkungen nicht entgegen, die unter anderem zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gerechtfertigt sind. Solche Beschränkungen dürfen jedoch weder ein Mittel zur Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen. Zwar ist insofern nicht nach einer Rechtfertigung des Ozon-Tests zu fragen, weil die Pressfittinge der Klägerin diese Anforderung in Italien erfüllen. Die Beklagten haben sich im Berufungsrechtzug aber darauf berufen, der sog. 3.000-Stunden-Test, der in Italien nicht vorgesehen ist, sei zum Schutz der Gesundheit (respektive des Lebens) der Bevölkerung vor Verunreinigungen des Trinkwassers eingeführt worden. Dazu sei er geeignet, erforderlich und angemessen, mit anderen Worten verhältnismäßig.

An dieser Stelle ist geboten, erneut darauf hinzuweisen, dass (sofern, wie hier, keine Harmonisierung durch die Union erfolgt ist) den Mitgliedstaaten, im vorliegenden Fall den Beklagten, ein Entscheidungsspielraum zukommt zu bestimmen, welches Schutzniveau in Bezug auf den Gesundheitsschutz bei Bauprodukten wie dem Pressfitting der Klägerin, die mit Trinkwasser in Berührung kommen, gelten und wie dieses Niveau erreicht werden soll. Unionsvorschriften wie die Richtlinie 98/83/EG des Rates vom 3. November 1998 über die Qualität von Wasser für den menschlichen Gebrauch (dort zum Beispiel Art. 5 und 7) geben insoweit nur Mindeststandards an, die in den Mitgliedstaaten überschritten werden dürfen.

Wie die Beklagten im Berufungsverfahren (nach der Entscheidung des Gerichtshofs über das Vorabentscheidungsersuchen) vorgetragen haben, soll der sog. 3.000-Stunden-Test nicht mehr nur (so der Vortrag im ersten und zunächst auch im zweiten Rechtszug) einer verlängerten Lebensdauer der Pressfittinge, insbesondere der Dichtungen, dienen, sondern dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung vor spezifischen Gefahren durch verunreinigtes Trinkwasser. Dabei gehen Gefahren eher weniger bis gar nicht von den Pressfitingen als solchen aus, vielmehr von den Dichtungen, die bei der Klägerin aus Elastomer bestehen (Werkstoff: HNBR oder HN 707; hydrierter Acrylnitrilbutadien-Kautschuk). Die übliche, allerdings bestrittene, Verwendungsdauer der Dichtungen soll, so die Beklagten, bei mindestens 50 Jahren liegen. Durch den 3.000-Stunden-Test soll - vereinfacht ausgedrückt - die möglichst dauerhafte Elastizität der Dichtung und die Fähigkeit zur Rückverformung in den Ursprungszustand einer sicheren Abdichtung von Trinkwasserleitungen gegen gesundheitsgefährdende Einflüsse überprüft werden. Seien die mit Trinkwasser in Berührung kommenden Dichtungen nicht zureichend elastisch, verformten sie sich mithin nicht hinreichend sicher nach Erhitzung zurück, könnten, so die Beklagten, Undichtigkeiten und sog. Toträume entstehen, in denen sich gesundheitsschädliche Mikroorganismen und Bakterien bilden können. Undichte Unter-Putz-Wasserleitungen begünstigten zudem eine Schimmelpilzbildung in Gebäuden und damit weitere Gesundheitsgefahren. Ein 3.000-Stunden-Test entspreche dem Stand der Technik. Hinsichtlich des Gesundheitsschutzes hat die Beklagte zu 1 eine Stellungnahme von Prof. Dr. E..., Direktor des Instituts für Hygiene und öffentliche Gesundheit der Universität Bonn, vom 20. September 2012 eingereicht (Anlage BB 20), zur Verwendbarkeit von Elastomerdichtungen die sachverständige Stellungnahme von Dr.-Ing. P... vom 8. Januar 2008 (Anlage B 21, GA 367) und zur Rechtslage ein Gutachten von Prof. em. Dr. K... vom 5. Februar 2013 (Anlage FBD 43). Darauf ist zu entscheiden:

Der Gesundheitsschutz der Bevölkerung gegen Verunreinigung des Trinkwassers ist ein ohne Weiteres bedeutendes Schutzgut. Gegen dahingehende Gefährdungen darf der nationale Gesetzgeber im Prinzip auch Vorsorgemaßnahmen treffen, die über die von der Union gesetzten Mindestanforderungen hinausgehen. Dies dürfen auch die Beklagten tun.

Erforderlich sind dafür jedoch eine belastbare Gefahrenanalyse und eine vertretbare Risikobewertung durch den Mitgliedstaat (die Beklagten), die auch die Wahrscheinlichkeit und die Tragweite einer, so hier, Gesundheitsgefährdung der Bevölkerung durch Verunreinigungen des Trinkwassers berücksichtigt. Eine derartige wertende und mit einer entsprechenden Abwägung verbundene, genügende Beurteilung haben die Beklagten nicht vorgetragen. Sie ergeben sich auch nicht aus der Norm (Arbeitsblatt W 534). Die Beklagten berufen sich auf den von ihnen intendierten Schutz der Gesundheit als Prinzip. Widerstreitende Gesichtspunkte, insbesondere zwangsläufig nachteilige Auswirkungen auf die unionsrechtliche Grundfreiheit des freien Warenverkehrs, sind vor der Einführung des 3.000-Stunden-Tests nicht zutreffend abgewogen worden. Die Erforderlichkeit, auch die Angemessenheit dieses Tests lassen sich rational nicht nachvollziehen. Die Frage, weshalb der umstrittene Test zum Beispiel gerade 3.000 Stunden lang dauern soll und nicht erheblich kürzer oder sogar länger, ist von den Beklagten nicht beantwortet worden. Dass die Fittinge oder Dichtungen mindestens 50 Jahre lang im Erstgebrauch bleiben sollen, stellt dafür keine ausreichende Erklärung dar. Selbst ein 3.000-Stunden-Test ist nicht in der Lage zuverlässig abzubilden, welchen Einfluss eine jahrzehntelange Nutzung (auf welchem Gebiet?) auf die Elastizität des Dichtrings und die Sicherheit der Nutzung hat. Die faktische Ausschlusswirkung, die - wegen eines nicht durchlaufenen 3.000-Stunden-Tests - eine Vorenthaltung des DVGW-Zertifikats auf den Zugang zum deutschen Markt hat, ist von den Beklagten mit dem unerheblichen Hinweis darauf herabgewürdigt worden, dass eine große Zahl von Erzeugnissen diesen Test inzwischen bestanden habe. Das mag sein, ist aber unerheblich. Dass der 3.000-Stunden-Test anerkannter Stand der Technik ist, haben die Beklagten nicht dargetan. Sie haben insoweit lediglich zum Inhalt angeblicher fachlicher Diskussionen, zu angeblichen Entwürfen von Regelungen sowie dazu vorgetragen, in den Niederlanden gelte ein 10.000-Stunden-Test, in England (UK) ein 3.000-Stunden-Test (GA 1150 ff.). Dies ersetzt nicht die Defizite bei der Risikoanalyse und -bewertung. Dem von den Beklagten beantragten Sachverständigenbeweis ist bei dieser Sachlage nicht nachzugehen.

Die Stellungnahme von Prof. Dr. E... vom 20. September 2012 (Anlage BB 20) beschreibt lediglich abstrakt-generell die hygienisch nachteiligen Folgen einer Verformung der Dichtungen (Eindringen von Mikroorganismen und Bakterien) und will verformungsbedingte Kontaminationen nicht ausschließen. Außerdem verweist das Gutachten auf das Gesundheitsrisiko von Schimmelpilzbildungen, wenn Unter-Putz-Wasserleitungen undicht werden. Darüber hinaus hat die Stellungnahme keinen für die Entscheidung verwertbaren Aussagewert. Die sachverständige Stellungnahme von Dr.-Ing. P... vom 8.Januar2008 (Anlage B 21, GA 367 ff.) befürwortet ihrem Inhalt nach zwar den 3.000-Stunden-Test, belegt jedoch nicht, Dichtungen aus dem von der Klägerin verwendeten Werkstoff HNBR seien wegen ihres Verformungsverhaltens für einen Langzeitgebrauch bei Trinkwasserleitungen ungeeignet.

Darüber hinaus stellen die Beklagten mit dem sog. 3.000-Stunden-Test bei Dichtungen für Trinkwasserleitungen höhere Anforderungen auf als für Gas- und Abwasserleitungen gelten. Auch Gas- und Abwasserleitungen können infolge unzuverlässiger Dichtungen undicht werden. Bei Abwasserleitungen drohen dann ebenfalls Gefahren im Sinn des Art. 30 EG (Art. 36 AEUV), nämlich solche für die Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen sowie für die öffentliche Ordnung und Sicherheit. Für Gasleitungen gilt dies noch mehr: Undichte Gasleitungen bringen Menschen in Lebensgefahr. Explosionen können zu verheerenden Sachschäden führen. Trotzdem ist nach dem Vortrag der Beklagten eine Angleichung der Anforderungen nicht beabsichtigt, was auf den Betrachter widersprüchlich und gerade so wirkt, als würden lebensgefährliche Gasexplosionen bei Normungen und Zertifizierungen in Kauf genommen, mögliche Verunreinigungen des Trinkwassers, die in der Regel lediglich zu vorübergehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen, hingegen dazu benutzt, eine hohe Hürde für Zertifizierungen zu errichten. Auch dies spricht gegen eine im Vorfeld der Einführung des 3.000-Stunden-Tests vorgenommene vertretbare Risikobewertung und gegen die Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme.

Zwar haben die Beklagten für die Erforderlichkeit des sog. 3.000-Stunden-Tests bei Bauprodukten, die mit Trinkwasser in Berührung kommen, darauf verwiesen, Trinkwasserleitungen hätten höheren Drücken als Gas- und erst recht Abwasserleitungen standzuhalten. Das kann zwar richtig sein, doch kommt aus gewöhnlichen Gewerbe- und Haushaltswasserleitungen das Wasser nicht mit Hochdruck; dies trifft allenfalls auf längere Zuleitungen und bestimmte gewerbliche Anwendungen zu. Und was die Hitzeentwicklung anbelangt: Auch aus Gewerbebetrieben sowie Spülmaschinen und Waschmaschinen in Haushalten tritt heißes Wasser aus und wird als Abwasser weitergeleitet. Zudem sind auch Gasleitungen nicht frei von temperaturbedingten Verformungen. Damit haben sich die Beklagten nicht auseinandergesetzt. Die Beurteilung im Privatgutachten von Prof. Dr. K... vom 5. Februar 2013 hinsichtlich einer Rechtfertigung des 3.000-Stunden-Tests wird deshalb vom Senat nicht geteilt (Anlage FBD 43, S. 18).

Auf das unionsrechtliche Erfordernis einer Rechtfertigung dieses Tests hat der Senat die Beklagten im Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union vom 30. März 2011 hingewiesen.

(2) Der 3.000-Stunden-Test ist ebenso wenig durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe gedeckt. Vorliegen muss dazu eines der in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten zwingenden Erfordernisse, sofern die Maßnahme die Verwirklichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten geeignet ist und nicht über das hinausgeht, was für die Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. EuGH, Urt. v. 10. November 2005 - C-432/03, Kommission/Portugal, Rn. 42 m.w.N.). Die Beklagten berufen sich dazu - ausgehend von den Schlussanträgen der Generalanwältin und darin angebrachten Zitaten aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs - auf besondere Gründen von privatem Interesse, sachliche Überlegungen (Gesundheitsschutz, Verbraucherschutz, Nutzungssicherheit) sowie auf Grundrechte gemäß der Grundrechtecharta (GRCh) der Europäischen Union (Art. 12 - Vereinigungsfreiheit, Art. 15 - Berufsfreiheit, Art. 16 - Unternehmerische Freiheit). Den Schwerpunkt der Verteidigung bildet die Berufung auf die unternehmerische Freiheit und die Vereinigungsfreiheit, je nachdem, ob man die Tätigkeit einer Normsetzung und Zertifizierung als eine wirtschaftliche Betätigung betrachtet oder nicht. Die berufliche Freiheit geht, wie die Klägerin mit Recht angemerkt hat, im Grundrecht auf unternehmerische Freiheit auf. Sachliche Überlegungen wie der Gesundheitsschutz, Verbraucherschutz und die Nutzungssicherheit sind bereits im Kontext der normierten Rechtfertigungsgründe geprüft worden. Von einer erneuten Prüfung ist abzusehen. Besondere Gründe von privatem Interesse sind nicht zu erkennen. Infolgedessen kann die Prüfung auf die Grundrechte der unternehmerischen und der Vereinigungsfreiheit beschränkt werden (Art. 12 und 16 GRCh).

Grundrechte eröffnen Privaten, einem eingetragenen Verein wie dem Beklagten zu 1 oder einer juristischen Person des Privatrechts wie der Beklagten zu 2, entgegen der Meinung der Beklagten jedoch nicht ohne Weiteres eine Rechtfertigungsebene mit erleichterten Anforderungen, die den vom Gerichtshof aufgestellten zwingenden Erfordernissen nicht entsprechen müssen. Die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs genannten Erfordernisse bedingen, dass diese der Freiheit des Warenverkehrs übergeordnet sind oder sie aufgrund einer Abwägung jedenfalls im konkreten Fall überwiegen. Die gegenteilige Meinung der Beklagten übersieht, dass unter ihrer generellen Annahme die in Art. 28 EG (nunmehr Art. 34 AEUV) garantierte und für die Verwirklichung der Union wesentliche Grundfreiheit des freien Warenverkehrs umgangen und entkräftet werden kann, was dem Gebot einer einheitlichen und effektiven Durchsetzung des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten (und ihre Gerichte) widerspricht (so auch die Schlussanträge Rn. 49). Sie übersieht ebenfalls, dass der deutsche Gesetzgeber in § 12 Abs. 4 AVBWasserV die Vermutung aufgestellt hat, dass die den Normungen des Beklagten zu 1 entsprechenden und von der Beklagten zu 2 zertifizierten Erzeugnisse dem nationalen Recht entsprechen (EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 - C-171/11, Rn. 27). Und sie übersieht, dass die Beklagte zu 2 - in Ermangelung eigener Rechtssetzungen der Bundesrepublik Deutschland, vielmehr einer Verweisung auf DVGW-Zertifikate - die einzige Einrichtung ist, die kraft der ihr verliehenen Ermächtigung zur Zertifizierung von Erzeugnissen wie den in Rede stehenden Pressfittings über die hoheitsähnliche Befugnis verfügt, den Zugang solcher Erzeugnisse zum deutschen Markt zu regeln (EuGH, Urt. v. 12. Juli 2012 - C-171/11, Rn. 28, 31).

Im Streitfall reicht eine Berufung auf die Grundrechte der unternehmerischen und der Vereinigungsfreiheit nach der GRCh der Union als solche nicht aus, die Grundfreiheit des freien Warenverkehrs zu verdrängen. Die Beklagten sind aufgrund der ihnen verliehenen Befugnisse im Sinn des effet utile rechtlich genauso an die Warenverkehrsfreiheit gebunden wie der Mitgliedstaat Bundesrepublik Deutschland und genauso wie er zu behandeln. Dies schwächt den Rang und die Bedeutung der von den Beklagten in Anspruch genommenen Grundrechte nach der GRCh entscheidend ab, zumal die Beklagten damit lediglich wirtschaftliche oder ihrer Vereinigung eigene Interessen verfolgen. Grundrechte der Beklagten sind deswegen nicht in der Lage, sich gegen die Grundfreiheit des freien Warenverkehrs nach Art. 28 EG (nunmehr Art. 34 AEUV) durchzusetzen. Auch insoweit schließt sich der Senat dem privaten Rechtsguten von Prof. Dr. K..., der eine Rechtfertigung im Übrigen nur für möglich erachtet, nicht an (Anlage FBD 43, S. 22 ff.). Unabhängig davon hält die von den Beklagten vorgenommene Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit dem Gebot der Verhältnismäßigkeit nicht Stand (siehe vorstehend).

Mit Blick auf das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz) ist der Senat zu einem (in den Schlussanträgen Rn. 57 angesprochenen und von den Beklagten angeregten) erneuten Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH hinsichtlich der von den Beklagten geltend gemachten Rechtfertigungsgründe nicht verpflichtet. Der Gerichtshof entscheidet auf Vorabentscheidungsersuchen über die Auslegung der Verträge und des übrigen Unionsrechts (Art. 267 Abs. 1 Buchst. a AEUV). Für den vorliegenden Fall sind die grundlegenden Fragen, unter denen die Berufung der Beklagten auf Grundrechte zum Tragen kommen kann, infolge der Rechtsprechung des Gerichtshofs und der im Streitfall getroffenen Vorabentscheidung geklärt. Ob der Einzelfall darunter zu subsumieren ist, entscheidet auf Vorabentscheidungsersuchen ohnehin nicht der Gerichtshof. Darüber ist vielmehr von den nationalen Gerichten, hier durch den Senat, zu befinden.

dd) Als Rechtsfolge dieses Befunds ist der vertragswidrige Entzug des Zertifikats für das Fach Wasser (Registrier-Nummer GW-8511BL0457) im Wege des Schadensersatzes rückgängig zu machen (§ 280 Abs. 1 BGB). Das Zertifikat ist von neuem zu erteilen, und zwar von der Beklagten zu 2, die infolge „Ausgründung“ zum Zweck der Zertifizierung mit Wirkung zum 1. August 2007 die partielle Rechtsnachfolge des Beklagten zu 1 angetreten hat.

Die Beklagten haben nicht dargetan, dass der rechtswidrige Entzug des Zertifikats von ihnen nicht zu vertreten ist (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Gegenteil ist festzustellen, dass der Beklagte zu 1, der Beklagten zu 2 zurechenbar, das Zertifikat der Klägerin jedenfalls fahrlässig entzogen hat. Es war für den Beklagten zu 1 erkennbar, dass er als privater Verein bei seiner Normungs- und Zertifizierungstätigkeit unter den Umständen wie den vorliegenden die unionsrechtliche Warenverkehrsfreiheit zu beachten hatte. Der Beklagte zu 1 hatte die Rechtslage und die höchstrichterliche Rechtsprechung insoweit sorgfältig zu prüfen und erforderlichenfalls rechtlichen Rat einzuholen. Das Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2012 in der vorliegenden Sache war im Übrigen keineswegs überraschend, sondern es lag, wie die Generalanwältin in den Schlussanträgen herausgearbeitet hat (Rn. 27 ff., 30 ff.), auf der Linie einer ganzen Reihe von früheren, bis zum Jahr 2005 ergangener Entscheidungen, die nicht nur ein weites Verständnis vom Eingriff in die Grundfreiheiten, vielmehr auch die Tendenz erkennen ließen, den Geltungsbereich der Grundfreiheiten auf das Handeln von Privaten zu erstrecken. Entweder hat sich der Beklagte zu 1 seine Rechtsmeinung zur Reichweite der Grundfreiheit des freien Warenverkehrs (einschließlich der Forderung nach einem Ozon-Test zu seinen Bedingungen) also nicht sorgfältig gebildet oder er hat die Augen davor verschlossen und in Kauf genommen, dass seine Normungs- und Zertifizierungspraxis unionsrechtswidrig war. Nicht anders verhält es sich bei der Rechtfertigung der Maßnahme. Der Beklagte zu 1 musste unter den gegebenen Umständen damit rechnen, dass der 3.000-Stunden-Test aus den Gründen des Art. 30 EG (nunmehr Art. 36 AEUV) nicht zu rechtfertigen war, und dass eine Rechtfertigung aus ungeschriebenen Gründen fragwürdig sein konnte. Er hat insoweit auf eigenes, erkennbares Risiko gehandelt.

Dass die Klägerin inzwischen nicht mehr Dichtringe des Herstellers Lopigom verwenden soll, sondern solche von Parker-Hannifin, ist unerheblich. Die Beklagten behaupten nicht, dadurch sei der Werkstoff HNBR oder seine Zusammensetzung verändert worden.

Dass sich die Beklagte zu 2 (aus dem Akkreditierungsverhältnis, der Geschäftsordnung oder der Markensatzung des DVGW) an einer Erteilung des Zertifikats gehindert sieht, steht einer Verurteilung nicht entgegen. Dies kann für sich allein keine Beschränkung des freien Warenverkehrs und keinen Verstoß gegen Unionsrecht rechtfertigen, mit dem ein Wirtschaftsteilnehmer bei der Verwendung eines Produktes in einem anderen Mitgliedstaat konfrontiert wird.

b) Zur Erteilung eines sog. Mischzertifikats:

Auf den Antrag der Klägerin vom 21. Mai 2003 hätte der Beklagte zu 1 das Mischzertifikat erteilen müssen. Dies ist der Klägerin rechtswidrig verweigert worden. An Stelle des Beklagten zu 1 hat nunmehr die Beklagte zu 2 das Zertifikat auszustellen.

3. Die Schadensersatzklage gegen den Beklagten zu 1 ist aus Vertragsverletzung dem Grunde nach gerechtfertigt (§§ 311 Abs. 1, 280 Abs. 1, 249, 252 BGB). Die Vorenthaltung der Zertifikate hat den Vertrieb der Pressfittinge der Klägerin auf dem deutschen Markt erheblich erschwert. Davon ist trotz diesbezüglichen Bestreitens des Beklagten zu 1 allein wegen der in § 12 Abs. 4 AVBGasV vom deutschen Gesetzgeber ausgesprochenen Vermutung, dass die vom Beklagten zu 1 zertifizierten Produkte dem nationalen Recht entsprechen, auszugehen. Die Erfahrung lehrt, dass dann auch von den meisten Kunden nur solche Produkte erworben werden. Von daher sind der Klägerin mit hoher Wahrscheinlichkeit Schäden, nämlich Umsatzeinbußen auf dem deutschen Absatzmarkt, in bestimmbarer Höhe entstanden. Der Beklagte zu 1 hat sich nicht nur nicht entlastet, die Vertragsverletzung vertreten zu müssen; er hat sie jedenfalls fahrlässig verschuldet.

Die Revisionszulassung gründet sich - vor allem mit Blick auf die von den Beklagten geltend gemachten Rechtfertigungsgründe für die Einschränkung der unionsrechtlichen Warenverkehrsfreiheit - auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO.

Die Kostenentscheidung ist dem Endurteil vorbehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Richterin am OLG Barbian

ist urlaubsbedingt ortsabwesend und an der Unterzeichnung verhindert.

Dicks Brackmann Dicks