Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 U 31/16

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des euro-päischen Patents EP ….. B1 (Anlage EIP C1, in deutscher Übersetzung vorgelegt als Anlage EIP C1a; im Folgenden: Klagepatent) auf Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Das Klagepatent wurde ursprünglich von der Streithelferin am 20.Oktober 2000 unter Inanspruchnahme einer amerikanischen Priorität vom 17. November 1999 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Anmeldung wurde am 14. August 2002 veröffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung erfolgte am 12. November 2008. Die Veröffentlichung der Eintragung der Klägerin als Inhaberin des Klagepatents erfolgte am 7. März 2014. Auf eine Nichtigkeitsklage der Beklagten hin wurde der deutsche Teil des Klagepatents (DE ….. 9) durch das Bundespatentgericht (BPatG) mit einem am 25. April 2017 verkündeten Urteil (Az.: 6 Ni 76/14), hinsichtlich dessen vollständigen Inhalts auf die Anlage ZVB 6 Bezug genommen wird, teilweise für nichtig erklärt. Die Klägerin macht das Klagepatent zuletzt lediglich in der durch das Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Fassung geltend.

Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „Method for improving handovers between mobile communication systems“ („Verfahren zur Verbesserung des Weiterreichens zwischen mobilen Kommunikationssystemen“). Sein im vorliegenden Verletzungsverfahren im Hauptantrag allein streitgegenständlicher Patentanspruch 6 ist in der durch das Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung wie folgt gefasst:

„A mobile terminal for use in conveying measurement information from a first communication system to a GSM communication system, characterized by

means for converting a plurality of RSCP downlink measurement values associated with said first communication system to a plurality of downlink measurement values for said GSM communication system by using the following equation:

RXLEV = RSCP + OFFSET,

wherein OFFSET is a constant;

means for comparing said converted plurality of downlink measurement values with at least one threshold measurement value; and

means for sending at least one of said converted plurality of downlink measurement values on a control channel to a control node in said GSM communication system if said at least one of said converted plurality of downlink measurement values exceeds a pretermined threshold measurement value.”

Und in deutscher Übersetzung:

„Mobiles Endgerät zur Verwendung beim Transport von Messinformation von einem ersten Kommunikationssystem an ein GSM-Kommunikationssystem, gekennzeichnet durch

ein Mittel zum Umwandeln einer Vielzahl von mit dem ersten Kommunikationssystem assoziierten RSCP-Downlink-Messwerten in eine Vielzahl von Downlink-Messwerten für das GSM-Kommunikationssystem unter Verwendung folgender Gleichung:

RXLEV = RSCP + OFFSET,

wobei OFFSET eine Konstante ist;

ein Mittel zum Vergleichen der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten mit mindestens einem Schwellenmesswert; und

ein Mittel zum Senden von mindestens einem der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten auf einem Steuerkanal an einen Knoten im GSM-Kommunikationssystem, falls der mindestens eine der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten einen vorbestimmten Schwellenmesswert übersteigt.“

Die Abweichungen gegenüber der ursprünglichen, noch dem landgerichtlichen Urteil zugrunde liegenden Anspruchsfassung sind jeweils durch Unterstreichungen kenntlich gemacht.

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 stammen aus der Klagepatentschrift und zeigen ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel der Erfindung nach dem Klagepatent. Bei Figur 1 handelt es sich um ein vereinfachtes Blockdiagramm.

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Figur 2 ist ein Flussdiagramm eines beispielhaften Verfahrens, das verwendet werden kann, um eine bevorzugte Ausführungsform der Erfindung durchzuführen.

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Die Streithelferin besitzt eines der stärksten Portfolios essentieller Patente in der Telekommunikationsindustrie. Am 10. Januar 2013 schloss sie mit der C. LLC („E Sub“), der U. Inc. („UP“), deren Tochtergesellschaften U. IP Holdings Inc. („UP Sub1“) und U. IP Manager LLC („UP Sub 2“) sowie der U. LLC („UPLLC“) das sogenannte Master Sales Agreement („MSA“), das die weitere Verwertung eines Teils ihrer Patente zum Gegenstand hat. Betroffen war ein Patentportfolio, das über 2000 Patente umfasste. Hinsichtlich der Regelungen des MSA im Einzelnen wird auf den in Auszügen von den Parteien zur Akte gereichten Vertragstext Bezug genommen.

Bei der Streithelferin handelt es sich um eine Gesellschaft, die nach … Recht gegründet wurde. Die E Sub, UP, UP Sub 1 und UP Sub 2 sind sämtlich Gesellschaften, die nach dem Recht des Staates D. gegründet wurden. Die UPLLC wurde nach dem Recht des Staates N. gegründet. Die Klägerin wurde nach i. Recht gegründet. Sie gehört zur U. Gruppe und ist mit der Verwaltung und Lizensierung von Patenten befasst. Sie ist dem MSA nachträglich beigetreten.

Im MSA findet sich in Ziffer 6.14 unter anderem die Regelung, dass die UPLLC die FRAND-Verpflichtung der Streithelferin übernimmt und innerhalb einer angemessenen Frist nach Abschluss des Vertrages gegenüber der ETSI eine eigene FRAND-Erklärung abgeben wird. Dieser Verpflichtung ist die UPLLC durch Erklärung vom 14. Juni 2013 nachgekommen. In einer weiteren Vereinbarung vom 13. Februar 2013 (Patent Sale and Grant-Back Licence Agreement – „PSA“) findet sich in Klausel 5.4 die Verpflichtung der UPLLC, bei einer Übertragung von Patenten auf Dritte sicherzustellen, dass die FRAND-Verpflichtung übernommen wird. Dies wurde bei der Übertragung des Klagepatents auf die Klägerin umgesetzt und die Klägerin gab am 6. März 2014 gegenüber der ETSI eine eigene FRAND-Verpflichtungserklärung ab. In Umsetzung des MSA schlossen dessen Vertragsparteien in der Folgezeit drei Übertragungsverträge, deren Wirksamkeit zwischen den Parteien in Streit steht.

Die Beklagten gehören zur H.-Gruppe, die im Bereich Telekommunikation sowohl auf dem Markt für Netzwerktechnik als auch für Mobiltelefone tätig ist. Die Beklagte zu 2) bewirbt und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Mobiltelefone wie das „A. P2“ (angegriffene Ausführungsform), die mit dem 2G- und 3G-Standard kompatibel sind.

Die Beklagte zu 1) ist Inhaberin der Internetseite www.h.com, auf der sich der Internetauftritt der H.-Gruppe befindet. Die Besucher dieser Seite können über den Begriff „Worldwide“ die Internetseite teilweise in deutschsprachiger Übersetzung unter www.h.com/de öffnen. Weiterhin gelangen sie über die Rubrik „Products & Solutions“ und weiter die Rubrik „Consumers“ zu den Auswahlmöglichkeiten „Telefone, Datenprodukte, Tablets“ des H -Shops auf der Internetseite www.h...devices.de, die von der Beklagten zu 2) unterhalten wird. Auf dieser Website werden unter anderem Mobiltelefone angeboten, die mit dem 2G- und 3G-Standard kompatibel sind, darunter die angegriffene Ausführungsform. 2G und 3G bezeichnen Mobilfunkstandards der 2. und 3. Generation, die auch als GSM- und UMTS-Standard bezeichnet werden.

Bei GSM (Global System for Mobile Communications) handelt es sich um einen von der ETSI geschaffenen Mobilfunkstandard. Die für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche technische Spezifikation des Standards ist die TS ….. 8 ab der Version 5.2.22. Der GSM-Standard beschreibt das Verfahren des digitalen Zellenkommunikationssystems (Digital cellular telecommunications system) und Funksubsystem-Verbindungssteuerungen (Radio subsystem link control). Die angegriffene Ausführungsform genügt den Anforderungen dieser technischen Spezifikation. Auch bei UMTS (Universal Mobile Telecommunication System) handelt es sich um einen ETSI-Mobilfunkstandard. Für das vorliegende Verfahren von Interesse ist die UMTS-Standardspezifikation TS ….. 4, Version 5.17.0.

Mit Email vom 9. Juli 2013 wies Herr L., Mitarbeiter des Investment-Banking Beraters E. Partners, im Namen der U. Group Herrn C., Mitarbeiter bei H., auf die Übernahme standardessentieller Patente von … (der Streithelferin) hin. Nach einer Erinnerung am 30. Juli 2013 verwies Herr A. auf die Zuständigkeit von Herrn S., der am 22. August 2013 gegenüber Herrn H. erklärte, dass kein Interesse an den … Patenten (der Streithelferin) bestehe.

Im Zeitraum von September bis Dezember 2013 versuchte die Klägerin, Lizenzierungsgespräche mit den Beklagten zu führen. Herr G., Leiter der Patentabteilung für die Beklagten, wies mit Email vom 27. November 2013 darauf hin, dass H. grundsätzlich geistige Eigentumsrechte akzeptiere. Im Januar 2014 bat Herr L., Mitarbeiter der Patentabteilung bei H., Herrn S., den Geschäftsführer der Klägerin, um einige claim charts für Patente, die von der Klägerin übernommen worden waren. Hierauf übersandte Herr S. Herrn L. am 16. Januar 2014 den Entwurf einer Vertraulichkeitsvereinbarung und wies darauf hin, dass die Unterzeichnung dieser Erklärung Voraussetzung sei für die Übersendung der erbetenen claim charts. Herr L. übersandte Herrn S. eine geänderte Fassung der Geheimhaltungsvereinbarung, woraufhin Herr S. am 29. Januar 2014 antwortete, dass man dies überdenken werde.

Am 10. März 2014 wurde die vorliegende Klage erhoben, zeitgleich Klagen in Großbri-tannien. Herr S. informierte die Beklagten hierüber noch am selben Tag. Herr K. erklärte hierauf, dass man in Kontakt bleiben werde, um vernünftige Lizenzbedingungen zu verhandeln.

Am 22. April 2014 übersandten die englischen Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Beklagten eine powerpoint-Präsentation zu den möglichen Rahmenbedingungen einer Lizenz („License Proposal“). Diese sah eine Lizenzgebühr von 0,75 USD pro Mobilfunkendgerät vor und war an sämtliche Patentbenutzer gleichermaßen gerichtet. Die Beklagten lehnten einen Vertragsschluss auf der Grundlage dieser Präsentation unter Hinweis darauf ab, dass die vorgeschlagene Lizenzgebühr von 0,75 USD pro verkauftem Handy weit überhöht sei.

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, die Streithelferin habe durch Übertragungsvertrag vom 11. Februar 2013 (nachfolgend ÜV I) einen Teil ihres Patentportfolios – darunter das Klagepatent – auf die C. LLC übertragen. Am 13. Februar 2013 habe die C. LLC die von der Streithelferin erlangten Patente – darunter das Klagepatent – auf die UPLLC weiter übertragen (nachfolgend ÜV II). Diese habe die Patente – darunter das Klagepatent – am 27. Februar 2014 auf die Klägerin weiter übertragen (nachfolgend: ÜV III), die am 7. März 2014 (Veröffentlichungsdatum: 3. Juli 2014) als Patentinhaberin in das Patentregister eingetragen worden sei.

Nach Auffassung der Klägerin stellen das Angebot und der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland eine Verletzung des Klagepatents dar, da die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch mache. Sie hat die Beklagten nach teilweiser Klagerücknahme in erster Instanz zuletzt auf Rechnungslegung und Auskunftserteilung sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 in Anspruch genommen.

Die Beklagten, die um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung gebeten haben, haben erstinstanzlich die fehlende örtliche und internationale Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf gerügt und die Aktivlegitimation der Klägerin mit Nichtwissen bestritten. Zudem hat die Klägerin die Wirksamkeit der Übertragungsverträge nach den jeweils zur Anwendung kommenden ausländischen Rechtsordnungen, die Echtheit der zur Akte gereichten Kopien, die Vertretungsbefugnis der handelnden Personen sowie die wirksame Abtretung in der Vergangenheit entstandener Ansprüche an die Klägerin bestritten.

Bezüglich etwaiger kartellrechtlicher Bedenken gegen die Wirksamkeit der Übertragungsverträge haben sich die hiesigen Beklagten erstinstanzlich hilfsweise das Vorbringen der Beklagten in dem Parallelverfahren 4b O 120/14 zu eigen gemacht. Die Beklagte (S.) vertritt in diesem Verfahren die Auffassung, die Streithelferin habe bei der Umsetzung des MSA gegen die Vorschriften der Fusionskontrolle (§§ 35-42 GWB) als auch gegen das Verbot der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 101, 102 AEUV) verstoßen.

Des Weiteren haben die Beklagten erstinstanzlich sowohl eine Verletzung des Klagepatents als auch dessen Rechtsbestand in Abrede gestellt. Insbesondere erfolge bei der angegriffenen Ausführungsform keine Umwandlung von UMTS-Downlink-Messwerten in Downlink-Messwerte für das GSM-Kommunikationssystem. Abgesehen davon fehle es bei der angegriffenen Ausführungsform auch an einem Mittel zum Vergleichen der umgewandelten Messwerte mit einem (vorbestimmten) Schwellenmesswert.

Überdies sei die Beklagte zu 1) auch nicht passivlegitimiert. Sie bringe in Deutschland weder angegriffene Ausführungsformen in Verkehr noch biete sie diese an. Das Unterhalten der Internetseite durch die Beklagte zu 1) und die Erreichbarkeit der Unterseite h.com/de über die Beklagte zu 1) begründe kein Anbieten. Sämtliche Angebote würden über die von der Beklagten zu 2) betriebene Seite www.h....devices.de bereitgehalten.

Im Übrigen stehe der Durchsetzung der mit der Klage verfolgten Ansprüche der Li-zenzeinwand aus Art. 102 AEUV entgegen. Die Beklagten seien lizenzwillig. Es sei die Klägerin gewesen, die im Rahmen der Lizenzverhandlungen weitere Informationen verweigert und stattdessen Klage erhoben hätte.

Mit Schlussurteil vom 19. Januar 2016 hat das Landgericht Düsseldorf dem im Verhandlungsschlusszeitpunkt noch rechtshängigen Klagebegehren entsprochen und wie folgt erkannt:

43
I. Die Beklagten werden verurteilt,

der Klägerin in Form einer geordneten Aufstellung Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 1. Januar 2013 mobile Endgeräte zur Verwendung beim Transport von Messinformationen von einem ersten Kommunikationssystem an ein zweites Kommunikationssystem angeboten, in Verkehr gebracht oder zu den genannten Zwecken besessen haben,

die ein Mittel zum Umwandeln einer Vielzahl von mit dem ersten Kommunikationssystem assoziierten Downlink-Messwerten in eine Vielzahl von Downlink-Messwerten für das zweite Kommunikationssystem; ein Mittel zum Vergleichen der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten mit mindestens einem Schwellenmesswert, und ein Mittel zum Senden von mindestens einem der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten auf einem Steuerkanal an einen Knoten im zweiten Kommunikationssystem, falls der mindestens eine der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten einen vorbestimmten Schwellenmesswert übersteigt, umfassen, wobei das zweite Kommunikationssystem ein GSM umfasst,

unter Angabe

a) der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, aufgeschlüsselt nach der jeweiligen Menge, Zeiten, Preisen, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer;

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Suchmaschinen und anderer Marketingwerkzeuge, mit Hilfe derer die betroffenen Webseiten einzeln oder gemeinsam registriert wurden, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume jeder Kampagne;

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

wobei die Beklagten die Richtigkeit ihrer Angaben nach a) und b) belegen müssen, indem sie Belegkopien wie Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, vorlegen;

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

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II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der T. durch die vom 1. Januar 2013 bis zum 10. Februar 2013, der C. LLC durch die vom 11. Februar 2013 bis zum 12. Februar 2013, der U. LLC durch die vom 13. Februar 2013 bis zum 26. Februar 2014 und der Klägerin durch die seit dem 27. Februar 2014 begangenen, unter Ziffer I. bezeichneten Verletzungshandlungen entstanden sind und noch entstehen werden.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Für die zulässige Klage sei das Landgericht Düsseldorf nach Art. 5 Nr. 3 LugÜ in Verbindung mit § 143 Abs. 2 PatG in Verbindung mit der Verordnung über die Zuweisung von Gemeinschaftsmarken-, Gemeinschaftsgeschmacksmuster-, Patent-, Sortenschutz-, Gebrauchsmusterstreitsachen und Topographieschutzsachen vom 30. August 2011 international und örtlich zuständig. Die Klägerin habe schlüssig behauptet, dass die Beklagte zu 1) die angegriffene Ausführungsform durch ihren (auch) deutschsprachigen Internetauftritt in Deutschland anbiete und vertreibe. Damit liege der Erfolgsort in Deutschland. Da die angegriffene Ausführungsform insofern auch in Nordrhein-Westfalen angeboten werde, sei die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf gegeben.

Des Weiteren sei die Klage auch begründet. Die Klägerin sei zur Geltendmachung der mit der vorliegenden Klage verfolgten Ansprüche auf Schadenersatz und Rechnungslegung aktivlegitimiert. Sie sei seit dem 27. Februar 2014 materiell-rechtliche Inhaberin des Klagepatents. Hierfür spreche die durch ihre Eintragung im Patentregister begründete Vermutung, die durch die durchgeführte Beweisaufnahme bestätigt worden sei. Der Indizwirkung des Patentregisters stehe nicht entgegen, dass ein Zwischenerwerber, die C. LLC, nicht im Patentregister eingetragen sei. Im vorliegenden Fall reichten die von der Klägerin zur Übertragungskette vorgetragenen Details im Hinblick auf den nicht eingetragenen Zwischenerwerb der C. LLC jedenfalls nicht aus, die Vermutungswirkung des Patentregisters zu erschüttern. Die Übertragungskette sei nach dem Vortrag der Klägerin von vornherein zwischen sämtlichen Parteien abgestimmt und die C. LLC gerade einmal für zwei Tage materiell-rechtliche Inhaberin des Klagepatents gewesen. Bei einer Eintragung der C. LLC in das Patentregister habe es sich um eine bloße Förmelei gehandelt. Die durch das Patentregister begründete Vermutung hinsichtlich der Inhaberschaft der Klägerin am Klagepatent sei durch die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und die durch die Kammer vernommenen Zeugen bestätigt worden. Hiernach stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Streithelferin das Klagepatent durch Patentübertragungsvertrag vom 11. Februar 2013 an die C. LLC übertragen habe (nachfolgend: ÜV I), die es dann durch Übertragungsvertrag vom 13. Februar 2013 an die UPLLC weiter übertragen habe (nachfolgend: ÜV II), die schließlich durch Vertrag vom 27. Februar 2014 die Übertragung an die Klägerin vorgenommen habe (nachfolgend: ÜV III).

Der Wirksamkeit der von der Klägerin vorgetragenen Abtretungen des Klagepatents und der dieses betreffenden Rechnungslegungs- und Schadenersatzansprüche stünden keine kartellrechtlichen Gesichtspunkte entgegen. Das MSA bzw. die nachfolgenden Patentübertragungen verstießen weder gegen fusionskontrollrechtliche Vorschriften (§§ 35-43 GWB) noch könne eine Unwirksamkeit der Patentübertragungen infolge eines kartellrechtlich verbotenen Eingriffs in den Wettbewerb im Sinne der Art. 101, 102 AEUV angenommen werden.

Die Beklagten zu 1) und 2) seien auch passivlegitimiert. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits stehe außer Streit, dass die Beklagte zu 2) die angegriffene Ausführungsform in Deutschland i.S.v. § 9 S. 2 Nr. 1 PatG anbiete und vertreibe. Auch die Beklagte zu 1) biete die angegriffene Ausführungsform im Sinne dieser Vorschrift an. Ein solches Angebot sei im Betrieb der Internetseite http://www.h.com zu sehen. Indem die Beklagte zu 1) über den Pfad „Products & Solutions“, „Consumers“, „Telefone, Datenprodukte, Tablets“ eine Verlinkung zu der von der Beklagten zu 2) betriebenen Seite vornehme, stelle sie selbst dem Nachfrager die Endgeräte wahrnehmbar zum Erwerb zur Verfügung. Durch die Einteilung „Products & Solutions“, die quasi die Überschrift und damit den ersten Schritt der Verlinkung darstelle, lasse sie keinen Zweifel daran, dass es sich um ihre – der Beklagten zu 1) – Produkte und Lösungen handele. Diese Seite werde zudem durch das Anwählen der Option „Worldwide“ auf der Unterseite http://www.h.com/de in den entscheidenden Schlagworten in die deutsche Sprache übersetzt. Damit werde der deutsche Markt angesprochen. Über diese Verlinkung gelange der Nutzer zu den angegriffenen Mobiltelefonen, so dass die Beklagte zu 1) im Ergebnis ein inländisches Angebot zum Kauf der dargebotenen Produkte abgebe.

Durch das Angebot der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland machten die Beklagten wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.

Der im Klagepatentanspruch verwendete Begriff der „Downlink-Messwerte“ umfasse auch solche Werte, die aus den originären Messergebnissen abgeleitet seien, eine Aussage über die Qualität der Downlink-Signalübertragung, wie sie in den originären Messergebnissen zum Ausdruck komme, ermöglichten und einen Vergleich mit einem Schwellenmesswert zuließen. Insbesondere würden von den Messwerten im Sinne des Klagepatents vereinfachte oder zusammenfassende Darstellungen von Messergebnissen umfasst, die mittels eines Messberichts übertragen werden könnten.

Soweit der Klagepatentanspruch weiter das Vorhandensein von Mitteln verlange, mit denen die Downlink-Messwerte des ersten Kommunikationssystems in Downlink-Messwerte für das zweite Kommunikationssystem umgewandelt werden könnten, müsse das Umwandeln mehr leisten als lediglich eine Übertragung in einem zweiten Kommunikationssystem zu ermöglichen. Durch die Umwandlung müssten qualitativ andere, mit den Messwerten des zweiten Kommunikationssystems vergleichbare Werte entstehen. Die Vergleichbarkeit führe dazu, dass die umgewandelten Messwerte von dem Knoten des zweiten Kommunikationssystems grundsätzlich ohne weitere Verarbeitung auch als Messwerte des zweiten Kommunikationssystems behandelt und insbesondere zur Grundlage einer Weiterleitungsentscheidung gemacht werden könnten. Genau dieses Verständnis vom Begriff der Umwandlung liege auch dem einzigen Ausführungsbeispiel zugrunde, was bereits für sich genommen die Annahme rechtfertige, dass es den eigentlichen Erfindungsgedanken des Patents wiedergebe.

Bei dem im Hinblick auf das Senden von Downlink-Messwerten auf einem Steuerkanal maßgeblichen Schwellenmesserwert handele es sich um eine zuvor festgelegte absolute Größe in Abgrenzung zu gegebenenfalls auch zu berichtenden Messwerten, die nur einen relativen Vergleich zulassen. Dafür, dass der Schwellenmesswert auf einer aktiven Messung möglicherweise sogar in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Vergleich beruhen müsse, würden sich weder im Patentanspruch noch im Beschreibungsteil Anhaltspunkte finden. Auch sei weder dem Patentanspruch noch der Beschreibung zu entnehmen, dass der umgewandelte Messwert mit einem spezifischen Messwert verglichen werden müsse. Dementsprechend sei es ausreichend, aber auch erforderlich, dass ein vorab feststehender Wert vorhanden sei, mit dem die umgewandelten UMTS-Messwerte verglichen werden könnten, um festzustellen, ob diese dazu geeignet seien, berichtet zu werden. Die Klagepatentschrift lasse demgegnenüber offen, wie, wann und durch wen der konkrete Schwellenmesswert ermittelt worden sei.

Davon ausgehend mache die angegriffene Ausführungsform unmittelbar wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.

Die angegriffene Ausführungsform messe in UMTS-Zellen die Werte E_c/l_o und RSCP auf dem Kanal CPICH (Ziff. 8.1.5.1 des GSM-Standards). Der Bereich, in dem Messwerte für RSCP erfasst werden könnten, beginne bei Werten unterhalb -116 dBm und ende bei Werten oberhalb -52 dBm (vgl. Ziff. 8.1.5.1 des GSM-Standards und über den Verweis auch Ziff. 9.1.3.1 des UMTS-Standards 3GPP TS 25.133 V11.8.0). Diese ursprünglich von der Mobilstation erfassten RSCP-Messwerte stellten mit dem ersten Kommunikationssystem assoziierte Downlink-Messwerte dar. Es handele sich um Messwerte der Funkzugangstechnologie UMTS, die anhand von Signalen von der Basisstation zur Mobilstation, also „downlink“, ermittelt worden seien.

Die ursprünglichen RSCP-Messwerte der UMTS-Zellen würden gemäß den Vorgaben des GSM-Standards durch 6-Bit lange Werte dargestellt und in Messberichten an die Basisstation berichtet. Das Mapping der RSCP-Messwerte sehe wie folgt aus (Ziff. 8.1.5.1 des GSM-Standards):

RSCP < -115 dBm  berichteter Wert: 0

-115 dBm ≤ RSCP < -114 dBm  berichteter Wert: 1

-114 dBm ≤ RSCP < -113 dBm  berichteter Wert: 2

(…)

-54 dBm ≤ RSCP < -53 dBm  berichteter Wert: 62

-53 dBm ≤ RSCP  berichteter Wert: 63

Dieses Mapping der RSCP-Messwerte stelle das Umwandeln der Messwerte des ersten Kommunikationssystems in Messwerte für das zweite Kommunikationssystem im Sinne der Lehre des Klagepatents dar. Denn die gemappten Werte entsprächen genau den aus der Messung der Signalstärke von GSM-Zellen gewonnenen Messwerten, die an die Basisstation berichtet würden. Es handele sich dabei um 6-Bit lange RXLEV-Werte von 0 bis 63, wobei RXLEV für die Signalstärke des Downlink-Signals stehe (vgl. Ziff. 8.1.4 des GSM-Standards).

Diese 6-Bit langen RXLEV-Werte stellten Messwerte im Sinne des Klagepatentanspruchs dar. Dass es sich dabei nicht um die ursprünglich aufgrund einer Messung der Signalstärke einer GSM-Zelle sich ergebenden Messwerte handele, sei nach zutreffender Auslegung des Klagepatentanspruchs unbeachtlich. Die 6-Bit langen RXLEV-Werte seien aus den originären Messwerten einer GSM-Zelle abgeleitet und ließen eine Aussage über die Qualität der Downlink-Signalübertragung, wie sie in den originären Messergebnissen zum Ausdruck komme, zu. Denn die 6-Bit langen RXLEV-Werte gingen aus einem Mapping der originär ermittelten Messwerte der Signalstärke einer GSM-Zelle hervor. Die GSM-Zelle messe die Signalstärke im Bereich von unterhalb -110 dBm bis oberhalb -48 dBm. Das Mapping erfolge wie nachstehend wiedergegeben (vgl. Ziff. 8.1.4 des GSM-Standards):

signal level < -110 dBm  RXLEV 0

-110 dBm ≤ signal level ≤ -109 dBm  RXLEV 1

-109 dBm ≤ signal level ≤ -108 dBm  RXLEV 2

(…)

-49 dBm ≤ signal level ≤ -48 dBm  RXLEV 62

-48 dBm ≤ signal level  RXLEV 63

Dabei gäben die RXLEV Werte von 0 bis 63 die Qualität der Signalübertragung von den schwächsten Zellen bis zu den stärksten Zellen in aufsteigender Reihenfolge wieder. In einem begrenzten Umfang ließen die 6-Bit langen RXLEV-Werte auch einen Rückschluss auf die ursprünglich gemessene Signalstärke zu. Beispielsweise stehe für den berichteten RXLEV-Wert 1 fest, dass der ursprüngliche Messwert im Bereich von -110 bis -109 dBm gelegen habe. Im Hinblick auf die Messgenauigkeit (vgl. Ziff. 8.1.2 des GSM-Standards) sei diese Unschärfe in jeder Hinsicht unbeachtlich. Ebenso unbeachtlich sei, dass Messwerte unterhalb von -110 dBm und oberhalb von -48 dBm auf 0 bzw. 63 nicht abgebildet würden. Dies mache vielmehr deutlich, dass eine weitere Differenzierung zwischen den Signalstärken der einzelnen Zellen für die Zwecke des GSM-Standards nicht erforderlich sei. Zellen mit einer Signalstärke unterhalb von -110 dBm seien gleichermaßen schwach und kämen für ein Handover am wenigsten in Betracht. Umgekehrt genügten Zellen mit einer Signalstärke oberhalb von -48 dBm den Übertragungsanforderungen in jeder Hinsicht, so dass es einer weiteren Differenzierung nicht bedürfe.

Durch das Mapping der RSCP-Werte auf 6-Bit lange Berichtswerte entstünden im Ergebnis Messwerte für das GSM-System. Denn die berichteten RSCP-Werte seien infolge des Mappings unmittelbar mit den RXLEV-Werten von 0 bis 63 vergleichbar, wobei die Qualität der Signalübertragung aufsteigend von 0 bis 63 wiedergegeben werde. Dass unter Umständen der RSCP-Wert nicht exakt in einen RXLEV-Wert umgerechnet werde, sei nach zutreffender Auslegung unbeachtlich. Sei ein berichteter RSCP-Wert für eine UMTS-Zelle größer als ein RXLEV-Wert für eine GSM-Zelle, könne der Vergleich dieser Werte ohne weitere Umrechnungen jedenfalls als Grundlage für die Entscheidung dienen, eine Weiterleitung zu der entsprechenden UMTS-Zelle vorzunehmen, weil davon ausgegangen werden könne, dass die Signalübertragung dieser UMTS-Zelle qualitativ besser sei als die Signalübertragung der gemessenen GSM-Zelle. Gleiches gelte für den umgekehrten Fall, in dem der RXLEV-Wert höher als der berichtete RSCP-Wert sei. Die berichteten RSCP-Werte könnten von der Basisstation wie RXLEV-Werte behandelt werden. Dementsprechend sehe der GSM-Standard auch vor, dass die berichteten RSCP-Werte die RXLEV-Werte im Messbericht ersetzen (vgl. Ziff. 8.1.5.1 des GSM-Standards).

Letztlich stecke hinter dem standardgemäßen Mapping der RSCP-Werte auf die 6-Bit langen Berichtswerte nichts anderes als die in der Klagepatentschrift angegebene Formel zur Umwandlung von UMTS-Messwerten in GSM-Messwerte. Nach der Beschreibung des Klagepatents können die UMTS-Messwerte nach folgender Gleichung umgewandelt werden:

RXLEV = RSCP + OFFSET (RSCP),

wobei RXLEV für die GSM-Signalstärkemessungen in dBm, RSCP für die UMTS-Signalstärkemessungen in dBm und OFFSET für OFFSET-Werte stehe, die in Bezug auf RSCP konstant oder variabel sein könnten (Abs. [0015] der Anlage EIP C1a). Werde im Fall des GSM-Standards zu den RSCP-Messwerten ein konstanter OFFSET von 5 dBm addiert, entspreche das Mapping genau dem Mapping der Signalstärkemesswerte im GSM-System (allenfalls mit Ausnahme der Intervallgrenzen, die aber zu vernachlässigen sind). Dies werde aus nachstehender Tabelle deutlich:

UMTS				GSM
Berichts-wert	RSCP	OFFSET	Ergebnis	signal level	RXLEV
0	RSCP < -115	5	RSCP < -110	signal level ≤ -110	0
1	-115 ≤ RSCP < -114	5	-110 ≤ RSCP < -109	-110 ≤ signal level ≤ -109	1
2	-114 ≤ RSCP < -113	5	-109 ≤ RSCP < -108	-109 ≤ signal level ≤ -108	2
(…)	(…)	(…)	(…)	(…)	(…)
62	-54 ≤ RSCP < -53	5	-49 ≤ RSCP < -48	-49 ≤ signal level ≤ -48	62
63	-53 < RSCP	5	-48 < RSCP	-48 ≤ signal level	63

Bereits dies belege, dass auch nach dem GSM-Standard die ursprünglichen RSCP-Messwerte in GSM-Messwerte umgewandelt würden und zwar genau so, wie es auch das Klagepatent vorsehe. Dass im gleichen Zuge ein Mapping auf 6-Bit lange Berichtswerte erfolge und die Vergleichbarkeit erst anhand dieser Berichtswerte seinen Ausdruck im GSM-Standard finde, sei unbeachtlich.

Die vorstehende Tabelle zeige auch, dass ein- und derselbe Messwert als RSCP-Messwert anders gemappt werde als der Signalstärkemesswert einer GSM-Zelle, zum Beispiel -110 dBm auf 6 (UMTS) bzw. 1 (GSM). Dies korrespondiere mit den Überlegungen zum zuvor dargestellten „OFFSET“. Eine solche Festlegung der Mapping-Werte für die ursprünglichen RSCP-Messwerte könne jedoch nicht zufällig erfolgt sein, sondern sei nur vor dem Hintergrund, RSCP- und Signalstärke-Messwerte bis zu einem gewissen Grad vergleichen zu können, verständlich. Dies ergebe sich auch im Hinblick auf die Vorgaben des UMTS-Standards 3GPP TS 25.133 V11.8.0 (nachfolgend UMTS-Standard) zum Mapping der RSCP-Werte. Dass nach dem UMTS-Standard das Mapping der originären RSCP-Messwerte – jedenfalls was das Mapping im Bereich von -115 bis -53 dBm angehe – in gleicher Weise erfolge (vgl. Ziff. 9.1.1.3 des UMTS-Standards 3GPP TS 25.133 V11.8.0), spreche nicht gegen eine Vergleichbarkeit der berichteten RSCP-Werte mit den RXLEV-Werten. Vielmehr sei das Gegenteil der Fall. Denn das Mapping nach dem UMTS-Standard beginne nicht mit dem Wert 0, sondern mit dem Wert -5 für Werte unterhalb von -120 dBm. Nach dem GSM-Standard würden alle diese RSCP-Werte bis -115 dBm auf 0 abgebildet. Ein ähnliches Bild ergebe sich für RSCP-Werte oberhalb von -53 dBm, für die nach dem UMTS-Standard weiter bis -91 dBm (für RSCP-Werte bis -25 dBm) differenziert werde, während der GSM-Standard sie auf den Wert 63 abbilde. Diese Ausrichtung der Mapping-Werte im Verhältnis zu den RSCP-Werten mache die Signalqualität von UMTS-Zellen mit RSCP-Werten im Bereich von -115 dBm bis -53 dBm mit der von GSM-Zellen vergleichbar. Dass nach dem GSM-Standard zwischen stärkeren (> -53 dBm) bzw. schwächeren (< -115 dBm) UMTS-Zellen nicht differenziert werden könne, nehme der Standard hin. Sie würden pauschal als stärkste bzw. schwächste Zellen eingeordnet. Insofern könne aber auch in der Basisstation vom Berichtswert 0 bzw. 63 nicht mehr auf den diesem Berichtswert zugrundeliegenden ursprünglichen Messwert rückgeschlossen werden, so dass auch in dieser Hinsicht keine weitere Differenzierung möglich sei. Entscheidend sei aber, dass im Bereich dazwischen durch die Berichtswerte eine Rangfolge der Zellenqualität aufgestellt werde, die für das GSM- und UMTS-Kommunikationssystem gleichermaßen gelte und Grundlage einer Weiterleitungsentscheidung sein könne. Insofern seien die UMTS- und GSM-Berichtswerte miteinander vergleichbar.

Aus dem GSM-Standard ergebe sich darüber hinaus, dass die berichteten RSCP- und RXLEV-Werte tatsächlich miteinander verglichen würden. Unter Ziffer 8.4.8.1 regele der Standard, mit welcher Priorität Messwerte verschiedener Kommunikationssysteme an die GSM-Basisstation berichtet werden sollen. In einen Messbericht sollen demnach zunächst die Messwerte von GSM-Zellen auf demselben Frequenzband aufgenommen werden (Stufe 1), danach die Messwerte von GSM-Zellen auf anderen Frequenzbändern (Stufe 2) und dann die Messwerte von Zellen anderer Funkzugangstechnologien (darunter UMTS) (Stufe 3), soweit alle diese Messwerte einen bestimmten, für ihre Gruppe geltenden Schwellenwert überschreiten (XXX_REPORTING_THRESHOLD). Erst danach würden alle verbleibenden Messwerte von GSM-Zellen und Zellen anderer Funkzugangstechnologien in den Messbericht aufgenommen (Stufe 4). Für jede Prioritätsstufe werde in Ziffer 8.4.8.1 im letzten Spiegelstrich angeordnet, dass – wenn der Messbericht nicht für alle gültigen Zellen einer Stufe Platz biete – die Zellen berichtet werden sollten, die die höchste Summe aus dem zu berichtenden Wert („reported value“) und einem für jede Funkzugangstechnologie gültigen Parameter XXX_REPORTING_OFFSET hätten. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der OFFSET-Parameter von den jeweiligen Mobilfunkanbietern festgesetzt werden könne, um bestimmte Funkzugangstechnologien (aus ggf. rein kaufmännischen Erwägungen) priorisieren zu können. Standardmäßig sei der OFFSET-Parameter auf 0 gesetzt (vgl. Tabelle 2 in Ziff. 9 des GSM-Standards), so dass in der Standardeinstellung gemäß dem letzten Spiegelstrich von Ziff. 8.4.8.1 der höchste Berichtswert in den Messbericht aufgenommen werden solle. Für die vierte Prioritätsstufe bedeute das aber, dass die Berichtswerte für Zellen verschiedener Funkzugangstechnologien miteinander verglichen werden müssten. Demnach sehe der GSM-Standard in bestimmten Fällen vor, dass etwa für Messwerte von GSM- und UMTS-Zellen der RSCP-Berichtswert mit dem RXLEV-Berichtswert verglichen werde.

Dass tatsächlich nur ein Vergleich mit RSCP-Berichtswerten stattfinde und der Standard eine Vergleichbarkeit von RSCP- und RXLEV-Berichtswerten voraussetze, ergebe sich auch daraus, dass die Berichtspriorität der vierten Prioritätsstufe bei UMTS-Zellen ausschließlich auf RSCP-Werten basieren solle, nicht aber auf E_c/I_o (Nr. 4 a.E. unter Ziff. 8.4.8.1 des GSM-Standards). Hierin komme eine Vorrangstellung der RSCP-Berichtswerte zum Ausdruck, welche ihre Grundlage letztlich in der Vergleichbarkeit mit den RXLEV-Werten habe. Denn das Mapping der E_c/I_o-Messwerte, wie es in Ziffer 8.1.5.1 des GSM-Standards vorgegeben sei, führe anders als das Mapping der RSCP-Messwerte nicht zu mit den RXLEV-Werten vergleichbaren Berichtswerten. Dies sei ohne Weiteres nachvollziehbar, weil das Mapping der E_c/I_o-Messwerte nur auf Werte von 0 bis 49 erfolge. Die besten Signalwerte einer UMTS-Zelle lägen demnach – bezogen auf E_c/I_o-Messwerte – bei 49. Bei einem Vergleich der RXLEV-Werte mit den gemappten E_c/I_o-Messwerten würden daher Zellen, die von ihrer Signalstärke im oberen Drittel anzusiedeln wären (RXLEV > 49), immer als qualitativ besser eingestuft als die UMTS-Zellen, deren Mapping-Werte für E_c/I_o-Messwerte die 49 nicht übersteigen.

Die angegriffene Ausführungsform weise auch ein Mittel zum Vergleichen der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten mit mindestens einem vorbestimmten Schwellenmesswert auf.

Zwischen den Parteien des Rechtsstreits stehe außer Streit, dass im Rahmen des Enhanced Measurement Reporting die Basisstation eine Messinformationsnachricht („MEA-SUREMENT INFORMATION MESSAGE“) an die Mobilstation sende, die unter anderem den Parameter XXX_REPORTING_THRESHOLD enthalte (Ziff. 8.4.8 des GSM-Standards), der in der Tabelle 2 unter Ziffer 9 des GSM-Standards definiert sei. Demnach könne für jede Funkzugangstechnologie, also auch für GSM und UMTS, ein Wert von 0, 6, … 36 oder ∞ gesetzt werden. Nach den Vorgaben des GSM-Standards berichte die Mobilstation in einem Messbericht in den ersten drei Prioritätsstufen jeweils nur solche Zellen, die den für die jeweilige Funkzugangstechnologie geltenden XXX_REPORTING_THRESHOLD erreichten oder überschritten (vgl. Ziff. 8.4.8.1 des GSM-Standards). Demnach würden die umgewandelten Downlink-Messwerte mit einem Schwellenmesswert verglichen.

Bei dem Parameter XXX_REPORTING_THRESHOLD handele es sich um einen vorbestimmten Schwellenmesswert im Sinne des Klagepatents. Für ein „Vorbestimmen“ sei nach zutreffender Auslegung ausreichend, wenn der Schwellenmesswert von dem Netzwerk für den Einzelfall als absoluter Wert vorgegeben werde und nicht ein relativer Vergleich zwischen verschiedenen Messwerten stattfinde. Tatsächlich würden nach dem GSM-Standard auch die umgewandelten RSCP-Berichtswerte und nicht die ursprünglichen Messwerte des UMTS-Kommunikationssystems mit dem Parameter XXX_REPORTING_THRESHOLD verglichen. Sowohl gemäß Ziffer 8.4.8.1 als auch aus der Tabelle 2 in Ziffer 9 des GSM-Standards ergebe sich, dass mit dem Parameter der berichtete Wert („reported value“) verglichen werde, bei dem es sich nicht um den ursprünglichen Messwert, sondern den gemappten RSCP-Wert handele. Alles andere wäre auch technisch unsinnig, weil es sich bei den Werten, die der Parameter XXX_REPORTING_THRESHOLD annehmen könne, um positive, einheitslose Werte handele, während die ursprünglichen Messwerte regelmäßig im negativen Bereich und daher durchweg unterhalb der Berichtsschwelle lägen. Vorstehendes gelte für den Parameter FDD_REPORTING_THRESHOLD _2 gleichermaßen, der Werte von 0 bis 63 annehmen könne und damit genau den Bereich der gemappten Berichtswerte umfasse.

Es sei unbeachtlich, dass der RSCP-Berichtswert mit einem für das UMTS-Kommunikationssystem geltenden Berichtsschwellwert verglichen werde, der sich von dem für GSM-Zellen geltenden Berichtsschwellwert unterscheiden könne. Zum einen enthalte der Klagepatentanspruch keinerlei Vorgaben über die Reichweite und Gültigkeit des Schwellenmesswertes. Zum anderen stehe die Anwendung mehrerer Berichtsschwellwerte für verschiedene Funkzugangstechnologien auch nicht der Annahme der Vergleichbarkeit von RSCP- und RXLEV-Berichtswerten entgegen. Denn die Berichts-schwellenwerte für GSM und UMTS könnten den gleichen Wert haben. Darüber hinaus sei die gesamte Messberichterstattung darauf ausgelegt, dass der Netzbetreiber zwischen den verschiedenen Funkzugangstechnologien unterscheiden und Prioritäten setzen könne, wie dies etwa schon für den Parameter XXX_REPORTING_OFFSET gezeigt worden sei. Daher würden die Messwerte der verschiedenen Funkzugangstechnologien in jeder Hinsicht isoliert voneinander behandelt. Dazu gehöre beispielsweise auch die Festlegung der Anzahl zu berichtender Zellen einer Funkzugangstechnologie (vgl. die Parameter SERVING_BAND_REPORTING, MULTIBAND_REPORTING und XXX_MULTIRAT_REPORTING in Ziff. 8.4.8 sowie Tabelle 2 der Ziffer 9 des GSM-Standards). Insofern ermögliche auch die Anwendbarkeit verschiedener Schwel-lenwerte für jede Funkzugangstechnologie eine weitere Differenzierung zwischen den Funkzugangstechnologien, indem beispielsweise durch einen höheren Schwellenwert die zu berichtenden Messwerte auf die stärksten Zellen einer Funkzugangstechnologie beschränkt würden.

Die angegriffene Ausführungsform weise auch Mittel zum Senden von mindestens einem der umgewandelten Downlink-Messwerte auf.

Nach Ziffer 8.4.8.2 des GSM-Standards würden die Messberichte von der angegrif-fenen Ausführungsform im nächsten Nachrichtenblock auf dem Slow Associated Control Channel (SACCH) übertragen. Hierbei handele es sich unstreitig um einen Steuerkanal. Die umgewandelten Downlink-Messwerte würden überdies an den BSC des GSM-Kommunikationssystems gesendet und damit an einen Knoten im GSM-Kommunikationssystem. Zudem würden nur solche umgewandelten RSCP-Messwerte berichtet, die den vorbestimmten Schwellenmesswert überschreiten. Dies ergebe sich aus Ziffer 8.4.8.1 des GSM-Standards, wonach in den Messbericht unter anderem nur solche Berichtswerte aufgenommen werden sollten, die den Berichtsschwellwert XXX_REPORTING_THRESHOLD erreichen.

Insofern sei es unbeachtlich, dass der umgewandelte RSCP-Berichtswert nicht schon dann an die Basisstation berichtet werde, wenn er den durch XXX_REPORTING_THRESHOLD gesetzten Wert erreiche, sondern erst, wenn auch der E_c/I_o-Berichtswert den durch FDD_REPORTING_THRESHOLD _2 gesetzten Wert erreiche. Dieser Parameter stelle einen zweiten Berichtsschwellwert dar, mit dem der zweite UMTS-Berichtswert, der nicht berichtet wird, verglichen werde. Für Signale von UMTS-Zellen erfasse die Mobilstation sowohl die Werte für RSCP, als auch für E_c/I_o. Die Mobilstation berichte der Basisstation aber nur einen dieser (gemappten) Messwerte. Allerdings erfolge die Aufnahme dieses Wertes in den Messbericht nur dann, wenn so-wohl der RSCP-Wert als auch der E_c/I_o-Wert die Berichtsschwellen überschreite. Dabei gelte für den zu berichtenden Wert der Parameter FDD_REPORTING_THRESHOLD und für den anderen, nicht zu berichtenden Wert der Parameter FDD_REPORTING_THRESHOLD_2 (Nr. 3 in Ziff. 8.4.8.1 sowie Tabelle 2 in Ziff. 9 des GSM-Standards). Der Klagepatentanspruch schließe nicht aus, dass das Senden der umgewandelten Downlink-Messwerte von mehr als einer Bedingung abhängig sei. Wenn also für das Senden des RSCP-Berichtswerts nicht nur das Erreichen des XXX_REPORTING_THRESHOLD erforderlich sei, sondern noch weitere Bedingungen erfüllt sein müssten, führe dies nicht aus der Lehre des Klagepatents heraus.

Schließlich würden die Beklagten dem Klagebegehren der Klägerin ohne Erfolg den Einwand ihrer (angeblichen) Lizenzwilligkeit entgegenhalten. Weder die FRAND-Selbstverpflichtungserklärung der Klägerin noch die Art. 101, 102 AEUV würden die Durchsetzung der mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz und Rechnungslegung ganz oder auch nur in Teilen hindern.

100

Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 25. Januar 2016 zugestellte Urteil haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 24. Februar 2016 Berufung eingelegt, mit der sie im Hauptantrag ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiterverfolgen.

101

Sie wiederholen und ergänzen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen im Wesentlichen geltend:

102

Das Landgericht habe seine internationale Zuständigkeit in Bezug auf die Beklagte zu 1) zu Unrecht bejaht. Die Beklagte zu 1) habe die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland weder angeboten noch geliefert; sie stelle diese auch nicht her. Davon abgesehen habe die Beklagte zu 1) erstinstanzlich auch bereits zum Zwecke der Erfüllung eine Nullauskunft erteilt.

103

Des Weiteren fehle es an der Aktivlegitimation der Klägerin. Die Beweiswürdigung zur Übertragungskette des Klagepatents sei teilweise fehlerhaft, was sich auch auf das Urteil ausgewirkt habe. Das landgerichtliche Urteil gehe auf Basis der Vermutungswirkung des Registers sowie der durchgeführten Beweisaufnahme von einer materiell-rechtlichen Inhaberschaft der Klägerin ab dem 27. Februar 2014 aus. Ausweislich des Patentregisters sei die Klägerin jedoch erst am 3. Juli 2014 in das Register eingetragen worden. Auf eine hieraus entstehende Vermutungswirkung des Registers könne sich das Urteil nicht stützen, da das Register die von der Klägerin vorgetragene Übertragungskette nicht nachvollziehe. Die Indizwirkung stelle auf eine lückenlose Rechtekette vom Anmelder zum eingetragenen Inhaber ab. Daran fehle es, da die C. LLC nie im Patentregister eingetragen gewesen sei. Soweit das Landgericht nach Vorlage der Originalverträge und der Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen zu der Überzeugung gelangt sei, es liege eine vollständige Rechtekette vor, habe es eine Reihe von Widersprüchen während der Beweisaufnahme ignoriert und sich in seiner Überzeugungsbildung offensichtlich von der – nicht anwendbaren – Vermutungsregelung des Patentregisters leiten lassen.

104

Abgesehen davon habe das Landgericht nicht ausreichend beachtet, dass eine solche Übertragung ohnehin kartellrechtswidrig sei. Die Übertragung eines Patentportfolios ohne Weitergabe der FRAND-Verpflichtung mit dem Ziel, über FRAND hinausgehende Lizenzgebühren zu generieren, verstoße gegen kartellrechtliche Grundsätze und sei daher sowohl nach Art. 101 AEUV als auch nach Art. 102 AEUV kartellrechtlich unwirksam.

105

Überdies habe das Landgericht den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand (hier: aufgrund der FRAND-Erklärung) nicht ausreichend beachtet. Die Klägerin habe am6. März 2014 eine eigene FRAND-Erklärung gegenüber ETSI abgegeben. Sie habe mit dem Abbruch der Gespräche ohne konkretes Lizenzangebot und der sofortigen Klageerhebung gegen die vom EuGH in der Entscheidung H. ./. Z. aufgestellten und von den Instanzgerichten bestätigten Regelungen zum ordnungsgemäßen Ablauf von Lizenzverhandlungen nach FRAND-Bedingungen verstoßen. Auch wenn sich die vorgenannte Entscheidung zunächst auf die gerichtliche Geltendmachung von Unterlassungs- und Rückrufansprüchen beziehe, sei sie bei der vorliegenden, umfangreichen Geltendmachung von Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen ebenfalls zu beachten.

106

Darüber hinaus sei das Landgericht unzutreffend von einer wortsinngemäßen Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents ausgegangen.

107

Klagepatentgemäß müssten die UMTS-Messwerte betreffend die Qualität der Funkverbindung zwischen Mobilgerät und Basisstation in einer solchen Form übermittelt werden, dass sie von dem GSM BSC als originäre GSM-Messwerte interpretiert und mit diesen verglichen werden könnten. Daher müssten die UMTS-Messwerte so umgewandelt werden, dass nicht nur eine Übertragung der umgewandelten UMTS-Messwerte über den Steuerkanal des GSM-Systems möglich, sondern dass auch eine Vergleichbarkeit der umgewandelten UMTS-Messwerte mit den originären GSM-Messwerten gegeben sei, so dass eine systemübergreifende Handover-Entscheidung getroffen werden könne. Im Ergebnis müssten die umgewandelten UMTS-Messwerte qualitativ und quantitativ mit den GSM-Messwerten vergleichbar sein.

108

An einer solchen Umwandlung fehle es sowohl im Standard als auch bei den angegriffenen Mobilgeräten. Der UMTS-Messwert (RSCP) werde im GSM-System genauso übertragen wie im UMTS-System. Der inhaltlich unveränderte 7-Bit-Wert werde lediglich als ein 6-Bit-Wert dargestellt. Weder im Standard noch in den angegriffenen Mobilfunksystemen gebe es eine Umrechnungsformel, mit der der RXLEV und der RSCP-Messwert ineinander umgerechnet und vergleichbar gemacht werden könnten. Insbesondere erfolge auch keine Umrechnung nach der nunmehr in den streitgegenständlichen Patentanspruch aufgenommenen Formel. Bei dieser handele es sich um keine Vorschrift für ein „Mapping“ von RSCP-Messwerten auf Bitwerte, sondern um eine Umwandlungsvorschrift für RSCP-Messwerte in dBm zu RXLEV-Messwerten in dBm. Eine derartige Umwandlung finde jedoch weder bei den angegriffenen Mobilgeräten noch in den relevanten Standards statt.

109

Überdies hätten sich die Prozessparteien im parallelen englischen Verfahren bereit erklärt und seien entsprechend durch den High Court per Gerichtsbeschluss verpflichtet worden, sich für den Zeitraum bis zur Entscheidung über die (dortige) Berufung so zu verhalten, als sei die erstinstanzliche Entscheidung gültig und wirksam. Hierfür habe der High Court einen Lizenzvertrag erstellt, dessen Klauseln eine FRAND-Lizenz darstellen würden. Einer auf Einverständniserklärungen der Parteien beruhenden gerichtlichen Anordnung folgend habe H. in 2017 und seither laufend zur Berechnung der weltweiten Lizenzgebühr Auskunft erteilt und die ausgeurteilte Lizenzgebühr (gegen Sicherheitsleistung der Beklagten) bezahlt. Die Beklagte erfülle mithin sämtliche Verpflichtungen unter dem vom High Court festgelegten Lizenzvertrag. Die geleisteten Auskünfte sowie die geleisteten Lizenzgebühren umfassten auch das hiesige Klagepatent und die Umsätze in der Bundesrepublik Deutschland, weshalb der geltend gemachte, auf Auskunftserteilung und Zahlung einer Lizenzgebühr gerichtete Anspruch durch Erfüllung erloschen sei.

110

Schließlich habe das Verletzungsverfahren hilfsweise wegen hinreichender Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatents sowohl unter den Gesichtspunkten der unzulässigen Erweiterung und der fehlenden Ausführbarkeit als auch im Hinblick auf das Fehlen der Neuheit und einer erfinderischen Tätigkeit ausgesetzt werden müssen.

111

Die Beklagten beantragen,

112

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 19. Januar 2016, Az.: 4b O 49/14, aufzuheben und die Klage abzuweisen;

113

hilfsweise,

114

das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegen das Klagepatent anhängigen Nichtigkeitsverfahren auszusetzen.

115

weiter hilfsweise,

116

das Verfahren bis zur Entscheidung des UK Supreme Court über die weitere Berufung der Beklagten im dortigen Verletzungsverfahren auszusetzen.

117

Die Klägerin beantragt zuletzt, nachdem die Beklagten einer, die Auskunftserteilung über die nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns für die Zeit vor dem 29. Juni 2017 betreffenden Klagerücknahme nicht zugestimmt und die Klägern auf die diesbezüglichen Ansprüche sodann verzichtet hat,

118

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf (Az.: 4b O 49/14) vom 19. Januar 2016 zurückzuweisen, jedoch mit der Maßgabe, dass das landgerichtliche Urteil unter Ziff. I. des Tenors nunmehr folgende Fassung erhält:

119

I. die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin in Form einer geordneten Aufstellung darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 1. Januar 2013 mobile Endgeräte zur Verwendung beim Transport von Messinformationen von einem ersten Kommunikationssystem an ein GSM-Kommunikationssystem angeboten, in Verkehr gebracht oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen haben, die ein Mittel zum Umwandeln einer Vielzahl von mit dem UMTS-Kommunikationssystem assoziierten RSCP Downlink-Messwerten in eine Vielzahl von Downlink-Messwerten für das GSM-Kommunikationssystem unter Verwendung folgender Gleichung:

120

RXLEV = RSCP + OFFSET,

121

wobei OFFSET eine Konstante ist; ein Mittel zum Vergleichen der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten mit mindestens einem Schwellenmesswert; und ein Mittel zum Senden von mindestens einem der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten auf einem Steuerkanal an einen Knoten im GSM-Kommunikationssystem, falls der mindestens eine der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten einen vorbestimmten Schwellenmesswert übersteigt, aufweisen,

122

unter Angabe

123

a) der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, aufgeschlüsselt nach der jeweiligen Menge, Zeiten, Preisen, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;

124

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer;

125

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

126

127

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns mit der Maßgabe, dass die Auskunft lediglich die ab dem 29. Juni 2017 unter I. erfassten Handlungen erfasst,

128

wobei die Beklagten die Richtigkeit ihrer Angaben nach a) bis c) und e) belegen müssen, indem sie Belegkopien wie Rechnungen oder Lieferscheine (oder andere Lieferdokumente) vorlegen,

129

130

Hinsichtlich der Formulierung der auf den durch das Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Unteransprüchen 8, 9 und 10 beruhenden „insbesondere, wenn“-Anträge wird auf die Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2019 Bezug genommen.

131

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt insbesondere vor:

132

Die internationale Zuständigkeit des Land- bzw. Oberlandesgerichts Düsseldorf sei auch im Hinblick auf die Beklagte zu 1) gegeben, da sie die angegriffene Ausführungsform auf ihrer Internetseite gemäß § 9 S. 2 Nr. 1 PatG anbiete. Dass die Beklagte zu 1) erstinstanzlich eine Nullauskunft erteilt habe, stehe dem Erfolg des Klagebegehrens nicht entgegen, da diese Auskunft allein auf der unzutreffenden Rechtsansicht beruhe, die Beklagte zu 1) biete keine Mobiltelefone in der Bundesrepublik Deutschland an.

133

Das Landgericht habe sich ausführlich mit der Übertragung des Klagepatents auf die Klägerin beschäftigt und sei nach einer umfassenden Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, es bestünden keine Zweifel an der Aktivlegitimation der Klägerin. Bei der Entscheidungsfindung sei es weder zu Widersprüchen noch zu Fehlern in der Tatsachenfeststellung gekommen.

134

Die Übertragung des Klagepatents verstoße auch weder gegen Art. 101 AEUV noch gegen Art. 102 AEUV.

135

Entgegen der Auffassung der Beklagten verletzten die Beklagten auch das Klagepatent. Die angegriffene Ausführungsform messe in UMTS-Zellen die Werte E_c/I_o und RSCP auf dem Kanal CPICH. Der Bereich, in dem Messwerte für RSCP erfasst werden könnten, beginne bei den Werten unterhalb -116 dBm und ende oberhalb -52 dBm. Die ursprünglichen RSCP-Messwerte der UMTS-Zellen würden gemäß den Vorgaben des GSM-Standards durch 6-Bit lange Werte dargestellt und in Messberichten an die Basisstation berichtet. Das Mapping der RSCP-Messwerte stelle das Umwandeln der Messwerte für das GSM-Kommunikationssystem dar. Bei den 6-Bit langen RXLEV-Werten handele es sich um Messwerte, sie seien aus den originären Messwerten einer GSM-Zelle abgeleitet und ließen eine Aussage über die Qualität der Downlink-Signalübertragung, wie sie in den originären Messergebnissen zum Ausdruck komme, zu. Sei ein berichteter RSCP-Wert für eine UMTS-Zelle größer als ein RXLEV-Wert für eine GSM-Zelle, könne der Vergleich dieser Werte ohne weitere Umrechnungen jedenfalls als Grundlage für die Entscheidung dienen, eine Weiterleitung zu der entsprechenden UMTS-Zelle vorzunehmen. Der Parameter XXX_REPORTING-TRESHOLD stelle einen Schwellenmesswert im Sinne des Klagepatents dar. Klagepatentgemäß sei es ausreichend, wenn der Schwellenmesswert von dem Netzwerk für den Einzelfall als absoluter Wert vorgegeben sei. Dass der in einen Messwert für das GSM-Kommunikationssystem umgewandelte Messwert dementsprechend mit einem für das GSM-Kommunikationssystem geltenden Schwellenmesswert verglichen werden müsse, lasse sich dem Anspruch nicht entnehmen und stelle eine unzulässige Einschränkung der patentgemäßen Lehre auf ein in der Klagepatentschrift beschriebenes Ausführungsbeispiel dar.

136

Für eine Aussetzung bestehe, nachdem das Bundespatentgericht das Klagepatent in der nunmehr streitgegenständlichen Fassung aufrechterhalten habe, von vornherein kein Anlass.

137

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

138

II.

139

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache nur im tenorierten Umfang Erfolg.

140

Zu Recht hat das Landgericht im Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland eine wortsinngemäße Benutzung von Patentanspruch 6 des Klagepatents gesehen und die Beklagte wegen unmittelbarer Patentverletzung zur Auskunftserteilung sowie zum Schadenersatz verurteilt. Der Klägerin stehen entsprechende Ansprüche im tenorierten Umfang aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG i.V.m. §§ 242, 259 BGB zu. Die lediglich beschränkte Aufrechterhaltung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht führt zu keinem abweichenden Ergebnis.

141

Erfolg hat die Berufung im Wesentlichen nur insoweit, als sie sich gegen eine Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung über die nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns richtet. Insoweit war die Klage nicht nur im Wege des Teil-Verzichtsurteils für die Zeit vor dem 29. Juni 2017, sondern auch im Übrigen durch streitiges Urteil abzuweisen.

142

Im Einzelnen:

143

144

Der Senat sieht sich an einer Entscheidung nicht deshalb gehindert, weil die im Vereinigten Königreich anhängige Klage nach dem Vorbringen der Beklagten auf eine weltweite Auskunft und eine weltweite Lizenzgebühr für alle SEP der Klägerin gerichtet ist. Gemäß Art. 27 Abs. 1 EuGVVO a.F. (VO EG/44/2001), der gemäß Art. 66 Abs. 2EuGVVO n.F. (VO EG/1215/2012) auf den vorliegenden Fall weiter Anwendung findet, hat das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen auszusetzen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, vermag der Senat nicht festzustellen. Es ist weder hinreichend vorgetragen noch ersichtlich, zu welchem Zeitpunkt die im vorliegenden Rechtsstreit streitgegenständlichen Ansprüche – Auskunftserteilung und Schadenersatz bezogen auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland – in dem im Vereinigten Königreich geführten Verfahren anhängig gemacht wurden.

145

146

Die von Beklagtenseite erhobene Rüge der fehlenden Zuständigkeit hat keinen Erfolg.

147

148

Ob das Landgericht seine örtliche Zuständigkeit zu Recht bejaht hat, ist im Rechtsmittelzug nicht mehr zu überprüfen. Zu Recht haben die Beklagten daher ihren erstinstanzlich erhobenen Einwand der fehlenden örtlichen Zuständigkeit in zweiter Instanz nicht weiter verfolgt.

149

Nach § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht erster Instanz seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Selbst wenn die Klägerin die Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf für den vorliegenden Patentverletzungsrechtsstreit „erschlichen“ hätte, lassen sich daraus im zweiten Rechtszug im Hinblick auf § 513 Abs. 2 ZPO – hinsichtlich der vom Landgericht bejahten örtlichen Zuständigkeit – keine prozessualen Konsequenzen mehr ziehen. Die Vorschrift dient der Verfahrensbeschleunigung und soll die Sacharbeit der ersten Instanz auch bei fehlerhafter Annahme der Zuständigkeit erhalten (vgl. BT-Drs 14/4722 S. 94; BGH, NJW 2005, 1660, 1662; Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 513 Rz. 6). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zu Unrecht bejaht oder ob der Kläger deren Zuständigkeit erschlichen hat. § 513 Abs. 2 ZPO schließt die Nachprüfung der vom Gericht erster Instanz angenommenen örtlichen Zuständigkeit durch das Berufungsgericht schlechthin, d.h. unter jedem erdenklichen rechtlichen Gesichtspunkt, aus (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.01.2010, Az.: I-2 U 131/08 – interframe dropping, BeckRS 2010, 14415; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218; Urt. v. 23.3.2017 – 2 U 5/17, BeckRS 2017, 109826).

150

151

Im Hinblick auf die auch im Berufungsverfahren stets von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit (BGH, NJW 2004, 1456; NJW 2005, 1660, 1662; BGH, GRUR 2018, 84 – Parfummarken; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.01.2010, Az.: 2 U 129/08 = BeckRS 2010, 16641; Urt. v. 05.05.2011, Az.: I-2 U 10/10 = BeckRS 2011, 20929; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218; Urt. v. 23.03.2017 – I-2 U 5/17, BeckRS 2017, 109826; Cepl/Voß/Cassardt, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtschutz, 2. Aufl., § 513 Rz. 14) bestehen keine Bedenken.

152

aa)

153

In Bezug auf die Beklagte zu 2) folgt die internationale Zuständigkeit aus Art. 2 Abs. 1 EuGVVO, weil sie ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat.

154

bb)

155

Daneben ist die internationale Zuständigkeit des Senats auch hinsichtlich der in China ansässigen Beklagten zu 1) gegeben. Mangels besonderer Rechtsverordnungen oder völkerrechtlicher Verträge gilt insoweit der Grundsatz, dass die internationale der örtlichen Zuständigkeit folgt (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 309; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Abschn. D, Rz. 3). Für die Eröffnung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte ist es mithin ausreichend, aber auch erforderlich, dass die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichtes eröffnet ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 467, 468 – Audiosignalcodierung; BGH, GRUR 1987, 850 – US-Broker; OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.10.2016 Az.: I-2 U 19/16, GRUR-RS 2016, 21218). Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen worden ist. Bei Begehungsdelikten ist dies sowohl der Ort, an dem der Täter gehandelt hat (Handlungsort) als auch der Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde (Erfolgsort, BGHZ 124, 245 = NJW 1994, 1414; BGHZ 132, 111 = NJW 1996, 1411; Cepl/Voß/Zöllner, a.a.O., § 32 Rz. 14; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 32, Rz. 19). Dabei kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich eine Verletzung des nationalen Rechts vorliegt. Es reicht für die Zuständigkeitsbeurteilung aus, dass eine Verletzung behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (BGH, GRUR 2012, 621 Rz. 18 = GRUR Int. 2012, 570 – OSCAR; OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 59, 60 – MP2-Geräte).

156

Diese Anforderungen sind hier erfüllt. In Fällen der Internetwerbung genügt es für die Eröffnung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte, dass die geschützten Rechte im Inland belegen sind und die Internetseite im Inland zugänglich ist. Daran besteht vorliegend im Hinblick auf die in Rede stehenden Internetseiten kein Zweifel. Ob die durch die Beklagte zu 1) betriebene Seite darüber hinaus bestimmungsgemäß auch für den Abruf im Inland vorgesehen ist, hat für die Frage der internationalen Zuständigkeit keine Bedeutung (zum Urheberrecht: BGH, GRUR 2016, 1048 – An Evening with Marlene Dietrich; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Abschn. D, Rz. 25 und 45).

157

Wollte man dies anderes sehen, wäre ein solches zusätzliches subjektives Element in Gestalt einer Bestimmung zum Abruf im Inland hier gleichwohl erfüllt. Die Klägerin beruft sich zur Begründung des gegen die Beklagte zu 1) erhobenen Verletzungsvorwurfs auf deren Internetauftritt (abrufbar unter „http://www.h.com“), über den der Nutzer auf die durch die Beklagte zu 2) betriebene Internetseite „http://www.h...devices.de/“ gelangt, auf der die in Streit stehenden Endnutzergeräte unstreitig angeboten werden. Auch ein solcher Link, der im Hinblick auf die Produkte des Konzerns auf die Seiten einer Tochtergesellschaft verweist, kann neben einer unternehmensbezogenen Information zugleich auch Werbung und damit letztlich ein Angebot im Sinne von § 9 PatG darstellen (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 259, 261 – Thermocycler). Nachdem auf der Internetseite der Beklagten zu 1) auch die Möglichkeit besteht, die Spracheinstellung von der zunächst in englischer Sprache verfassten globalen Seite auf Deutsch umzustellen, ist zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Internetseite auch in der Bundesrepublik Deutschland abgerufen werden soll (vgl. hierzu: Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Abschn. D, Rz. 44). Dies reicht, um die internationale Zuständigkeit zu bejahen. Ob die Internetseite der Beklagten zu 1) tatsächlich ein patentverletzendes Angebot i.S.v. § 9 S. 2 Nr. 1 PatG darstellt, ist eine Frage der Passivlegitimation und damit der Begründetheit.

158

159

Die Klägerin ist nicht deshalb in der gerichtlichen Durchsetzung ihrer Rechte beschränkt, weil es sich bei dem Klagepatent um ein standardessentielles Schutzrecht handelt, für das eine FRAND-Erklärung abgegeben ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH (GRUR 2015, 764 – H. Technologies/Z.) unterliegt die klageweise Durchsetzung eines standardessentiellen Patents mit FRAND-Erklärung nur insoweit Restriktionen, als es um Unterlassungs- und Rückrufansprüche geht, nicht hingegen, wenn und soweit aus der Patentverletzung – wie hier – Ansprüche auf Auskunft, Rechnungslegung und Schadenersatz hergeleitet werden.

160

161

Die Klägerin ist zur Geltendmachung sämtlicher Ansprüche aktivlegitimiert.

162

163

Die Aktivlegitimation hinsichtlich der Ansprüche wegen Patentverletzung erwächst nicht aus der Eintragung einer Person als Inhaberin in das Patentregister gemäß § 30 Abs. 3 PatG. Denn die Eintragung im Patentregister hat nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2013, 713 – Fräsverfahren), der der Senat folgt, keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage. Sie wirkt weder rechtsbegründend noch rechtsvernichtend; ihre Legitimationswirkung ist beschränkt auf die Befugnis zur Führung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Patent. Für die Sachlegitimation im Verletzungsrechtsstreit ist daher nicht der Eintrag im Patentregister, sondern die materielle Rechtslage am Klagepatent maßgeblich (BGH, GRUR 2013, 713, 716 – Fräsverfahren; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.09. 2013, Az.: I-2 U 19/09, BeckRS 2013, 1781; Urt. v. 19.09.2013, Az.: I-2 U 100/07, BeckRS 2013, 18737; Urt. v. 17.12.2015, Az.: I-2 U 30/10, BeckRS 2016, 03303).

164

Die Eintragung im Patentregister ist für die Beurteilung der Frage, wer materiell-rechtlich Inhaber des Patents ist, dennoch nicht bedeutungslos. Ihr kommt im Rechtsstreit eine erhebliche Indizwirkung zu (BGH, GRUR 2013, 713, 717 – Fräsverfahren). Denn das Patentamt darf eine Änderung in der Person des Patentinhabers nur dann im Register vermerken, wenn sie ihm nachgewiesen wird, wobei jeder Nachweis erkennen lassen muss, dass der bisherige Schutzrechtsinhaber mit dem Übergang der daraus folgenden Rechte auf den neuen Inhaber einverstanden ist, auf den das Patent umgeschrieben werden soll. Dieser Nachweis muss zwar nicht zwingend durch Vorlage von Urkunden erfolgen, aus denen sich das Rechtsgeschäft oder das sonstige Ereignis, dass die Übertragung bewirkt hat, unmittelbar ergibt. Gemäß § 28 Abs. 2 DPMAV genügt es vielmehr, dass der zuvor eingetragene Inhaber den Antrag auf Umschreibung zusammen mit dem Rechtsnachfolger unterschreibt oder wenn der Rechtsnachfolger eine Zustimmungserklärung des zuvor eingetragenen Inhabers vorliegt. Diese Zustimmungserklärung des bisherigen Inhabers begründet eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Eintragung des Rechtsübergangs im Patentregister die materielle Rechtslage zuverlässig wiedergibt (BGH, GRUR 2013, 713, 717 – Fräsverfahren). Angesichts dessen bedarf es in einem Verletzungsrechtsstreit regelmäßig keines weiteren Vortrages oder Beweisantritts, wenn sich eine Partei auf den aus dem Register ersichtlichen Rechtsstand beruft, solange nicht konkrete Anhaltspunkte ersichtlich sind oder vom Gegner aufgezeigt werden, aus denen sich die Unrichtigkeit ergibt (BGH, GRUR 2013, 713, 717 – Fräsverfahren). Welche Anforderungen hierbei zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Nach der Entscheidung „Fräsverfahren“ des Bundesgerichtshofs bedarf der Vortrag, ein im Patentregister eingetragener Rechtsübergang habe einige Wochen oder Monate vor dessen Eintragung stattgefunden, in der Regel keiner näheren Substantiierung oder Beweisführung. Der Vortrag, der eingetragene Inhaber habe das Patent nicht wirksam oder zu einem anderen Zeitpunkt erworben, erfordert demgegenüber in der Regel nähere Darlegungen dazu, woraus sich die Unwirksamkeit des eingetragenen Rechtsübergangs ergeben soll (BGH, GRUR 2013, 713, 717 – Fräsverfahren).

165

166

Dies vorausgeschickt hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin seit dem27. Februar 2014 materiell-rechtliche Inhaberin des Klagepatents ist (landgerichtliches Urteil, S. 27 unten). Unabhängig davon, ob für die Klägerin – wie durch das Landgericht angenommen – trotz des kurzzeitigen, nicht in das Register eingetragenen Zwischenerwerbs der C. LLC die durch die Eintragung im Patentregister begründete Vermutung spricht, ist das Landgericht nach einer umfassenden Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass das Klagepatent von der Streithelferin über die wirksam gegründete C. LLC zunächst auf die U. LLC und von dieser sodann auf die Klägerin übertragen wurde (landgerichtliches Urteil, S. 28 Mitte).

167

An diese Feststellungen ist der Senat gebunden. Anhaltspunkte, die im Sinne von§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der vom Landgericht vorgenommenen Beweiswürdigung begründen und eine andere Wertung als richtiger erscheinen lassen könnten, sind weder dem Berufungsvorbringen der Beklagten zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Dabei geht der Senat davon aus, dass das Gericht gemäß § 286 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat, ob eine tatsächliche Behauptung als wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Allein der Tatrichter hat ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er mögliche Zweifel überwinden und die persönliche Gewissheit von der Wahrheit einer bestimmten Behauptung erlangen kann. Dabei darf und muss er sich in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGHZ 53, 226 = NJW 1970, 946, 948; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2017, Az.: I-2 U 39/16, BeckRS 2017, 137480 – Rauchartikel mit verringerter Entzündungsneigung; OLG Frankfurt a.M., NJOZ 2015, 916). Aus der in § 286 ZPO zu findenden Formulierung „etwaigen“ folgt zudem, dass der erforderliche Nachweis im Einzelfall auch ohne förmliche Beweisaufnahme nach Maßgabe der §§ 371 ff. ZPO als geführt angesehen werden kann. Die gerichtliche Überzeugungsbildung kann sich folglich auch allein auf die Schlüssigkeit des Sachvortrages einer Partei und/oder auf deren Prozessverhalten und/oder das des Gegners stützen (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

168

169

Gemessen an den dargestellten Maßstäben ist die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung nicht zu beanstanden.

170

aa)

171

Soweit die Beklagten Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen damit zu begründen versuchen, dass das Landgericht zur Begründung der Aktivlegitimation zunächst auf die vermeintlich zu Gunsten der Klägerin sprechende Vermutungsregelung des Patentregisters abgestellt hat, vermögen sie damit nicht durchzudringen.

172

Unabhängig davon, ob zu Gunsten der Klägerin eine solche Vermutungswirkung streitet, hat das Landgericht die materiell-rechtliche Inhaberschaft am Klagepatent im Rahmen einer ausführlichen, sämtliche Erkenntnisquellen ausschöpfenden Beweisaufnahme aufgeklärt und ist auf dieser Grundlage zu der Feststellung gelangt, dass die Klägerin seit dem 27. Februar 2014 materiell-rechtliche Inhaberin des Klagepatents ist (landgerichtliches Urteil, S. 27 unten). Um zu dieser Feststellung zu gelangen, hat das Landgericht sämtliche Übertragungsverträge ausführlich gewürdigt und sich nicht nur mit den Umständen des Zustandekommens der einzelnen Verträge, sondern insbesondere auch in der gebotenen Tiefe mit der Frage des jeweils anwendbaren Rechts sowie der Vertretungsverhältnisse bei den an den jeweiligen Transaktionen beteiligten Gesellschaften auseinandergesetzt. In diesem Zusammenhang hat sich das Landgericht nicht nur detailliert mit den ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen beschäftigt, sondern diese zugleich auch unter Anwendung anerkannter Beweisgrundsätze mit dem Inhalt der Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen abgeglichen. Auf dieser Grundlage ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, die Klägerin habe schlüssig dargetan und bewiesen, dass die Streithelferin das Klagepatent als Teil eines Portfolios mit Vertrag vom 11. Februar 2013 an die C. LLC (landgerichtliches Urteil, S. 30, vorletzter Absatz) und diese wiederum mit Vertrag vom 13. Februar 2013 an die U. LLC (landgerichtliches Urteil, S. 39 Mitte) übertragen hat. Im Anschluss ist das Landgericht im Rahmen seiner erschöpfenden Beweiswürdigung, innerhalb derer auch die bereits erstinstanzlich umstrittene Frage der wirksamen Gründung der C. LLC hinreichend Berücksichtigung fand, zu dem Ergebnis gelangt, die U. LLC habe das Klagepatent schließlich mit Vertrag vom 27. Februar 2014 an die Klägerin übertragen (landgerichtliches Urteil, S. 45, zweiter Absatz), die dementsprechend im Ergebnis seit diesem Zeitpunkt materiell-rechtliche Inhaberin des Klagepatents ist.

173

Auch wenn das Landgericht zunächst auf die (vermeintliche) Vermutungswirkung des Registers abgestellt hat, beruhen die letztlich getroffenen Feststellungen auf einer umfassenden Beweiswürdigung, auf welche die eingangs der landgerichtlichen Erwägungen angenommene Vermutungswirkung des Registers nicht durchgeschlagen hat. Insbesondere findet sich in den landgerichtlichen Ausführungen zur Aktivlegitimation auch keine Passage, in der das Landgericht letztlich unter Berücksichtigung der Unaufklärbarkeit einzelner Tatsachen zu Lasten der Beklagten entscheidend auf die vermeintlich zu Gunsten der Klägerin streitende Vermutungswirkung des Patentregisters abgestellt hätte. Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung vereinzelt auf das Register abgestellt hat (vgl. landgerichtliches Urteil, S. 33 und S. 41, jeweils erster Abs. a.E. und S. 46 unten), indem es sich – nicht zu beanstanden – jeweils durch die erfolgte Registereintragung darin bestätigt sieht, dass auch das Klagepatent jeweils Gegenstand der entsprechenden Übertragungsvereinbarung war. Mit der zuvor aufgeworfenen Frage der (vermeintlich) zu Gunsten der Klägerin streitenden Vermutungswirkung des Registers und der damit verbundenen Problematik der fehlenden Nachvollziehung des Zwischenerwerbs der C. LLC im Register besteht damit erkennbar kein Zusammenhang. Dass sich das Landgericht, wie die Beklagte mutmaßt, im Rahmen seiner Beweiswürdigung von der aus seiner Sicht anwendbaren Vermutungswirkung hat leiten lassen, vermag der Senat vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen.

174

bb)

175

Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte weiterhin gegen die die Übertragung des Klagepatents von der Streithelferin auf die C. LLC betreffenden Feststellungen des Landgerichts.

176

(1)

177

Diese nehmen ihren Ausgangspunkt in dem der Kammer vorliegenden und in Augenschein genommenen Original der Übertragungsvereinbarung. Es mag sein, dass dieses nicht vollumfänglich mit den durch die Klägerin bereits zuvor vorgelegten Kopien übereinstimmt. Soweit sich der Anhang A teilweise unterscheidet, hat die Klägerin dies nachvollziehbar mit einer unterschiedlichen Sortierung der Patente begründet, um die Umschreibung in den betroffenen Registern der jeweiligen Patentämter zu erleichtern. Die entsprechenden Listen unterscheiden sich somit lediglich in ihrer Sortierung, nicht jedoch in ihrem Inhalt. Jedenfalls hat die Beklagte auch keine entsprechenden Unterschiede aufzuzeigen vermocht. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Klagepatent, welches in sämtlichen Listen enthalten ist. Vor diesem Hintergrund besteht auch kein Anlass, an der hinreichenden Bestimmtheit der Übertragungsvereinbarung zu zweifeln. Es sollten sämtliche, in Anhang A genannten Patente und Patentanmeldungen übertragen werden.

178

(2)

179

Ebenso wenig kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass die vorgelegten Vertragsunterlagen teilweise ein voneinander abweichendes Papierformat aufweisen. Hierzu hat die Klägerin nachvollziehbar bemerkt, dass die kleiner dimensionierten Blätter dem US-Papierformat und die größeren Blätter dem europäischen Papierformat entsprechen. Dass sich die in den USA und Europa gebräuchlichen Papierformate in der vorgenannten Weise unterscheiden, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Weshalb es zur Verwendung unterschiedlicher Papierformate kam, haben die durch das Landgericht vernommenen Zeugen … damit begründet, dass im Rahmen der umfangreichen Transaktion zunächst mit PDF-Dokumenten gearbeitet worden und sodann nur die Signature Page ausgedruckt worden sei. Je nachdem, in welchem Land die Seite ausgedruckt wurde, sei ein anderes Papierformat verwendet worden (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 4 oben [GA III, Bl. 1294]; S. 15, zweiter Absatz [GA III, Bl. 1305]; vgl. auch S. 13 unten [GA III, Bl. 1303]). Dass ein solches Verfahren im Zusammenhang mit dem Zustandekommen des Übertragungsvertrages vom 11. Februar 2013 tatsächlich zum Einsatz kam, bestätigt nicht zuletzt Ziffer 5. des Vertrages, der die Übersendung per E-Mail einem Original gleichstellt. Nachdem die Streithelferin mit Sitz in … und damit in Europa im Rahmen der Transaktion die amerikanische Kanzlei … hinzugezogen hat (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 6 oben [GA III, Bl. 1296]; S. 10 oben [GA III, Bl. 1399]; S. 13 [GA III, Bl. 1303]), ist die Verwendung des amerikanischen Papierformats ebenso nachvollziehbar wie diejenige des europäischen Formats.

180

(3)

181

Mit dem im Rahmen der Vertragsabwicklung gewählten Verfahren lassen sich auch ohne Weiteres einzelne Unterschiede der in den einzelnen vorgelegten Vertragsversionen zu findenden Unterschriften erklären.

182

Die Zeugen … haben jeweils ihre und teilweise auch die Unterschriften der Mitunterzeichner verifiziert (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 3 Mitte [GA III, Bl. 1293]; S. 4, [GAIII, Bl. 1294]; S. 14 unten [GA III, Bl. 1304]; Prot. der mV v. 10.12.2015 [GA III, Bl. 1407]). Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kam der Vertrag nach übereinstimmender Aussage der vorgenannten Zeugen in … im Rahmen eines Leadership-Meetings, das am 7. Februar 2013 am Hauptsitz von … (der Streithelferin in der Nähe von … stattfand, zu Stande (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 3 [GA III, Bl. 1293]). Aus Anlass dieses Leadership-Meetings befand sich auch der Zeuge … in … . Die Zeugen stimmten darin überein, dass die Unterschriften von dem Inhouse-Anwalt der Streithelferin, Herrn T., gesammelt wurden, da es sich bei dem vorgenannten Übertragungsvertrag um einen internen Vorgang innerhalb der … -Unternehmensgruppe (der Streithelferin) gehandelt habe (vgl. Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 9 oben [GA III, Bl. 1299; S. 14f. [GA III, Bl. 1304f.]; Prot. der mV v. 10.12.2015, S. 3 [GA III, Bl. 1436]). Zugleich wiesen alle drei Zeugen darauf hin, dass der vorgenannte Übertragungsvertrag nur ein Teil einer größeren Transaktion gewesen sei und die spätere Übertragung der Patente an die U.-Unternehmensgruppe vorbereitet wurde (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 5 unten [GA III, Bl. 1295]; S. 13, [GA III, Bl. 1303]; S. 16 [GA III, Bl. 1306]; Prot. der mV v. 10.12.2015, S. 3 Mitte [GA III, Bl. 1456]) Die Zeugin P… schilderte detailliert, wie üblicherweise die Unterzeichnung von Verträgen bei Transkontinental-Vereinbarungen ablaufe. Die Dokumente würden per E-Mail ausgetauscht, wobei im Regelfall der Vertragstext und die Unterschriftenseite als separate PDF-Dokumente verschickt wurden. Die Unterschriftenseite werde ausgedruckt, unterzeichnet, eingescannt und zurückgesandt. Die beauftragte Anwaltskanzlei sammle die Unterschriftseiten, füge diese mit dem Vertragstext zusammen und stelle sicher, dass die korrekten Anlagen beiliegen. Mittlerweile werde häufig vereinbart, dass die PDF-Dokumente als Originale gelten sollten, weshalb auf die Originale nicht mehr so viel Wert gelegt werde (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 13f. [GA III, Bl. 1303f.]). Die Üblichkeit dieses Vorgehens wurde von den Zeugen … dem Grunde nach bestätigt (vgl. Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 3 [GA III, Bl. 1293]). Der Zeuge … ergänzte die vorgenannten Ausführungen im Rahmen seiner Vernehmung dahingehend, dass die beteiligten Kanzleien die Unterschriftseiten austauschen und deren Erhalt bestätigen würden (Prot. der mV v. 03.12.2015 [GA III, Bl. 1368]). Nachdem die Zeugen … zugleich auch übereinstimmend bestätigt haben, aufgrund geringfügiger Änderungen oder zur Erstellung mehrerer Ausfertigungen ggf. auch mehrfach unterzeichnet zu haben, lassen sich damit mögliche Abweichungen den Unterschriften problemlos erklären (Prot. der mV v. 01.12.2005, S. 3 [GA III, Bl. 1293]; S. 14f. [GA III, Bl. 1304f.]; Prot. der mV v. 10.12.2015, S. 4 [GA III, Bl. 1437]). Dass die Existenz mehrerer Ausfertigungen (desselben Vertrages) keine Auswirkungen auf dessen Wirksamkeit haben sollte, folgt im Übrigen bereits aus Ziff. 5 S. 1 des Vertrages, wonach der Vertrag in einer beliebigen Anzahl von Exemplaren ausgefertigt werden kann, von denen jedes als Original gilt, die aber alle zusammen ein und dieselbe Vertragsurkunde darstellen.

183

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen sieht der Senat keinen Anlass, an der Richtigkeit der durch das Landgericht getroffenen Feststellung, das Klagepatent sei mit dem Übertragungsvertrag vom 11. Februar 2013 an die C. LLC übertragen worden, zu zweifeln. Insbesondere vermag der Senat keine konkreten Anhaltspunkte für den durch die Beklagte ausgesprochenen Verdacht, die Klägerin habe für den vorliegenden Rechtsstreit einen passenden Vertrag zusammengestellt, zu erkennen.

184

(4)

185

Ebenso wenig hat die Beklagte hinreichende Zweifel an der durch das Landgericht getroffenen Feststellung zu wecken vermocht, der Übertragungsvertrag vom 11. Februar 2013 umfasse auch das Klagepatent. Die Darstellung der bloßen Möglichkeit einer anderen Bewertung der Beweisergebnisses reicht nicht aus, um die erstinstanzliche Beweiswürdigung zu erschüttern. Es genügt also nicht, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle der landgerichtlichen zu setzen (vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 06.11.2014, Az.: 4 U 189/13, Rz. 33; OLG Düsseldorf, Urt. v. 01.07.2016, Az.: 7 U 68/15, BeckRS 2016, 13232). Dass das Klagepatent sowohl in den durch die Klägerin zunächst zur Akte gereichten Vertragskopien als auch später bei dem durch die Kammer in Augenschein genommenen Original des Übertragungsvertrages in Anhang A aufgelistet war, hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht in Abrede gestellt. Auch wenn sich die Zeugen … an den Inhalt der Anlage A im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung nicht erinnern konnten bzw. den Übertragungsvertrag teilweise auch ohne zugehörigen Anhang A unterzeichnet haben (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 4 [GA III, Bl. 1294]; S. 15 [GA III, Bl. 1305]; Prot der mV v. 10.12.2015, S. 5 [GA III, Bl. 1438]), ist unter Berücksichtigung der vorgelegten Unterlagen kein Grund ersichtlich, weshalb ausgerechnet das in sämtlichen vorliegenden Vertragsversionen in Anhang A zu findende Klagepatent nicht Gegenstand des Übertragungsvertrages vom 11. Februar 2013 gewesen sein soll. Dies gilt umso mehr, da sodann im späteren Verlauf der Transaktionen, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, auch wiederholt Umschreibungen des Klagepatents im Register stattgefunden haben. Unabhängig von der eingangs aufgeworfenen Frage, ob allein aufgrund dieser Registereintragung zu Gunsten der Klägerin eine Vermutung der Patentinhaberschaft spricht, darf das Patentamt nach Art. 74 EPÜ i.V.m. § 30 Abs. 3 S. 1 PatG eine Änderung in der Person des Patentinhabers nur dann im Register vermerken, wenn sie ihm nachgewiesen wird. Dem Patentamt muss dementsprechend nachgewiesen worden sein, dass das ursprünglich zu Gunsten der Streithelferin eingetragene Klagepatent zumindest Gegenstand einer Transaktion auf die später eingetragene U. LLC und sodann auf die Klägerin war. Die spätere, den entsprechenden Nachweis einer Übertragung des Klagepatents voraussetzenden Eintragung der U. LLC bestätigt somit zumindest mittelbar den durch die Vorlage der entsprechenden Übertragungsverträge untermauerten Vortrag der Klägerin, auch das Klagepatent sei Gegenstand der entsprechenden Transaktionen gewesen. Dies gilt umso mehr, da die Streithelferin dem diesbezüglichen Vortrag der Klägerin im vorliegenden Verfahren zu keinem Zeitpunkt entgegen getreten ist.

186

(5)

187

Unter Berücksichtigung des Ergebnisses der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme sieht der Senat keinen Grund, an der wirksamen Gründung der C. LLC zu zweifeln. Die Klägerin hat als Anlage EIP CHu 48 in Kopie ein „Limited Liability Company Agreement of C. LLC“ (nachfolgend: LLC-Agreement) vorgelegt. Auch wenn sich die Klägerin, anders als im Hinblick auf die Übertragungsverträge, nicht in der Lage gesehen hat, dieses Agreement im Original vorzulegen, lassen sich allein daraus nicht ohne Weiteres konkrete Zweifel an der wirksamen Gründung der C. LLC herleiten. Vielmehr ist die vorgelegte Kopie im Gesamtzusammenhang der durch die Klägerin beigebrachten Beweismittel zu sehen, die letztlich auch dem Senat für eine hinreichende Überzeugungsbildung ausreichen.

188

So hat die Klägerin neben dem vorgenannten Agreement als Anlage EIP CHu3 auch eine Kopie der Gründungsurkunde vom 21. November 2012 vorgelegt. Auch wenn sich die durch die Klägerin zur Frage der wirksamen Gründung der C. LLC benannten Zeugen … nicht an alle Einzelheiten der Gründung der C. LLC erinnern konnten, lassen ihre Aussagen in ihrer Gesamtschau keinen anderen Schluss zu, als dass die C. LLC tatsächlich wie von der Klägerin behauptet Ende 2012 gegründet wurde. Die auf der als Anlage EIP Chu 48 teilweise im hinteren Bereich zu findenden variierenden Dokumentnummern, die sich mit der vorstehend bereits im Einzelnen erörterten Praxis bei der Streithelferin bei Vertragsschlüssen und der Zwischenschaltung der Kanzlei … erklären lassen, stehen dem nicht entgegen.

189

Die Zeugin … konnte nicht nur ihre Unterschrift und diejenige ihrer Mitunterzeichner verifizieren. Sie hatte vielmehr im Rahmen ihrer Vernehmung auch keinen Zweifel daran, dass der Inhalt der vorliegenden Erklärung demjenigen entspricht, was sie damals unterzeichnet hatte. Es habe nachfolgend auch keine Änderungen gegeben (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 23 [GA III, Bl. 1313]). Zudem führte die Zeugin … weiter aus, die C. LLC sei, im Einklang mit dem vorgelegten LLC-Agreement, durch die Gesellschaften (AB) A. und (AB) P. gegründet worden (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 22 [GA III, Bl. 1312).

190

Während die Zeugin … das LLC-Agreement auf Seiten der AB P. unterzeichneten, trägt dieses auf Seiten der AB A. die Unterschriften der Zeugen … . Beide konnten jeweils ihre Unterschrift verifizieren (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 7 [GA III, Bl. 1297] und S. 19 [GA III, Bl. 1309]). Die Zeugin … führte zudem auf Nachfrage des Vorsitzenden weiter aus, bei der C. LLC handele es sich um eine US-Gesellschaft, die eigens für die Durchführung der Transaktionen gegründet worden sei (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 6 [GA III, Bl. 1297]). Sie konnte sich außerdem an ihre zusammen mit dem ebenfalls erstinstanzlich vernommenen Zeugen … bestehende Zeichnungsbefugnis zu Gunsten der AB A. erinnern (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 7 [GA III, Bl. 1297]). Die Aussage der Zeugin … steht im Einklang mit den Ausführungen des Zeugen … . Auch dieser führte aus, die C. LLC sei von der …-Gruppe (der Streithelferin) nach dem Recht des Bundesstaates D. gegründet worden. Er konnte sich zwar nicht mehr an die konkreten Vertragsinhalte, sehr wohl aber an die Umstände seiner Unterzeichnung erinnern, da er unmittelbar im Vorfeld erkrankt war (Prot. der mV v. 01.12.2015, S. 18f. [GA III, Bl. 1309]). Zudem war auch der Zeuge … in der Lage, seine Unterschrift zu verifizieren.

191

Vor diesem Hintergrund ergeben die durch die Klägerin vorgelegten Unterlagen in Verbindung mit den durch das Landgericht vernommenen Zeugen ein in sich stimmiges Gesamtbild, wonach die C. LLC im November 2012 wirksam gegründet wurde. Daran vermögen weder die bloße Vorlage von Kopien noch die sich auf der Kopie des LLC-Agreements zu findenden unterschiedlichen Dokumentnummern, die sich unter Berücksichtigung der zwischengeschalteten US-Kanzleien und dem damit verbundenen, bereits zuvor beschriebenen Verfahrensablauf bei Vertragsunterzeichnung erklären lassen, nichts zu ändern. Insbesondere nimmt die die Unterschrift tragende Signature Page ausdrücklich auf das LLC-Agreement Bezug. Zudem konnte zumindest die Zeugin … nicht nur ihre Unterschrift verifizieren, sondern auch bestätigen, dass die vorliegende Kopie inhaltlich dem entspricht, was sie unterzeichnet hat.

192

bb)

193

Die vorstehenden Ausführungen gelten für die Übertragung des Klagepatents von der C. LLC auf die U. LLC und von dieser auf die Klägerin entsprechend. Das Landgericht hat die diesen Transaktionen zu Grunde liegenden Übertragungsverträge vom 13. Februar 2013 bzw. vom 27. Februar 2014 im Original in Augenschein genommen, ergänzend eine Reihe von Zeugen vernommen und vor diesem Hintergrund unter Heranziehung der anerkannten Regeln der Beweiswürdigung die jeweils wirksame Übertragung des Klagepatents festgestellt. Soweit die vorgelegten Originale bzw. Kopien auch hier teilweise voneinander abweichende Papierformate aufweisen, lässt sich dies ebenso wie im Hinblick auf die Übertragung auf die C. LLC problemlos mit dem durch die jeweiligen Vertragsparteien gewählten Vorgehen bei Vertragsschluss erklären. Gleiches gilt hinsichtlich der sich teilweise unterscheidenden Unterschriften.

194

So bestätigte der Zeuge …, mehrere Ausfertigungen unterzeichnet zu haben (Prot. der mV v. 10.12.2015, S. 4 [GA III, Bl. 1437]). Auch der den Übertragungsvertrag vom 13. Februar 2013 unterzeichnende Zeuge … konnte sich daran erinnern, standardmäßig zwei Vertragsexemplare unterzeichnet zu haben. Unterschiede zwischen dem vorgelegten Original des Übertragungsvertrages und der Kopie hat er davon ausgehend nachvollziehbar damit begründet, dass es sich nach seiner Auffassung offenbar einmal um eine Ausfertigung für … (die Streithelferin) und einmal um eine solche für U. gehandelt habe. Änderungen im Vertrag konnte er jedenfalls ausschließen. Zugleich konnte der Zeuge … seine Unterschrift verifizieren (Prot. der mV v. 03.12.2015, S. 4 (GA III, Bl. 1349). Letzteres gilt auch für den Zeugen … (Prot. der mV v. 10.12.2005, S. 4 Mitte (GA III, Bl. 1437). Dass die Transaktionen weitgehend elektronisch abgewickelt wurden, lässt sich der Aussage des Zeugen … entnehmen (Prot. der mV v. 03.12.2015, S. 22 oben [GA III. Bl. 1367]). Nachdem sich das Klagepatent auch in Anhang A des Übertragungsvertrages vom 13. Februar 2013 findet, hat der Senat aus den vorgenannten Gründen keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass auch das Klagepatent auf die U. LLC überging. Dass sich der Zeuge … nicht an die einzelnen, an die U. LLC zu übertragenden Patente erinnern konnte (Prot. der mV v. 03.12.2015, S. 3 [GA III, Bl. 1348]), steht dem nicht entgegen.

195

Im Hinblick auf den Übertragungsvertrag vom 27. Februar 2014 weist die Beklagte zwar zu Recht darauf hin, dass sich der Zeuge … nicht mehr an konkrete Details dieses Übertragungsvertrages erinnern konnte. Er war jedoch in der Lage, sowohl seine Unterschrift als auch diejenige des den Vertrag ebenfalls unterzeichnenden S. zu verifizieren (Prot. der mV v. 03.12.2005, S. 12 [GA III, Bl. 1357]). Zugleich bestätigte der Zeuge …, dass die unterzeichneten Ausfertigungen wohl, ggf. auch auf elektronischem Wege, an die durch U. im Rahmen der Transaktion hinzugezogene Kanzlei … gesandt wurden. Auch der Versand an die Klägerin könne, so der Zeuge weiter, auf elektronischem Wege erfolgt sein, womit sich letztlich nachvollziehbar mögliche Unterschiede im Papierformat erklären lassen. Da der Zeuge zugleich nicht ausschließen konnte, auch mehrere Versionen bzw. Ausfertigungen des Übertragungsvertrages unterzeichnet zu haben (Prot. der mV v. 03.12.2015, S. 13 [Bl. 1358 GA VI]), lassen sich damit auch ohne Weiteres mögliche Abweichungen in der Unterschrift begründen. Daran, dass auch das Klagepatent von dem am 27. Februar 2014 geschlossenen Übertragungsvertrag erfasst war, hat der Senat aus den bereits im Hinblick auf die restlichen Übertragungsverträge genannten Gründen keinen Zweifel.

196

197

Der Wirksamkeit der Übertragungsverträge steht, soweit sie das Klagepatent betreffen, schließlich auch nicht das mögliche Fehlen einer jeweils durch beide Vertragsparteien unterschriebenen Urkunde entgegen.

198

In Ermangelung einer entsprechenden Regelung im Europäischen Patentübereinkommen (EPÜ) richtet sich die Übertragung eines europäischen Patents gemäß Art. 74 EPÜ für den jeweiligen Vertragsstaat jeweils nach dem nationalen Recht (vgl. Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 7. Aufl., § 15 Rz. 35; Schulte/Moufang, Patentgesetz mit EPÜ, 10. Aufl., § 15 Rz. 7; Kraßer/Ann, 7. Aufl., § 40 Rz. 4f.; Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts, § 4 Rz. 37). Die Übertragung bedarf dementsprechend keiner besonderen Form. Soweit Art. 72 EPÜ demgegenüber die Wahrung der Schriftform verlangt und zugleich die Unterschrift beider Vertragsparteien fordert, ist die Schriftform zwar nur dann gewahrt, wenn beide Vertragsparteien die Erklärung in einer Urkunde unterzeichnen. Die vorgeschriebene Form dient der Rechtssicherheit und der Erleichterung des internationalen Rechtsverkehrs und soll insbesondere auch ermöglichen, auf einfachem und vergleichweise sicherem Weg die materielle Berechtigung an der Patentanmeldung bestimmen zu können. Diese Zweckbestimmung gebietet ein enges Verständnis der Regelung, der dementsprechend in der Regel auch nicht schon durch eine getrennte Beurkundung des Angebots einer solchen Übertragung und dessen Annahme genügt werden kann (BGH, GRUR 1993, 692, 693 – Magazinwerfer; OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.06.2008, Az.: I-2 U 4/07, BeckRS 2010, 22897). Allerdings gilt die Vorschrift nach ihrem klaren Wortlaut lediglich für europäische Patentanmeldungen, nicht aber für bereits erteilte europäische Patente, zu denen das Klagepatent im Zeitpunkt des Abschlusses der Übertragungsverträge bereits gehörte.

199

Zu Recht hat das Landgericht die Wirksamkeit der Übertragung des Klagepatents auch nicht deshalb infrage gestellt, weil die jeweiligen Vertragsparteien der Übertragungsverträge neben dem Klagepatent auch verschiedene europäische Patentanmeldungen übertragen haben. Die Übertragung dieser Patentanmeldungen unterfällt zwar dem in Art. 72 EPÜ normierten Schriftformerfordernis, so dass der diese europäischen Patentanmeldungen betreffende Teil der Übertragungsverträge unwirksam ist. Daraus folgt jedoch nicht zwangsläufig auch eine Unwirksamkeit der Übertragung der von den Übertragungsverträgen ebenfalls erfassten europäischen Patente. Deren Übertragung richtet sich, wie ausgeführt, nach nationalem Recht, so dass die Übertragung des Klagepatents als Bestandteil der Gesamtvereinbarung gemäß § 139 BGB trotz des in Bezug auf die europäischen Patentanmeldungen gegebenen Formmangels wirksam wäre, wenn sie – allein oder zusammen mit anderen, für sich allein betrachtet nicht formbedürftigen Teilen der Gesamtvereinbarung – auch ohne die Übertragung der Patentanmeldungen vorgenommen worden wären, wäre den jeweiligen Vertragsparteien die aus der Verknüpfung mit der Übertragung europäischer Patentanmeldungen verbundene Formbedürftigkeit bewusst gewesen (vgl. hierzu: Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 139 Rz. 2; MüKo/Busche, 7. Aufl., § 139 Rz. 29 f.). Daran kann vorliegend kein Zweifel bestehen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Vertragsparteien, hätten sie die sich aus der gleichzeitigen Übertragung von europäischen Patentanmeldungen erwachsende, aus Art. 72 EPÜ folgende Formbedürftigkeit und die aus der Nichtwahrung der vorgeschriebenen Form folgende Formunwirksamkeit erkannt, nicht hätten zumindest die europäischen Patente wirksam übertragen wollen. Diese bilden vielmehr jeweils einen gesonderten Übertragungsgegenstand, weshalb die aus der gleichzeitigen Übertragung der europäischen Patentanmeldungen resultierende Formunwirksamkeit nicht auf die Übertragung des für den vorliegenden Fall allein maßgeblichen Klagepatents durchschlägt (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.09.2011, Az.: I-2 W 58/10, BeckRS 2011, 27019).

200

201

Die Patentübertragungen sind auch unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten unbedenklich. Sie verstoßen weder gegen Art. 102 AEUV [nachfolgend unter aa)] noch gegen Art. 101 AEUV [nachfolgend unter bb)].

202

aa)

203

Der Einwand, die – mehrfache – Übertragung des Klagepatents sei jeweils ohne gleichzeitige Weitergabe der Verpflichtungen aus der von der Streithelferin unwiderruflich abgegebenen FRAND-Erklärung geschehen, was zur Nichtigkeit der Übertragungsakte wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung führe, geht schon im rechtlichen Ansatz ins Leere, weil der Erwerber eines SEP – auch ohne ausdrückliche oder konkludente Erklärung – unmittelbar und unabdingbar an die FRAND-Zusage seines Rechtsvorgängers gebunden ist.

204

(1)

205

Es liegt in der Natur der Sache, dass die Standardsetzung technologischen Wettbewerb unterbindet, weil jede konkurrierende technische Lösung, die nicht in den Standard aufgenommen wird, im Wettbewerb auf dem Produktmarkt mangels Kompatibilität chancenlos ist. Die freiwillige Bereitschaft aller durch die Standardsetzung privilegierten SEP-Inhaber, Konkurrenz dadurch zu ermöglichen, dass jedem an der standardessentiellen Technik Interessierten eine Benutzungserlaubnis zu FRAND-Bedingungen eingeräumt wird, stellt von daher eine tragende Säule der technischen Standardsetzung und ihrer rechtlichen Zulässigkeit dar. Denn sie kompensiert den unvermeidlichen Ausschluss von Wettbewerb auf der Technologieebene, indem freier Wettbewerb innerhalb des technischen Standards und bei seiner geschäftlichen Verwertung eröffnet wird. Die FRAND-Erklärung schafft weiterhin bei den Nachfragern der mit dem Standard vereinheitlichten Technologie ein berechtigtes Vertrauen darauf, dass die standardessentiellen Patente künftig – entsprechend der mit der FRAND-Erklärung gegebenen Zusage – freiwillig zu FRAND-Bedingungen lizenziert werden (EuGH, GRUR 2015, 764 – H. Technologies/ Z.). Aus der Sicht des SEP limitiert die Lizenzierungszusage damit die von Hause aus umfassenden Monopol- und Verbietungsrechte des Patentinhabers, indem ihm fortan kein gegen jedermann wirkendes und bedingungslos durchsetzbares Ausschließlichkeitsrecht mehr zusteht, sondern dessen Befugnisse als Folge der FRAND-Erklärung dadurch begrenzt sind, dass er auf Anfordern jedermann eine Benutzung seines SEP und damit eine gleichberechtigte Teilhabe am Standard zu FRAND-Bedingungen gestatten muss. Diesem Zugeständnis kommt ganz erhebliche Bedeutung zu, weil es zu den prägenden Kennzeichen der mit einem Patent verbundenen Monopolrechte gehört, dass der Schutzrechtsinhaber nach seiner freien Entscheidung von einer Lizenzerteilung absehen und somit jeden Dritten kategorisch von einer Benutzung seines Patents ausschließen kann. Die Freiheit zur Nichtlizenzierung, die eine wesentliche Folge der gesetzlichen Ausschließlichkeitsbefugnisse aus dem Patent ist, opfert der SEP-Inhaber um der Aufnahme der technischen Lehre seines Patents in den technischen Standard willen. Weil die FRAND-Zusage die Rechte aus dem Patent in der geschilderten Weise – unwiderruflich und somit gleichsam „dinglich“ – beschränkt und definiert, kann das Patent notwendigerweise nur noch in eben dieser beschränkten, durch die FRAND-Zusage inhaltlich modifizierten Form auf den Erwerber übergehen. Denn niemand kann durch ein Übertragungsgeschäft mehr Rechte erwerben als seinem Rechtsvorgänger selbst im Zeitpunkt der Veräußerung zugestanden haben.

206

(2)

207

Rechtliche Bedenken ergeben sich in diesem Zusammenhang nicht daraus, dass es wegen des staatlichen Verleihungsaktes und der gesetzlichen Ausgestaltung des mit der Patenterteilung verbundenen Monopolrechts möglicherweise außerhalb der Rechtsmacht des Schutzrechtsinhabers liegt, das ihm zugewiesene Monopolrecht durch seine Lizenzierungszusage substanziell zu verändern. Selbst wenn dem so sein sollte, hat er in jedem Fall die rechtliche Macht, von einer bestimmten Ausübung seiner Ausschließlichkeitsbefugnisse abzusehen, indem er von seinem Recht zur Nichtlizenzierung der Erfindung keinen Gebrauch macht. In diesem rechtlichen Sinne ist die mit der FRAND-Zusage übernommene Verpflichtung rechtswirksam und beachtlich, jedem Interessenten zu FRAND-Bedingungen eine Benutzungserlaubnis an seinem SEP einzuräumen.

208

(3)

209

Allein ein solches Ergebnis (sic.: selbsttätiger Übergang der FRAND-Verpflichtung mit dem Patenterwerb) ist auch von der Rechtsfolgenseite her angebracht. Fundamentaler Inhalt der Eigentumsgarantie des Patentinhabers ist seine Befugnis, das ihm erteilte Schutzrecht nach seinem Belieben zu veräußern. Grundrechtlichen Schutz genießt dabei nicht nur die Übertragbarkeit des Schutzrechts als solche, sondern genauso die Person des Erwerbers, der vom Veräußerer frei gewählt werden kann. Diejenige Sondersituation, die aus der Standardsetzung resultiert, verlangt und rechtfertigt insoweit keinerlei Beschränkungen, weil sich die mit dem SEP verbundenen Rechte nicht durch die Person seines Inhabers ändern, sondern davon völlig unabhängig sind. Sie bestimmen sich vordringlich nach dem Inhalt des Schutzrechts, d.h. seinen geltenden Patentansprüchen, der Patentbeschreibung und den Patentzeichnungen (Art. 69 EPÜ). Außer dem Inhalt der Patentschrift ist weiterhin wesentlich, dass mit der Patent-übertragung die Bindungen (Beschränkungen) des ursprünglichen Patentinhabers aus seiner FRAND-Erklärung nicht verloren gehen, sondern den Erwerber in gleicher Weise verpflichten wie seinen Rechtsvorgänger. Wenn dies – als Folge des automatischen Übergangs der FRAND-Verpflichtung mit dem übertragenen Patent, für das die FRAND-Erklärung abgegeben wurde – gewährleistet ist, gibt es keinen Grund, eine Patentübertragung zu unterbinden oder zu limitieren. Denn dasjenige Ziel, das mit der FRAND-Zusage erreicht werden soll, verwirklicht sich ohne weiteres mit dem selbsttätigen Übergang der FRAND-Verpflichtung auf den Patenterwerber.

210

Die mögliche alternative rechtliche Lösung hätte demgegenüber gänzlich unangemessene Folgen. Sie ginge dahin, eine Patentübertragung, in deren Rahmen die FRAND-Zusage des Veräußerers nicht (schuldrechtlich) an den Erwerber weitergegeben worden ist, als kartellrechtswidrig (Art. 102 AEUV) zu beurteilen, womit die Patentübertragung als Ganzes unwirksam wäre. Für eine derart weitreichende Konsequenz besteht indessen kein Anlass, weil nicht die Übertragbarkeit und/oder die Übertragung eines SEP in irgendeiner Weise problematisch sein kann, sondern Vorsorge allein dafür getroffen werden muss, dass infolge der Schutzrechtsübertragung die aus Gründen des Kartellrechts (Art. 101 AEUV) dauerhaft gebotene FRAND-Bindung bei der Durchsetzung des SEP aufrechterhalten bleibt. Diesem Ziel ist durch den selbsttätigen (und unabdingbaren) Übergang der FRAND-Zusage gemeinsam mit dem SEP vollauf Genüge getan. Gegen eine schuldrechtliche Weitergabe der FRAND-Verpflichtung wären im Übrigen selbst dann Einwände zu erheben, wenn sie pflichtgemäß zwischen Veräußerer und Erwerber vereinbart worden wäre. Denn es bedürfte besonderer rechtlicher Konstruktionen wie der Rechtsfigur eines drittbegünstigenden Vertrages (die möglicherweise nicht in allen Mitgliedstaaten zur Verfügung stehen und deren Tragfähigkeit sich im Vorhinein auch kaum zuverlässig abschätzen lässt), um sicherzustellen, dass sich der an dem Übertragungsgeschäft überhaupt nicht beteiligte Lizenzsucher (= Patentbenutzer) erfolgreich auf die nur dem Veräußerer gegenüber abgegebene Zusage des Erwerbers berufen kann, das SEP nach FRAND-Regeln zu lizenzieren. Begreift man hingegen die FRAND-Zusage als inhaltliche Selbstbeschränkung der Ausschließlichkeits(ausübungs)rechte aus dem SEP, tauchen dergleichen Anwendungsschwierigkeiten nicht auf und es besteht für alle Seiten die erforderliche Rechtsklarheit.

211

(4)

212

Die Bindung des Patenterwerbers an die FRAND-Zusage seines Rechtsvorgängers besteht nicht nur „dem Grunde nach“, d.h. insoweit, als es um die Pflicht zur Vergabe einer FRAND-Lizenz überhaupt geht, sondern sie besteht darüber hinaus auch „der Höhe und dem Inhalt nach“, nämlich insoweit, als der Erwerber im Rahmen seiner Verpflichtung zur fairen, zumutbaren und diskriminierungsfreien Lizenzierung an diejenige Lizenzierungspraxis gebunden ist, die auf seinen Rechtsvorgänger zurückgeht. Denn in der Lizenzierungspraxis konkretisiert sich die FRAND-bedingte Beschränkung der Ausschließlichkeitsrechte aus dem SEP, die demzufolge im Anschluss an eine Patentübertragung auch von dem Erwerber zu beachten ist. Dass dem so sein muss, folgt schon aus der Tatsache, dass die im Zeitpunkt des Patenterwerbs bestehenden Lizenzverhältnisse durch die Patentübertragung nicht fortfallen oder sonst wie beeinträchtigt werden. Sie bleiben in demselben Umfang und mit demselben Inhalt bestehen und wirken gegenüber dem Erwerber fort (§ 15 Abs. 3 PatG), der dem Lizenznehmer folglich eine Benutzung der Erfindung nicht untersagen kann. Selbst wenn der Erwerber – was von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlich sein mag – mit dem Patenterwerb nicht automatisch anstelle des Veräußerers als Vertragspartei in die beim Inhaberwechsel bestehenden Lizenzverträge eintreten sollte, sondern es hierzu eines besonderen dreiseitigen Rechtsgeschäfts unter Beteiligung des Veräußerers, des Erwerbers und des Lizenznehmers bedürfte, bleiben die Nutzungskonditionen für die Bestands-Lizenznehmer dennoch dieselben; an der Pflichtenlage ändert sich nichts und die vertraglichen Ansprüche (z.B. auf Rechnungslegung und Lizenzvergütung) stehen regelmäßig auch dem SEP-Erwerber zu, weil in der Patentübertragung im Zweifel eine konkludente Abtretung der besagten Lizenzvertragsansprüche an ihn zu sehen ist. Unabhängig von der genauen dogmatischen Rechtskonstruktion, die unterschiedlich sein mag, bleibt daher eines in jedem Fall festzuhalten: Die Übertragung eines bereits lizenzierten SEP mit FRAND-Erklärung beseitigt bestehende Lizenzverhältnisse nicht. Die Nutzungsrechte für den Lizenznehmer bleiben genauso unverändert erhalten wie seine lizenzvertraglichen Pflichten insbesondere zur Lizenzzahlung dieselben bleiben. Rein wirtschaftlich betrachtet lässt sich deshalb die Feststellung treffen, dass die vom Veräußerer erteilten Lizenzen auf den Erwerber übergehen, so dass die bisherigen Lizenznehmer des Veräußerers fortan eigene Lizenznehmer des SEP-Erwerbers sind und infolgedessen notwendigerweise auch denjenigen Lizenzierungsrahmen abstecken, demgegenüber eine Diskriminierung verboten ist. Bei jeder von ihm vergebenen Lizenz hat der Erwerber daher nicht nur diejenigen Lizenznehmer im Blick zu behalten, denen er während seiner Inhaberschaft selbst eine Nutzungsbefugnis eingeräumt hat, sondern er hat gleichermaßen solche Lizenznehmerverhältnisse zu berücksichtigen, die als Folge des Patenterwerbs von seinem Rechtsvorgänger auf ihn übergegangen sind.

213

Relevant sind dabei selbstverständlich nur solche Lizenzverhältnisse, die im Zeitpunkt der rechtlich gebotenen Lizenzofferte (schon und noch) in Kraft stehen, während zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufende Lizenzverträge, weil sie keine Auswirkungen auf die Wettbewerbslage der Konkurrenten haben können, außer Betracht zu bleiben haben. Geht es um den Unterlassungsanspruch, entscheidet der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, weswegen es auf die in diesem Moment aktiven Lizenzverträge ankommt; steht der Schadenersatz- und Rechnungslegungsanspruch in Rede, ist derjenige Zeitraum zu betrachten, für den vom Kläger voller Schadenersatz und umfassende Rechnungslegung begehrt wird.

214

Jede andere, von einer Bindung an die Lizenzierungspraxis des Rechtsvorgängers absehende Handhabung hätte zur Folge, dass sich der SEP-Inhaber nach Belieben seinen Pflichten insbesondere zur diskriminierungsfreien Behandlung aller Lizenzinteressenten dadurch entziehen könnte, dass er sein Patent, um sich der aus bereits erfolgten Lizenzierungen ergebenden Handlungsbeschränkungen zu entledigen, auf einen Dritten überträgt. Das widerspräche nicht nur der Tatsache, dass die Verpflichtung zur fairen und diskriminierungsfreien Lizenzerteilung nicht personen-, sondern sachgebunden ist, nämlich gegenständlich auf dem SEP lastet, für das eine FRAND-Erklärung abgegeben worden ist und dessen technische Lehre von jedem Interessierten soll benutzt werden können, sondern würde auch dem Sinn und Zweck der FRAND-Zusage zuwiderlaufen, der darin besteht, dass jeder Lizenzinteressent nicht nur in der Lage ist, das SEP überhaupt zu benutzen, sondern ein Recht zur Benutzung des SEP zu insbesondere finanziellen Konditionen erhält, die ihn gegenüber anderen Benutzern nicht diskriminieren. Denn jede Lizenzgebühr, die für ein standardessenzielles Schutzrecht aufgebracht werden muss, repräsentiert einen Kostenfaktor, der in die Preisbildung auf dem nachgelagerten Produktmarkt eingeht und damit potenziell geeignet sein kann, die Position des Anbieters im Wettbewerb zu beeinträchtigen. Würde der Erwerber eines SEP infolge der Patentübertragung die bisherige Lizenzierungspraxis seines Rechtsvorgängers abstreifen können, so würden für die Lizenzsucher – abhängig von dem möglicherweise rein zufälligen Zeitpunkt ihrer Lizenznahme – ganz unterschiedliche Lizenzbedingungen gelten. Eine diskriminierungsfreie Teilhabe am Standard wäre damit nicht gesichert, weil die Höhe der Lizenzgebühren und der damit verbundene preisbildende Kostenaufwand für den Lizenznehmer danach variieren könnte, von welchem Patentinhaber die Lizenz genommen worden ist. Auf dem Produktmarkt würden unterschiedliche Lizenznehmergruppen konkurrieren, nämlich solche, die ihr Benutzungsrecht noch von dem ursprünglichen SEP-Inhaber zu vergleichsweise günstigen Konditionen erworben haben und die ihre Preise dementsprechend mit günstigen Lizenzkosten kalkulieren können, mit solchen, die einen Lizenzvertrag erst mit dem Patenterwerber abgeschlossen haben und die bei prinzipiell unveränderter Lizenzierungslage höhere Lizenzentgelte in die Preisbildung einfließen lassen müssen. Eine derartige Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte ist mit den wirtschaftlichen Zielen der FRAND-Erklärung unvereinbar.

215

(5)

216

Weil sich die Lizenzofferte des Erwerbers diskriminierungsfrei in die Lizenzierungspraxis seines Rechtsvorgängers einfügen muss und der SEP-Erwerber im Rahmen seiner Angebotspflicht gegenüber einem Lizenzsucher diejenigen Umstände zu benennen hat, die die von ihm offerierten Lizenzbedingungen als FRAND ausweisen, hat sich sein Lizenzangebot zu sämtlichen bisherigen Lizenzerteilungen, soweit sie in zeitlicher Hinsicht relevant sind, auch denjenigen des Rechtsvorgängers, zu verhalten. Um dies leisten zu können, ist der SEP-Erwerber darauf angewiesen, über diejenigen Lizenzverträge in Kenntnis gesetzt zu werden, die der Veräußerer während seiner Inhaberschaft abgeschlossen hat. Eine dahingehende Informationspflicht trifft den Veräußerer unmittelbar aus seiner vertrauensbildenden Zusage, sein SEP diskriminierungsfrei zu lizenzieren. Solange er selbst Schutzrechtsinhaber ist, äußert sich die Pflicht darin, dass er bei seiner eigenen Lizenzerteilung jede Diskriminierung zu unterlassen hat, sobald er das SEP übertragen hat, äußert sich das Versprechen zu diskriminierungsfreier Lizenzerteilung in der Pflicht, den als Lizenzgeber an seine Stelle getretenen Erwerber durch entsprechende Unterrichtung in den Stand zu versetzen, dem für das übertragene SEP abgegebenen Versprechen zur diskriminierungsfreien Lizenzierung nachzukommen. Um das erworbene SEP durchsetzbar zu machen, liegt es daher im ureigensten Interesse des SEP-Erwerbers, im Übertragungsvertrag Vorkehrungen für einen Wissenstransfer in Bezug auf bereits erfolgte Lizenzerteilungen und deren Inhalt zu treffen. Sie sind in der Praxis auch durchaus üblich, weil der Patenterwerber mit dem Schutzrecht zugleich die daran erteilten Lizenzen übernimmt, was es aus Gründen der wirtschaftlichen Vernunft geradezu zwingend gebietet, sich über die Person der Lizenznehmer und die Bedingungen der ihnen erteilten Benutzungsrechte einen dezidierten Überblick zu verschaffen. Anderenfalls kann der Erwerber weder überblicken, welche vertraglichen Pflichten ihm gegenüber den übernommenen Lizenznehmern treffen, noch ist er imstande, seine vertraglichen Rechte und Ansprüche ihnen gegenüber durchzusetzen. Ferner hat der Erwerber – was ebenfalls direkte Konsequenz der vom Veräußerer für das SEP abgegebenen FRAND-Zusage ist – Vorsorge dafür zu treffen, dass der Rechtsvorgänger daran mitwirkt, dass die von ihm erteilten Lizenzen erforderlichenfalls (z.B. in einem Rechtsstreit) offengelegt werden können, um eine (insbesondere gerichtliche) FRAND-Prüfung zu erlauben.

217

(a)

218

Vor dem geschilderten Hintergrund kann dahinstehen, ob die Einlassung der Streithelferin glaubhaft ist, der Klägerin im Zuge des Patenterwerbs keine Einzelheiten zu den bestehenden Lizenzverträgen mitgeteilt zu haben. Rechtlich relevant könnte ohnehin allenfalls der Einwand sein, dass die Streithelferin durch vertragliche Geheimhaltungsvereinbarungen mit ihren Lizenznehmern auch im Hinblick auf notwendige Darlegungen in einem Rechtsstreit um das lizenzierte Schutzrecht daran gehindert ist, die Vertragsinhalte offenzulegen. Um solches beachtlich geltend zu machen, hätte die Klägerin (und/oder ihre Streithelferin) den Inhalt der angeblichen Vertraulichkeitsklauseln im Einzelnen (d.h. mit dem genauen Wortlaut und unter Darlegung sämtlicher auslegungsrelevanter Umstände) mitteilen müssen, weil der betreffende Sachvortrag nur so für den Prozessgegner einlassungsfähig und einer gerichtlichen Prüfung daraufhin zugänglich ist, ob die getroffenen Geheimhaltungsansprachen tatsächlich so weit reichen wie die Klägerin behauptet. Entsprechenden Sachvortrag hat die Klägerin indessen nicht geleistet. Es ist deswegen unklar, ob die Vertraulichkeitsklauseln nicht einer sinnvollen, weil objektiv interessengerechten Interpretation dahingehend zugänglich sind, dass der Streithelferin eine Offenbarung der Lizenzinhalte in dem Maße gestattet ist, in dem sie einer rechtlich unumgänglichen Pflicht hierzu (aus der FRAND-Zusage für das Lizenzschutzrecht) unterliegt. Von einer Unmöglichkeit könnte überdies nur dann ausgegangen werden, wenn das Leistungshindernis von der Klägerin nicht ausgeräumt werden könnte, was im vorliegenden Zusammenhang verlangt, dass die Streithelferin und vor allem deren Lizenznehmer trotz nachdrücklicher Anfrage endgültig nicht bereit sind, auf eine Einhaltung der Vertraulichkeitsvereinbarung im Rahmen und für die Zwecke des vorliegenden Rechtsstreits zu verzichten. Auch dazu verhalten sich die Klägerin und ihre Streithelferin nicht. Letztlich können die vorgenannten Bedenken aber sogar dahinstehen und kann zugunsten der Klägerin von deren – unzureichend substantiierten – Behauptungen zur Verschwiegenheitspflicht der Streithelferin ausgegangen werden. Für diesen Fall bleibt nämlich festzuhalten, dass sich die Streithelferin die Erfüllung ihrer kartellrechtlichen Pflicht aus der FRAND-Zusage mit einer umfassenden Vertraulichkeitsvereinbarung schuldhaft unmöglich gemacht hat, weswegen sie mit ihrem Einwand mangelnder Leistungsfähigkeit zum Prozessvortrag nicht mehr gehört werden kann. Wer als Beweispflichtiger seine eigenen Beweise vernichtet oder sonst wie vereitelt, bleibt anerkanntermaßen beweisfällig und hat die daraus resultierenden Prozessfolgen zu tragen. Dasselbe gilt für die der Beweislast vorgelagerte Darlegungslast; wer sich zu einem erforderlichen Prozessvortrag schuldhaft außerstande setzt, bleibt darlegungsfällig und unterliegt im Rechtsstreit, wenn die darlegungspflichtigen Tatsachen den eingeklagten Anspruch begründen. Da der Patenterwerber rechtlich nicht besser dastehen kann als der Veräußerer des Rechts, teilt die Klägerin notwendigerweise das prozessrechtliche Schicksal ihrer Streithelferin.

219

(b)

220

Die Verpflichtung zur Offenlegung der abgeschlossenen Lizenzverträge verstößt nicht gegen Art. 101 AEUV. Die gegenteilige Auffassung der Streithelferin beruht maßgeblich auf der Prämisse, dass die das unterbreitete Lizenzangebot erläuternden Bemerkungen zur bisherigen Lizenzierungspraxis den SEP-Inhaber und seinen Rechtsvorgänger zwingen, potenziellen Wettbewerbern Geschäftsgeheimnisse zu offenbaren, was kartellrechtlichen Grundsätzen zuwiderlaufe. Bereits die Ausgangsthese ist falsch. Denn es ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass innerhalb eines Verletzungsprozesses im Zusammenhang mit der FRAND-Diskussion sehr wohl Maßnahmen zum Schutz von Betriebsgeheimnissen möglich sind. Neben den im GVG vorgesehenen, die Öffentlichkeit betreffenden gerichtlichen Anordnungen geht es vor allem um Vertraulichkeitsvereinbarungen, die demjenigen abverlangt werden können, dem gegenüber ein Geschäftsgeheimnis offenzulegen ist. Bedingung hierfür ist freilich, dass derjenige, der Schutzmaßnahmen für sich reklamiert, nicht nur die vertrauliche Information zu identifizieren, sondern außerdem konkret darzutun hat, dass und warum die betreffende Information ein auf die begehrte Weise zu schützendes Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis darstellt, was substanziellen Vortrag zu denjenigen Maßnahmen verlangt, die bisher ihre Vertraulichkeit gewährleistet haben, und erfordert des Weiteren ebenso substanzielle verifizierbare Angaben dazu, welche Nachteile genau aus einem Bekanntwerden der fraglichen Information mit welchem Grad von Wahrscheinlichkeit drohen (Senat, Beschluss vom 25.04.2018, Az: I-2 W 8/18, BeckRS 2018, 7036). Gelingt dies und weigert sich der Gegner, eine zum Geheimnisschutz notwendige und zumutbare Sicherungsvereinbarung zu treffen, so kann sich der SEP-Inhaber zur Rechtfertigung seines Lizenzangebotes auf pauschale, andeutende Angaben beschränken, die seine Geschäftsgeheimnisse schützen; sie sind als prozessual ausreichend und das hierauf bezogene Bestreiten des Gegners als unbeachtlich zu behandeln (Senat, Beschluss vom 25.04.2018, Az.: I-2 W 8/18, BeckRS 2018, 7036). Statt sich der Mühe zu unterziehen, in Bezug auf die für das vorliegende Klagebegehren relevanten (weil im maßgeblichen Zeitraum aktiven) Lizenzverträge zu begründen, inwiefern die zur Rechtfertigung der Diskriminierungsfreiheit ihres den Beklagten unterbreiteten Lizenzangebotes erforderlichen Ausführungen schützenswerte Geschäftsgeheimnisse der Streithelferin offenlegen würden, und, soweit dem so sein sollte, in einem wenigstens andeutenden Vortrag das den betreffenden Lizenzverträgen zugrundeliegende Lizenzierungskonzept zu erläutern, erschöpft sich der Sachvortrag der Klägerin und ihrer Streithelferin in weitgehend theoretischen Erörterungen darüber, welche Regelungsinhalte in irgendwelchen von ihr abgeschlossenen Lizenzverträgen angeblich Geschäftsgeheimnisse enthalten sollen, wobei selbst dies nicht in der gebotenen Weise näher erläutert wird.

221

(6)

222

Soweit die Klägerin und ihre Streithelferin (die nachfolgend im Zweifel jeweils beide in Bezug genommen sind) darauf verweisen, es sei für den Veräußerer eines Teils seines lizenzierten Portfolios faktisch unmöglich, den sich aus den vorstehenden Darlegungen ergebenden Verpflichtungen nachzukommen, rechtfertigt dies keine abweichende, auf die Einhaltung des Diskriminierungsverbotes verzichtende Beurteilung.

223

(a)

224

Nachdem die Klägerin und ihre Streithelferin insoweit – abgesehen von den bereits abgehandelten Geheimhaltungsvereinbarungen mit den Lizenznehmern der Streihelferin und der Schutzrechtszahl des Gesamtportfolios der Streithelferin (mehr als 40.000) – nicht an innerhalb ihrer Vertragsverhältnisse gegebene konkrete Umstände anknüpfen und den Versuch unternehmen, den rechtlichen Anforderungen aus dem geltenden Diskriminierungsverbot nachzukommen, sondern sich stattdessen darauf verlegen, mit der allgemeinen Situation zu argumentieren, die bei der Veräußerung eines Teilportfolios besteht, wird auch nachfolgend nur der generellen Übertragungssituation nachgegangen.

225

Selbstverständlich sind Sachverhaltskonstellationen (insbesondere bei mehrfacher, sukzessiver Schutzrechtsübertragung) konstruierbar, angesichts derer die geforderten Darlegungen zur Einhaltung des Diskriminierungsverbotes immer schwieriger und aufwändiger werden. Rechtliche Relevanz kann dem indessen nur zugemessen werden, wenn es sich bei den ins Feld geführten Konstellationen einer wiederholt weiteren Aufspaltung des erworbenen Portfolios im Zuge nachfolgender Verkäufe und ihrer Lizenzierung, ggf. unter zusätzlichem Einschluss anderweitig erworbener weiterer Schutzrechte, nicht bloß um theoretische Gedankenspiele, sondern um Sachverhalte mit ernsthafter praktischer Relevanz handeln würde. Dafür bietet der Sachvortrag der Klägerin keine Anhaltspunkte. Abgesehen davon bleibt es in jedem Fall die freie Entscheidung des Patentveräußerers, ob er mit einer unter bereits verwickelten Umständen vorgenommenen weiteren Patentübertragung diejenigen verschärften Anforderungen auf sich nehmen will, die damit in Bezug auf die Diskriminierungsfreiheit seines Lizenz-angebotes verbunden sind. Dass die aufzubringenden Mühen mit der Komplexität der Übertragungs- und Lizenzierungssachverhalte zunehmen, ist eine unausweichliche Folge des rechtlich zu beurteilenden Sachverhaltes und seiner Eigenart, beschränkt aber weder in unzulässiger Weise die grundsätzliche Freiheit zur Patentübertragung noch liefert die ggf. erhebliche Mühewaltung bei einer FRAND-Lizenzierung einen hinreichenden Grund dafür, den Patenterwerber von der Einhaltung des gesetzlichen Diskriminierungsverbotes kurzerhand freizustellen; die insoweit zu leistenden Darlegungen repräsentieren vielmehr denjenigen „Preis“, der bei der gegebenen Sach- und Rechtslage im Falle einer (weiteren) Schutzrechtsübertragung zu entrichten ist. Ihn einzufordern, begegnet umso weniger Bedenken, als – und hierin liegt die zutreffende Lösung des Problems – der Darlegungsmaßstab angemessen auf diejenigen tatsächlichen Schwierigkeiten Rücksicht zu nehmen hat, die sich im Einzelfall aus der einfachen, ggf. aber auch besonders komplizierten Übertragungs- und Lizenzierungsfolge ergeben.

226

(b)

227

War Gegenstand der Lizenzvergabe des Rechtsvorgängers – wie hier – ein umfassendes Schutzrechtsportfolio, das er zu einem (größeren) Teil in seinem eigenen Besitz gehalten (oder anderweitig veräußert) und zu (geringeren) Teilen auf den klagenden Erwerber übertragen hat, so dass das bisher lizenzierte Patentportfolio auf mehrere Inhaber aufgespalten worden ist, so bestimmt sich der Diskriminierungsmaßstab nicht nach der bloßen Zahl der Schutzrechte in den Teilportfolios, sondern es ist in einer wertenden Betrachtung zu ermitteln, welcher Bruchteil der für das bisherige Gesamtschutzrechtspaket vereinbarten Lizenzgebühr im Verhältnis zueinander den Teilschutzrechtsportfolios zuzuweisen ist. Maßgeblich für die vorzunehmende Aufteilung ist, welche technische Bedeutung den im jeweiligen Teilportfolio enthaltenen Patenten für den Standard zukommt und welche Wichtigkeit für den nachgelagerten Produktmarkt und die dortigen Absatzchancen denjenigen Wirkungen und Eigenschaften zuzusprechen ist, die von den jeweiligen Schutzrechten verantwortet werden. Es versteht sich von selbst, dass dies nicht mit mathematischer Genauigkeit geschehen kann, sondern letztlich auf eine bloß überschlägige Abschätzung hinausläuft, die dem Recht in vielfacher Weise geläufig ist (z.B. § 254 BGB, § 287 ZPO, Bestimmung des Kausalanteils beim Verletzergewinn) und die deshalb auch hier den rechtlichen Maßstab bilden kann.

228

Nachdem die Klägerin und ihre Streithelferin insoweit auch selbst nichts anderes behaupten, liegt es nach der Lebenserfahrung auf der Hand, dass ein übertragenes Schutzrechtsportfolio nicht beliebig und rein zufällig zusammengesetzt ist, sondern seine Bestückung bestimmten, nachvollziehbaren Regeln folgt, etwa der Überlegung, welche Technik (verkörpert in bestimmten Schutzrechten und Schutzrechtsfamilien) in der Hand des Veräußerers verbleiben und welche Technik (verkörpert in bestimmten Schutzrechten und Schutzrechtsfamilien) an den Erwerber übergehen soll. Bei der Auswahl und Zuordnung wird die Werthaltigkeit des einen (behaltenen) und des anderen (abgegebenen) Schutzrechtsbestandes eine wesentliche Rolle spielen; anhand ihrer wird sich jeder vernünftige Veräußerer im Zusammenhang mit dem Patentverkauf konkrete Vorstellungen über die von ihm für die Schutzrechtsüberlassung zu beanspruchende Gegenleistung machen.

229

Erfolgt der Verkauf – wie hier – nicht an ein produzierendes Unternehmen, sondern an einen Erwerber, dessen Geschäftstätigkeit sich auf die Patentverwertung durch Lizenzvergabe beschränkt, werden sich die Preisvorstellungen beider Seiten sinnvollerweise an denjenigen Ertragserwartungen orientieren, die dem Erwerber durch das verkaufte Portfolio voraussichtlich vermittelt werden kann. Hierfür spielen wiederum zwei Faktoren eine maßgebliche Rolle, nämlich die Bedeutung der zur Übertragung vorgesehenen Schutzrechte einerseits für den technischen Standard und andererseits für die Wettbewerbsfähigkeit des Verkaufsproduktes auf dem nachgelagerten Markt standardgemäßer Erzeugnisse, denn beides ist für die Umsatz- und Gewinnerwartungen derjenigen Lizenzsucher bedeutsam, die von dem Patenterwerber als (Lizenz-)Kunden angesprochen und gewonnen werden sollen. Für die Preisfindung bei der Patent-übertragung sind damit exakt diejenigen Faktoren ausschlaggebend, die für die Aufteilung der bisherigen Lizenz für das Gesamtportfolio auf die durch den Schutzrechtsverkauf entstehenden Teilportfolios heranzuziehen sind. Weil dem so ist, handelt es sich bei den Bewertungskriterien um objektive Umstände, die typischerweise bereits im Zusammenhang mit der Schutzrechtsveräußerung bedacht sein werden, die dementsprechend als solche benannt, von den Parteien diskutiert und einer gerichtlichen Plausibilitätskontrolle unterzogen werden können und die deswegen einen nicht nur geeigneten, sondern von der Klägerseite ohne weiteres leistbaren Sachvortrag repräsentieren.

230

(c)

231

Der dargestellte Prüfungs-, Bewertungs- und Aufteilungsmaßstab taugt, mehrfach angewendet, auch dann, wenn der Patenterwerber das übernommene Portfolio nicht unverändert (isoliert), sondern in der Weise lizenzieren will, dass dem übernommenen Portfolio weitere SEP aus anderweitigen Zukäufen oder eigenen Beständen hinzugefügt werden. Waren auch sie Gegenstand einer vorhergehenden Portfoliolizenzierung des Veräußerers oder Erwerbers, so ist derjenige Lizenzgebührenanteil, der auf die übertragenen oder im eigenen Bestand befindlichen SEP entfällt, in der gleichen wertenden Weise zu bestimmen, wie dies gerade für die Teilportfolioübertragung besprochen wurde, und kann anschließend dem Teillizenzwert für das erste Teilportfolio hinzugerechnet werden.

232

(d)

233

Soweit die Klägerin auf Komplikationen verweist, die aus vorgenommenen Kreuzlizenzierungen oder Vereinbarungen über anderweitige geldwerte Gegenleistungen resultieren und die in der Person des diskriminierungsfrei zu behandelnden Lizenzsuchers nicht infrage kommen (weil er z.B. über keine seinerseits lizenzierungsfähigen Schutzrechte verfügt oder weil der Lizenzgeber mangels produzierenden Geschäftsbetriebes an ihrer Lizenznahme kein Interesse hat), geht dies schon im Ansatz fehl. Die heterogene Leistungsfähigkeit der Lizenzaspiranten ist eine Problemlage, die sich bei jeglicher Lizenzerteilung ergeben kann und die den Patentinhaber deshalb nicht nur in Übertragungsfällen, sondern genauso dann, wenn sämtliche Schutzrechte in seiner Hand verbleiben, vor die Aufgabe einer Einhaltung des Diskriminierungsverbotes stellt. Hätte die Streithelferin Teile ihres Portfolios nicht an die Klägerin veräußert, sondern in ihrem eigenen Besitz behalten, so hätte sich die Streithelferin notwendigerweise Gedanken darüber machen müssen, wie sie sich vor dem Hintergrund von ihr bereits vergebener Kreuzlizenzen diskriminierungsfrei gegenüber einem Lizenzsucher verhalten will, der entweder ebenfalls über für sie interessante Schutzrechte verfügt oder aber solche nicht aufzuweisen hat. Das gleiche gilt für den Umstand, dass sich der zu lizenzierende Schutzrechtsbestand im Laufe der Zeit (z.B. durch Schutzrechtsabläufe oder Neuerteilungen) verändert oder sich die Wichtigkeit einzelner technischer Features für den Produktmarkt verschiebt. Auch solche Geschehensabläufe stellen sich unabhängig von einer Patentübertragung ein und sind von jedem durch eine FRAND-Erklärung gebundenen Patentinhaber diskriminierungsfrei zu bewältigen. Zweckmäßigerweise geschieht dies in der Weise, dass die Lizenzierungspraxis einem vorher überdachten Lizenzierungskonzept folgt, welches von vornherein überdenkt, mit welchem sachgerechten „Lizenzgebührenrabatt“ solche Lizenzsucher bedacht werden sollen, die z.B. Kreuzlizenzen – in kleinerem oder größerem Umfang – anbieten können. Innerhalb eines solchen Lizenzierungskonzepts wird sich die Diskriminierungsfreiheit eines aktuellen Lizenzangebotes vordringlich in Bezug auf diejenige Lizenznehmergruppe bestimmen, die sich in derselben Ausgangssituation befunden hat. Mit Blick auf einen Lizenzsucher ohne eigenen Schutzrechtsbestand sind daher nicht Kreuzlizenzierungsverträge von Bedeutung, sondern diejenigen Lizenzen, bei denen Benutzungsrechte nur in Richtung auf den Verletzer vergeben worden sind und die Lizenzvergütung ausschließlich in Geld bestimmt ist. Dass es solche (mit den Verhältnissen des Streitfalles vergleichbaren) Verträge der Streithelferin nicht gibt, ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. Irgendwelche Komplikationen, die sich aus abgeschlossenen Kreuzlizenzen ergeben könnten, sind deshalb vorliegend auszuschließen.

234

bb)

235

Mit den Patentübertragungen ist ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV nicht verbunden.

236

Die Vorschrift verbietet Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine spürbare Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes entweder subjektiv bezwecken oder objektiv bewirken. Austauschverträge (wie sie hier mit Blick auf die entgeltlichen Übertragungen des Patentportfolios der Streithelferin gegeben sind) unterfallen als solche nicht dem Anwendungsbereich von Art. 101 AEUV (BGH, NZKart 2016, 280). Sie sind auf einen Leistungsaustausch zwischen den vertragsbeteiligten Unternehmen gerichtet und mit diesem Inhalt per se nicht geeignet, wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkungen zu entfalten. Um den Anwendungsbereich des Kartellverbots zu eröffnen, bedarf es deshalb einer – mindestens objektiv – wettbewerbsbeschränkenden Nebenabrede innerhalb des für sich kartellrechtsneutralen Austauschvertrages, wobei die Nebenabrede über dasjenige hinausgehen muss, was erforderlich ist, um den Hauptzweck des Austauschvertrages zu verwirklichen. Entscheidend ist hierbei, ob die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung sachlich erforderlich und zeitlich, räumlich sowie gegenständlich darauf beschränkt ist, den mit dem Austauschvertrag verfolgten Zweck zu erreichen (BGH, NZKart 2016, 280). Ist dies der Fall, kommt ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV auch mit Blick auf die Nebenabrede nicht in Betracht; geht die Wettbewerbsklausel über das Maß des Erforderlichen hinaus, ist eine zur Vertragsnichtigkeit führende kartellrechtswidrige Wettbewerbsbeeinträchtigung denkbar, wobei allerdings in Fällen eines bloß zeitlichen Übermaßes eine geltungserhaltende Reduktion zulässig ist.

237

Weder das Master Sale Agreement noch die Patentübertragungsvereinbarungen enthalten irgendeine wettbewerbsbeschränkende oder -verfälschende Nebenabrede, die den Anwendungsbereich des Art. 101 AEUV eröffnen könnte.

238

(1)

239

Soweit sich die Beklagte auf die Einlassung der Streithelferin bezieht, die Übertragung ihres Patentportfolios sei zu dem Zweck und in der Erwartung geschehen, höhere Lizenzeinnahmen durchzusetzen, als sie ihr (der Streithelferin) selbst in Verhandlungen mit Patentbenutzern möglich gewesen wären, handelt es sich um eine bloße Motivationslage für die Patentübertragungen, aber nicht um eine die vertragliche Rechte- und Pflichtenlage regelnde Klausel (= Nebenabrede), derer es als Anknüpfungspunkt für das Kartellverbot bedürfte.

240

Abgesehen davon sind die Patenterwerber – wie ausgeführt – sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach in gleicher Weise an die FRAND-Zusage gebunden wie es die Streithelferin war und sein würde, womit der Vorwurf der Beklagten, die Patentübertragungen seien dazu geeignet, Lizenzgebühren zu erzielen, die wegen ihrer unangemessenen Höhe UN-FRAND seien, auch sachlich einer Grundlage entbehrt. Gleichermaßen bedeutungslos ist unter Wettbewerbsgesichtspunkten das Argument, die Klägerin sei auf dem nachgelagerten Produktmarkt für standardbenutzende Erzeugnisse selbst nicht operativ tätig, weshalb sie im Rahmen ihrer Lizenzverhandlungen mit einem Patentbenutzer auch keine Rücksicht darauf nehmen müsse, von diesem aus seinem eigenen SEP-Portfoliobestand angegriffen zu werden. Ob das Lizenzangebot des klagenden Schutzrechtsinhabers FRAND-Kriterien genügt und insbesondere das mit dem Lizenzangebot verlangte Benutzungsentgelt der Höhe nach angemessen und diskriminierungsfrei ist, unterliegt im Patentverletzungsprozess der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle (OLG Düsseldorf, Mitt 2016, 85), wobei es bereits im Vorfeld dieser Prüfung Sache des Patentinhabers ist, für den Adressaten nachvollziehbar zu begründen, weshalb das mit der Lizenzofferte unterbreitete Regelwerk als Ganzes und namentlich die darin vorgesehene Lizenzgebühr fair, zumutbar und diskriminierungsfrei (= FRAND) sein soll (OLG Düsseldorf, GRUR 2017, 1219 – Mobiles Kommunikationssystem). Erst wenn diese inhaltliche Rechtfertigung geleistet und die FRAND-Gemäßheit des Lizenzangebotes zugunsten des Schutzrechtsinhabers geklärt ist, kommt eine Verurteilung in Betracht, die weitergehend in die Rechtsposition des Verletzers eingreifen würde als es die jedem SEP-Benutzer ohnehin obliegende Pflicht beinhaltet, den Gebrauch des fremden geistigen Eigentums durch eine FRAND-Lizenzgebühr und eine dem vorausgehende Rechnungslegung zu entgelten. Eine Verschärfung der Haftung ist unter den besagten Umständen aber auch vollkommen gerechtfertigt, weil die Verurteilung wegen Patentverletzung ihre Ursache allein darin hat, dass der Verletzer das – auch unter Berücksichtigung der vom Rechtsvorgänger vergebenen Lizenzen – FRAND-Bedingungen genügende Lizenzangebot des SEP-Inhabers unberechtigt ausgeschlagen hat, auf das er hätte eingehen müssen. Aus dem gerichtlichen Prüfungsvorbehalt folgt des Weiteren, dass eine Wettbewerbsbeschränkung noch nicht damit verbunden sein kann, dass der SEP-Inhaber (unberechtigte) Lizenzforderungen erhebt, die mit den dargelegten FRAND-Grundsätzen im Falle eines Patenterwerbs nicht in Einklang stehen.

241

(2)

242

Aus denselben Erwägungen heraus ist es kartellrechtlich belanglos, dass die Streithelferin einen Teil des standardessenziellen Patentportfolios in ihrem Besitz gehalten hat. Ungeachtet dessen, dass auch insoweit keine wettbewerbsbeschränkende Vertragsklausel erkennbar ist, steht es der Streithelferin selbstverständlich frei, für die Benutzung des bei ihr verbliebenen SEP-Bestandes Lizenzgebühren einzufordern. Da sie hierbei den formellen (sic.: Pflicht zum Lizenzangebot) und sachlichen (sic.: FRAND-Gemäßheit der Lizenzofferte) Beschränkungen aus ihrer Lizenzierungszusage unterliegt, laufen Benutzer des Gesamt-Portfoliobestandes nicht Gefahr, zu einer gesetzlich nicht geschuldeten, weil unangemessen hohen Lizenzgebühr verpflichtet zu werden. Denn wegen der FRAND-Bindung sowohl der Klägerin als auch der Streithelferin setzen die FRAND-Kriterien auch für die Benutzung des kompletten SEP-Bestandes die Obergrenze für jede finanzielle oder sonstige Lizenzbelastung eines SEP-Benutzers. Dass es der Streithelferin wegen der gegebenen Rahmenbedingungen selbst aus tatsächlichen Gründen nicht möglich gewesen ist, den rechtlich zulässigen Spielraum einer FRAND-Lizenzgebühr in Vertragsverhandlungen mit Verletzern auszuschöpfen, mag sein, hat kartellrechtlich jedoch keine Bedeutung. Denn das Kartellrecht dient nicht dazu, einen Patentverletzer davor in Schutz zu nehmen, für die Benutzung fremden geistigen Eigentums in demjenigen Umfang zur Zahlung von Lizenzgebühren herangezogen zu werden, der von Gesetzes wegen zulässig ist. Soweit die Streithelferin bereits – zu ihrem eigenen Nachteil wirtschaftlich unzulängliche – Lizenzen vergeben hat, ist auch die Klägerin als Rechtsnachfolgerin über das Diskriminierungsverbot an diejenige Lizenzierungspraxis der Streithelferin gebunden, die sie bisher praktiziert hat und von der sie selbst – und folgerichtig auch ihr Rechtsnachfolger – nur dann und nur insoweit abweichen kann, wie sachliche Unterschiede in den Lizenzierungssachverhalt dies rechtfertigen.

243

(3)

244

Soweit sich die Beklagte über die Verfahrenskosten ihrer Inanspruchnahme wegen Patentverletzung in mehreren Ländern beklagt, knüpft die Beklagte an ein rein tatsächliches Verhalten an, welches kartellrechtlich gänzlich belanglos ist. In einem Rechtsstaat stellt es das gute Recht jedes Patentinhabers dar, seine vermeintlichen Ansprüche vor Gericht durchzusetzen. Selbst wenn die Streithelferin – wofür schon im Tatsächlichen keinerlei Anhaltspunkte erkennbar sind – im Zuge der Patentübertragung darauf gedrängt haben sollte, dass die Klägerin die Beklagte wegen Patentverletzung in Anspruch nimmt, folgt hieraus kartellrechtlich nichts. Gerade weil die Streithelferin über eine prozentuale Beteiligung an den vom Patenterwerber erzielten Lizenzgebühren partizipiert, stellt es – im Gegenteil – ein völlig legitimes geschäftliches Interesse dar, dass der Erwerber notfalls auch mit den Mitteln einer Verletzungsklage Vorsorge dafür trifft, dass sich die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Zahlung von FRAND-Lizenzgebühren nicht entzieht. Wegen des in Deutschland geltenden Kostenerstattungsprinzips läuft die Beklagte in diesem Zusammenhang auch nicht Gefahr, im Falle ihres Obsiegens mit finanziellen Nachteilen belastet zu bleiben. Soweit anderenorts abweichende Kostenregelungen existieren sollten, gilt nichts anderes. Denn bei einer derartigen Rechtslage entspricht es dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers und kann deshalb nicht als kartellrechtsrelevanter Umstand gewertet werden, dass eine Prozesspartei trotz ihres Obsiegens im Rechtsstreit die Kosten ihrer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst zu tragen hat.

245

(4)

246

Ob die Rechtslage anders zu beurteilen sein könnte, wenn ein umfangreiches SEP-Portfolio regelrecht „atomisiert“ wird, indem das Gesamtpaket auf eine unüberschaubare Vielzahl von Einzelinhabern aufgespalten wird, mit denen allen sich der Lizenzsucher bei seinen Lizenzverhandlungen auseinandersetzen muss, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, denn ein derartiger Sachverhalt ist im Streitfall nicht einmal ansatzweise gegeben.

247

(5)

248

Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich, dass die Entgeltregelung in Section 3.4 des Master Sale Agreement den Vorwurf einer Kartellrechtswidrigkeit ebenfalls nicht tragen kann.

249

Was zunächst die Regelung anbetrifft, dass die Streithelferin unter bestimmten Bedingungen einen Anspruch auf … % der von dem Erwerber des Patentportfolios erzielten Lizenzeinnahmen hat, kommt dem von vornherein keine Bedeutung zu. Selbst wenn der Lizenzanteil als unangemessen hoch zu beurteilen sein sollte, läge allenfalls ein Ausbeutungsmissbrauch zulasten des Patenterwerbers vor, der keinerlei Betroffenheit im Sinne des Kartellverbots nach Art. 101 AEUV auf Seiten der Beklagten begründen könnte.

250

Gleichermaßen unbedenklich ist die Vereinbarung, dass in bestimmten Sachverhaltskonstellationen Bemessungsgrundlage für den an die Streithelferin abzuführenden Lizenzgebührenanteil nicht die vom Erwerber des Portfolios tatsächlich erzielten Lizenzeinnahmen sind, sondern stattdessen eine so genannte „Applicable Royalty Rate“. Sie repräsentiert einen vereinbarten Mindestlizenzbetrag, der als Rechengröße sicherstellt, dass die Streithelferin für den Fall, dass es dem Erwerber nicht gelingt, ausreichende Lizenzeinnahmen zu generieren, eine angemessene Vergütung für ihr übertragenes geistiges Eigentum erhält. Gegen diese Art der Entgeltvereinbarung ist unter Geltung der Privatautonomie nichts zu erinnern. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass die „Applicable Royalty Rate“ mittelbar einen Anreiz für den Erwerber bieten mag, tunlichst keine niedrigeren Lizenzentgelte zu vereinbaren, weil er den der Streithelferin geschuldeten Lizenzanteil ansonsten zum Teil aus eigenen finanziellen Mitteln zusteuern müsste. Der Sache nach handelt es sich jedoch um keine andere Situation als sie bestehen würde, wenn für den Portfolioerwerb – was unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten völlig unbedenklich wäre – ein fester Kaufpreis vereinbart worden wäre, der den Erwerber, je höher der vereinbarte Kaufpreis gewesen ist, ebenfalls in die wirtschaftliche Notwendigkeit gebracht hätte, tunlichst lukrative Lizenzvertragsabschlüsse zu tätigen. Hinzu kommt, dass der Anreiz für eine bestimmte Mindestlizenzvergütung innerhalb des FRAND-Rahmens alle Lizenzinteressenten gleichermaßen betreffen würde, so dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die Vergütungsregelung im Master Sale Agreement zu einer Wettbewerbsbehinderung der Nachfrager auf dem Lizenzvergabemarkt führen könnte.

251

252

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht im Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland eine wortsinngemäße Benutzung von Patentanspruch 6 des Klagepatents gesehen und die Beklagten wegen unmittelbarer Patentverletzung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie zum Schadenersatz verurteilt. Der Klägerin stehen, auch unter Berücksichtigung der lediglich beschränkten Aufrechterhaltung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht, entsprechende Ansprüche aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG i.V.m. §§ 242, 259 BGB zu.

253

254

Das Klagepatent betrifft den Bereich der mobilen Kommunikation und insbesondere ein Verfahren zur Verbesserung der Leistung eines sog. „Handovers“ zwischen unterschiedlichen mobilen Kommunikationssystemen (Abs. [0001], vgl. auch BPatG, Anlage ZVB 6, S. 11).

255

Nach den einleitenden Bemerkungen in der Klagepatentschrift war GSM (Global System for Mobile Communications) im Prioritätszeitpunkt ein etablierter Mobilfunkstandard der sog. zweiten Generation (2G) zur digitalen Sprach- und zunehmend auch Datenübertragung. Daneben befand sich UMTS (Universal Mobile Communication System) als Mobilfunksystem der dritten Generation (3G) in der Entwicklung. Um (auch) Nutzern des UMTS-Netzwerkes gerade in der Einführungsphase eine möglichst flächendeckende Netzabdeckung bereitzustellen, mussten Mobiltelefone in der Lage sein, in beiden Standards zu arbeiten und bei Bedarf ggf. zwischen beiden Netzen zu wechseln („Handover“). Baut etwa eine Mobilstation (MS) einen Anruf in einer Region auf, in der für UMTS-Nutzer keine Netzabdeckung zur Verfügung steht, kann dieser Anruf zunächst in einem GSM-Netzwerk realisiert werden. Sobald sich die Mobilstation in eine Region bewegt, in der das UMTS-Netzwerk eine entsprechende Netzabdeckung bereitstellt, kann der Anruf zurück in das UMTS-Netzwerk weitergeleitet werden. Auf diese Weise wird die bestehende MS-Verbindung weiterhin aufrechterhalten, was sowohl für Sprach- als auch (und noch mehr) für Datenverbindungen wichtig ist. Sowohl die dafür erforderlichen „Dual-mode“-Endgeräte als auch die Infrastruktur des GSM- und des UMTS-Netzes müssen deshalb in der Lage sein, Weiterleitungen zwischen beiden Netzen zu ermöglichen (Abs. [0002], vgl. auch BPatG, Anlage ZVB 6, S. 11f.).

256

Findet ein solcher Handover, sei er netzintern oder netzübergreifend, statt, bedarf es zuvor der Übertragung von Messwertberichten von dem mobilen Endgerät zur Basisstation („Uplink“). Dafür misst ein im GSM-Netz eingebuchtes mobiles Endgerät kontinuierlich u.a. die Signalstärke und -leistung der von ihm auf der Downlink-Verbindung empfangenen Signale, d.h. der Signale, die von der Basisstation der eigenen GSM-Zelle bzw. den Basisstationen der benachbarten GSM-Zellen auf ihrem jeweiligen Rundfunksendekanal BCCH (Broadcast Control Channel) ausgesendet werden. Diese Messwerte überträgt das mobile Endgerät in Form eines GSM-Messwertberichts auf einem speziellen logischen Kanal, dem SACCH (slow associated control channel), an die GSM-Basisstation (BTS = Base Tranceiver Station) und weiter an den GSM Base Station Controller (BSC). Damit ist der GSM BSC stets über die Qualität der Funkverbindungen zwischen einem mobilen Endgerät und den dieses umgebenden Basisstationen informiert und kann bei Bedarf, z.B. wenn sich das mobile Endgerät mit einem Kraftfahrzeug bewegt, einen GSM-internen Handover-Vorgang von der aktuellen GSM-Basisstation auf eine andere GSM-Basisstation einleiten (vgl. BPatG, Anlage ZVB 6, S. 12).

257

Im schmalbandigen, TDMA (time division multiple access) und FDMA (frequency division multiple access) nutzenden GSM-Kommunikationssystem ermittelt das Endgerät die empfangene Leistung durch Auswertung des in einem bestimmten Zeitschlitz (= Zeitspanne) und in einem bestimmten (schmalen) Frequenzbereich (z.B. 200 kHz) vorliegenden Signals. Da gleichfrequente Störsignale aus weiter entfernten Funkzellen (sog. Gleichkanalstörer = co-channel interferer) die Messwerte nahezu nicht beeinflussen, lässt sich die im GSM-Standard mit RXLEV (received signal level) bezeichnete Empfangsleistung des gewünschten Signals relativ genau bestimmen; sie ist als Maß für die Qualität der GSM-Funkverbindung aussagekräftig (Abs. [0014]); BPatG, Anlage ZVB 6, S. 22).

258

Bei dem breitbandigen, CDMA (code division multiple access) nutzenden UMTS-Kommunikationssystem werden die zu sendenden Signale in einer Funkzelle durch Multiplikatoren einer festen Mittelfrequenz mit jeweils einem speziellen, nur dem Sender und dem zugehörigen Empfänger bekannten Code in der Bandbreite gespreizt (Spreizcode), so dass ihre Energie jeweils auf einen großen Frequenzbereich (z.B. 5 MHz) verteilt ist. Viele unterschiedlich codierte Sendesignale teilen sich somit ggf. zeitgleich diesen großen Frequenzbereich. Ein Empfänger empfängt das gesamte Frequenzband mit der Mehrzahl der verschiedenen Sendesignale und extrahiert dann mittels digitaler Signalverarbeitung das an ihn gerichtete Sendesignal durch Multiplikation mit dem „richtigen“ Spreizcode („entspreizen“). Für die Messung der Empfangsleistung hat das zur Folge, dass ein UMTS-Empfänger zwar unmittelbar die Leistung in dem großen Frequenzbereich misst (RSSI = received signal strength indicator). Erst nach der „Entspreizung“ des Signalgemisches kann der Empfänger jedoch auch die Empfangsleistung des ihn interessierenden Signals bestimmen. Dieser Messwert wird in UMTS als RSCP (received signal code power) bezeichnet (BPatG, Anlage ZVB 6, S. 23). Bei einem CDMA-System wie UMTS ist es wegen der zeitlichen Koexistenz des gewünschten Signals mit den störenden Signalen in einem gemeinsamen Frequenzbereich üblich, neben der Gesamt-Empfangsleistung RSSI in dem breiten Frequenzbereich und der Empfangsleistung RSCP des gewünschten Signals diese beiden Größen miteinander ins Verhältnis zu setzen, um so eine Aussage darüber zu erhalten, wie groß das gewünschte Signal im Vergleich zur Summe aus gewünschtem Signal, Störsignalen und Rauschen ist. Dieses Verhältnis wird mit E_c/N₀ bzw. E₀/I₀ bezeichnet (Abs. [0014]; BPatG, Anlage ZVB 6, S. 23f.).

259

Davon ausgehend unterscheidet sich somit die UMTS-Messinformation von derjenigen in einem GSM-Netzwerk (Abs. [0013] a.E.). Gleichwohl müssen dem GSM BSC zur Vorbereitung der Entscheidung, ob während einer aktiven GSM-Verbindung ein Handover vom GSM- zum UMTS-Netz möglich und sinnvoll ist, auch UMTS-Messwerte betreffend die Qualität der Funkverbindung zwischen dem mobilen Endgerät und den Basisstationen des UMTS-Netzes in einer solchen Form übermittelt werden, dass sie von dem GSM BSC als originäre GSM-Messwerte interpretiert und mit diesen verglichen werden können (so auch BPatG, Anlage ZVB 6, S. 15).

260

Da im GSM-Standard zum Prioritätszeitpunkt die Koexistenz mit dem UMTS-Kommunikationssystem keine Berücksichtigung fand, stellt der GSM-Standard für eine Übertragung der UMTS-Messinformation von einer Mobilstation an den GSM BSC im aktiven Modus auf dem Uplink keine ungenutzte Signalkapazität zur Verfügung. Daher muss der Transport von UMTS-Messinformation von einer Mobilstation zum GSM BSC zu Lasten anderer Informationen durchgeführt werden (Abs. [0003]).

261

Eine Möglichkeit der Übermittlung stellt der GSM Fast Associated Control Channel (FACCH) dar. Dieser arbeitet jedoch in einer „stehlenden Betriebsweise“ („Stealing Mode“). Da hierbei ein 20 ms Sprachsegment durch Signalinformation ersetzt wird, reduziert sich die Sprachqualität bei einer Übertragung der UMTS-Messinformationen von der Mobilstation an den GSM BSC stark (Abs. [0004]).

262

Als Alternative diskutiert das Klagepatent eine Übertragung der UMTS-Messwerte auf dem für die Übertragung der GSM-Messwerte vorgesehenen, in einem „Non Stealing-Mode“ arbeitenden SACCH. Die in Abs. [0005] beschriebene Übertragung der UMTS-Messwerte auf dem SACCH-Kanal löst zwar das in Abs. [0004] der Klagepatentschrift genannte Problem der Beeinträchtigung der Sprachübertragung. Allerdings ist der streitgegenständliche Patentanspruch darauf nicht gerichtet. Zudem geht eine solche Lösung ebenfalls zu Lasten anderer Informationen, da in den von dem mobilen Endgerät an den GSM BSC gesendeten Messwertberichten UMTS-Messwerte mindestens teilweise originäre GSM-Messwerte ersetzen (Abs. [0016], Figur 2, Verfahrensschritte 106 und 108, so auch BPatG, Anlage ZVB 6, S. 15).

263

Objektiv gesehen liegt dem Klagepatent daher die Aufgabe zugrunde, die UMTS-Messwerte qualitativ und quantitativ in einer solchen Art und Weise umzuwandeln, dass sie zum einen über einen GSM-Steuerkanal, bevorzugt den SACCH, an den GSM BSC übertragen werden können. Zum anderen müssen sie mit den originären GSM-Messwerten vergleichbar werden, um dem GSM BSC eine Grundlage für eine netzübergreifende Handover-Entscheidung zu bieten. Zusätzlich muss die Umwandlung der UMTS-Messwerte in GSM-Messwerte so durchgeführt werden, dass die begrenzte Übertragungskapazität des GSM-Steuerkanals möglichst gut genutzt wird, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass nur solche umgewandelten UMTS-Messwerte übertragen werden, die für potentiell aufzubauende UMTS-Verbindungen mit einer hinreichenden Übertragungsqualität stehen. Denn andernfalls würde die Übertragung der originären GSM-Messwerte der GSM-Nachbarzellen so stark reduziert, dass ein ggf. erforderlicher GSM-interner Handover verzögert oder gar verhindert würde (so auch BPatG, Anlage ZVB 6, S. 16).

264

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Patentanspruch 6 in der durch das Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Fassung ein mobiles Endgerät mit folgenden Merkmalen vor:

265

266
1. Mobiles Endgerät zur Verwendung beim Transport von Messinformation

267

1.1. von einem ersten Kommunikationssystem

268

1.2. an ein GSM-Kommunikationssystem.

269

2. Das mobile Endgerät weist auf:

270

2.1. ein Mittel zum Umwandeln einer Vielzahl von mit dem ersten Kommunikationssystem assoziierten RSCP-Downlink-Messwerten in eine Vielzahl von Downlink-Messwerten für das GSM-Kommunikationssystem unter Verwendung der folgenden Gleichung:

271

RXLEV = RSCP + OFFSET,

272

wobei OFFSET eine Konstante ist;

273

2.2. ein Mittel zum Vergleichen der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten mit mindestens einem Schwellenmesswert; und

274

2.3. ein Mittel zum Senden von mindestens einem der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten

275

2.3.1. auf einem Steuerkanal

276

2.3.2. an einen Knoten im GSM-Kommunikationssystem,

277

2.3.3. falls der mindestens eine der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten einen vorbestimmten Schwellenmesswert übersteigt.

278

Die gegenüber der der landgerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Anspruchsfassung bestehenden, auf der lediglich beschränkten Aufrechterhaltung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht beruhenden Abweichungen sind durch Unterstreichungen gekennzeichnet.

279

280

Vor dem Hintergrund des Vorbringens der Parteien bedarf die technische Lehre des Klagepatents näherer Erläuterung.

281

aa)

282

Patentanspruch 6 stellt ein mobiles Endgerät zur Verwendung beim Transport von Messinformation von einem ersten, nicht näher konkretisierten Kommunikationssystem an ein GSM-Kommunikationssystem unter Schutz (Merkmalsgruppe 1). Da das mobile Endgerät somit in der Lage sein muss, Messinformation beider Kommunikationssysteme zu verarbeiten, ist klar, dass es sich um ein sog. „Dual-mode“-Endgerät handeln muss. Auch wenn sich Patentanspruch 6 im Hinblick auf das erste Kommunikationssystem nicht auf ein bestimmtes Netz festlegt, ist unter Berücksichtigung der Beschreibung klar, dass es sich dabei insbesondere um das UMTS-Netz handelt, ohne dass der Schutzbereich darauf beschränkt wäre. Da die Messinformation gemäß Merkmalsgruppe 1 von dem ersten Kommunikationssystem an ein GSM-Kommunikationssystem transportiert werden soll, kann es sich bei dem ersten Kommunikationssystem somit um jedes von GSM verschiedene Netz handeln, solange mit diesem Kommunikationssystem RSCP-Downlink-Messwerte assoziiert sind. Andernfalls fehlt der in Merkmal 2.1. angesprochenen Umwandlung die Grundlage. Innerhalb des GSM-Kommunikationssystems stellt sich das der Erfindung zugrundeliegende Problem des netzübergreifenden „Handovers“ von vornherein nicht.

283

bb)

284

Um einen solchen netzübergreifenden „Handover“ zu ermöglichen, weist das mobile Endgerät drei Mittel auf, die in Patentanspruch 6 jeweils nur über ihre Funktion näher konkretisiert sind, nämlich jeweils ein Mittel

285

1. zum Umwandeln einer Vielzahl von Downlink-Messwerten (Merkmalsgruppe 2.1.),

286

2. zum Vergleichen der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten mit mindestens einem Schwellenmesswert (Merkmal 2.2.) und

287

3. zum Senden von mindestens einem der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten an einen Knoten im GSM-Kommunikationssystem (Merkmalsgruppe 2.3.).

288

Solange das mobile Endgerät in der Lage ist, die vorgenannten Funktionen zu erfüllen, ist die nähere technische Gestaltung der einzelnen Mittel dem Fachmann, bei dem es sich um einen Dipl.-Ing. der Elektro- oder Nachrichtentechnik mit Universitätsausbildung, mehrjähriger Berufserfahrung und einschlägigen Kenntnissen auf dem Gebiet der Konzeption von Mobilfunksystemen, insbesondere im Bereich GSM- und UMTS-Netzwerke, handelt (so auch BPatG, Anlage ZVB 6, S. 21), überlassen.

289

cc)

290

Den Kern der Erfindung bildet die in Merkmal 2.1. angesprochene Umwandlung einer Vielzahl von mit dem ersten Kommunikationssystem assoziierten RSCP-Downlink-Messwerten in eine Vielzahl von Downlink-Messwerten für das GSM-Kommunikationssystem.

291

(1)

292

Eine solche Umwandlung ist notwendig, da sich die UMTS-Messinformation, bei der es sich nach der nunmehr streitgegenständlichen Anspruchsfassung zwingend um RSCP-Messinformation – und damit nicht um die in der Klagepatentbeschreibung ebenfalls angesprochene E_c/I_o-Messinformation – handelt, von der typischen GSM-Messinformation unterscheidet (Abs. [0014] a.E.). Da die Downlink-Messwerte später auf einem Steuerkanal an einen Knoten (GSM BSC) im GSM-Kommunikationssystem (Merkmale 2.3.1. und 2.3.2.) und demnach auf den im GSM-Netz zur Verfügung stehenden Steuerkanälen, insbesondere dem SACCH, gesendet werden sollen, muss zunächst das Messformat der RSCP-Downlink-Messwerte in das der GSM-Messwerte umgewandelt werden (Abs. [0014] und [0017]). Nur so lassen sich die im ersten Kommunikationssystem gewonnenen Messwerte über die Kanäle des GSM-Kommunikationssystems übertragen (so auch BPatG, ZVB 6, S. 25).

293

(2)

294

Dass allein eine solche Anpassung des Messformats für eine anspruchsgemäße Umwandlung nicht ausreichend sein kann, erschließt sich ohne Weiteres mit Blick auf die patentgemäß vorgesehene weitere Verwendung der umgewandelten RSCP-Downlink-Messwerte. Bei diesen soll es sich nicht nur um Downlink-Messwerte für das GSM-Kommunikationssystem handeln. Sie werden vielmehr nach ihrer Umwandlung mit einem Schwellenmesswert verglichen und ggf., bei Überschreitung des Schwellenmesswertes, an einen Knoten (GSM BSC) im GSM-Kommunikationssystem übertragen.

295

Auch wenn der GSM BSC selbst einschließlich der dort stattfindenden Datenverarbeitungsprozesse außerhalb des Erfindungsgegenstandes liegt, ist er insofern rechtlich bedeutsam, als seine in Patentanspruch 6 vorausgesetzte Beschaffenheit Rückschlüsse auf die Anforderungen an die ihm übermittelten Downlink-Messwerte zulässt (vgl. hierzu: OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.02.2016, Az.: I-2 U 19/15, NJOZ 2016, 1014, 1019). Klagepatentgemäß ist es der GSM-BSC, der eingehende Messinformationen bewertet und davon ausgehend Weiterleitungsentscheidungen trifft (Abs. [0012], S. 4, Z. 13 f.; Abs. [0015], S. 5, Z. 2f.). Dazu ist er jedoch nur in der Lage, wenn er Messinformationen erhält, die er verarbeiten kann und die zugleich eine geeignete Grundlage für die zu treffende Weiterleitungsentscheidung darstellen. Dies setzt voraus, dass die umgewandelten RSCP-Downlink-Messwerte mit den originären GSM-Messwerten vergleichbar sind, und zwar derart, dass durch den GSM-BSC eine systemübergreifende Handover-Entscheidung getroffen werden kann. Die originären GSM-Messwerte und die für das GSM-Kommunikationssystem umgewandelten RSCP-Downlink-Messwerte müssen daher jeweils als ein Maß für die Qualität der zugehörigen Funkverbindung geeignet sein (so auch BPatG, Anlage ZVB 6, S. 25 unten). Damit korrespondierend spricht das Klagepatent in Figur 2 in Schritt (104) von einer Umwandlung (allerdings des E_c/I_o-Wertes) in eine passende GSM-Signalstärke („adequate GSM signal strength“). Zudem soll die Mobilstation die RSCP-Messinformation nach Abs. [0015] der Klagepatentbeschreibung in geeignete GSM-Signalstärkeinformationen umwandeln („the MS (22) converts the retrieved […] RSCP measurement information to appropriate GSM signal strength information“, Unterstreichung hinzugefügt).

296

(3)

297

Die vorstehend angesprochene Vergleichbarkeit ist nicht notwendigerweise mit einer Identität gleichzusetzen. Solange die Messwerte dergestalt vergleichbar sind, dass der GSM BSC die ihm übertragene Weiterleitungsentscheidung treffen kann, muss es sich bei den umgewandelten RSCP-Downlink-Messwerten nicht um GSM-Messwerte handeln. Merkmal 2.1. verlangt keine Umwandlung von RSCP-Downlink-Messwerten in GSM-Downlink-Messwerte. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr lediglich die Umwandlung der mit dem ersten Kommunikationssystem assoziierten RSCP-Downlink-Messwerte in Downlink-Messwerte für das GSM-Kommunikationssystem („for said GSM communication system“, Unterstreichung hinzugefügt). Am Ende des Umwandlungsprozesses müssen somit Downlink-Messwerte stehen, die

298

a) über einen Steuerkanal des GSM-Kommunikationssystems übertragen werden können;

299

b) den in Merkmal 2.2. angesprochenen Vergleich mit einem Schwellenmesswert zulassen und

300

c) durch die GSM-BSC (in der Terminologie des Patentanspruchs: den Knoten) verarbeitet und als Grundlage der Weiterleitungsentscheidung herangezogen werden können.

301

Nicht notwendig ist demgegenüber die Erzeugung von Messwerten, die vollumfänglich und in jeder Einzelheit GSM-Messwerten entsprechen.

302

(4)

303

Anders, als in der noch vor dem Landgericht streitgegenständlichen Anspruchsfassung legt sich Patentanspruch 6 im Hinblick auf den für die Umwandlung einzuschlagenden Weg fest: Die Umwandlung soll unter Verwendung der Gleichung RXLEV = RSCP + OFFSET erfolgen, wobei OFFSET eine Konstante ist. Dabei steht RXLEV (received signal level) für die GSM- und RSCP (received signal code power) für die UMTS-Signalstärkemessungen, jeweils in Dezibel Milliwat (dBm) (Abs. [0015], S. 5, Z. 9-11). Um einen RXLEV-Wert zu erhalten, soll somit zu dem RSCP-Wert ein OFFSET-Wert hinzuaddiert werden. Da der OFFSET-Wert konstant sein muss, ist klar, dass dieser, anders als bei der in Abs. [0015] der Klagepatentbeschreibung zu findenden Gleichung, stets unabhängig vom Messwert RSCP ist (so auch BPatG, Anlage ZVB 6, S. 32 unten).

304

Wie der Senat bereits im Rahmen der Darstellung des Standes der Technik im Einzelnen ausgeführt hat, sind RXLEV (in GSM) und RSCP (in UMTS) jeweils ein Maß für die jeweilige Empfangsleistung auf einem Kanal und damit automatisch (bei jeweils bekannter Sendeleistung der Basisstation) ein Maß für den sog. Kanalverlust. Damit sind – vereinfacht ausgedrückt und Effekte wie Mehrwegeausbreitung etc. vernachlässigend – beide Größen ein Maß für die Entfernung zwischen Sender (im hier interessierenden Downlink-Fall die Basisstation) und Empfänger (= Endgerät) (so auch BPatG, Anlage ZVB 6, S. 39; hinsichtlich der Vergleichbarkeit im Ergebnis ebenso im britischen Parallelverfahren: High Court of Justice, Anlagen CBHu1a, S. 17 ff., Rz. 69 – 75).

305

(5)

306

Dass die Werte RXLEV und RSCP nach der Klagepatentbeschreibung (Abs. [0015], S. 5, Z. 9-11) jeweils in dBm angegeben werden, lässt nicht den Schluss zu, diese zunächst analog vorliegenden Messwerte dürften vor der anspruchsgemäßen Umwandlung nicht einer digitalen Codierung („Mapping“) unterworfen werden. Weder in Patentanspruch 6 noch in der Klagepatentbeschreibung findet sich ein Hinweis, dass die zu verarbeitenden Messwerte bzw. die zu transportierende Messinformation in analoger Form vorliegen müssten. Insbesondere lässt sich ein derartiges „Codierungsverbot“ nicht allein aus der Verwendung der Begriffe „Messwert“ und „Messinformation“ herleiten. Da die Umwandlung der Messwerte vom Endgerät mittels der in Patentanspruch 6 genannten Gleichung bzw. fachnotorisch von dessen Digitalteil (zentraler Mikroprozessor, Signalprozessor oder Digitalteil eines sog. Mixed-Signalbausteins) vorgenommen wird, ist dem Fachmann unter Berücksichtigung seines Fachwissens klar, dass die RSCP-Werte als quantisierte, d.h. digital codierte Werte vorliegen, zu denen dann ein ebenfalls digital codierter Offset-Wert addiert wird. Vergleichbares gilt im Hinblick auf die RXLEV-Werte. Auch hierbei kann es sich um digital codierte Werte handeln, wobei die Codierung im Endgerät auch vor der Übertragung über den Steuerkanal geändert werden kann (so auch BPatG, Anlage ZVB 6, S. 27).

307

Eine Bestätigung dieser Auslegung erhält der Fachmann nicht zuletzt mit Blick auf das in Figur 2 nebst der zugehörigen Beschreibung gezeigte Ausführungsbeispiel. Auch dort werden sowohl die UMTS- als auch die GSM-Messwerte zunächst in einem Speicher des Endgerätes gespeichert, bevor sie von dem Mikroprozessor des Endgerätes ausgelesen, umgewandelt (UMTS-Messwerte) und anschließend miteinander verglichen werden (Abs. [0015] f.; BPatG, Anlage ZVB 6, S. 25). Dementsprechend ist dem Fachmann klar, dass auch im Ausführungsbeispiel die im Endgerät gewonnenen, zunächst noch analogen Messwerte einer anschließenden Quantisierung und damit einer digitalen Codierung unterworfen werden (so auch BPatG, Anlage ZVB 6, S. 25; im Ergebnis ebenso im britischen Parallelverfahren: High Court of Justice, Anlagen CBHu1a, S. 14 f., Rz. 58 - 61).

308

dd)

309

Da die Kapazität der im GSM-Kommunikationssystem zur Verfügung stehenden Übertragungskapazität begrenzt ist und die Qualität der Sprachinformation bei der Übertragung möglichst nicht beeinträchtigt werden soll (vgl. Abs. [0006]), muss sichergestellt sein, dass nur die (UMTS-) Messinformation an den GSM BSC übertragen wird, die dieser für seine Weiterleitungsentscheidung benötigt (vgl. auch im britischen Parallelverfahren: High Court of Justice, Anlagen CBHu1a, S. 12, Rz. 60). Dem trägt Merkmal 2.3.3. Rechnung, wonach eine Übertragung der umgewandelten Downlink-Messwerte nur im Fall der Überschreitung eines vorbestimmten Schwellenmesswertes erfolgen soll. Dementsprechend bedarf es eines Mittels zum Vergleichen der umgewandelten Vielzahl von Downlink-Messwerten mit mindestens einem Schwellenmesswert.

310

Was unter dem Begriff des „Schwellenmesswertes“, der unstreitig nicht der allgemeinen Fachsprache entlehnt ist, zu verstehen sein soll, erläutert die Klagepatentschrift dem Fachmann nicht ausdrücklich. Der technische Sinngehalt dieses Begriffes ist daher im Wege der funktionsorientierten Auslegung zu ermitteln, wobei zu berücksichtigen ist, dass das Klagepatent hinsichtlich der dort verwendeten Begriffe sein eigenes Lexikon darstellt (BGH, GRUR 1999, 909, 911 – Spannschraube; BGH, GRUR 2005, 754, 755 – werkstoffeinstückig; BGH, GRUR 2008, 887, 889 – Momentanpol II; BGH, GRUR 2015, 875, 876 – Rotorelemente; BGH, GRUR 2016, 361, 362 – Fugenband; OLG Düsseldorf Urt. v. 31.08.2017, Az.: I-2 U 6/17, BeckRS 2017, 125978).

311

Der Begriff „Schwellenmesswert“ bedeutet aus sich heraus und bei einer rein am Wortlaut orientierten Betrachtung zunächst erst einmal nur, dass es sich um einen bestimmten Wert handelt, der eine Schwelle definiert, und zwar bei einer Zusammenschau der Merkmale 2.2., 2.3. und 2.3.3. die Schwelle, bei deren Überschreiten ein zuvor umgewandelter Downlink-Messwert auf dem Steuerkanal an einen Knoten im GSM-Kommunikationssystem gesendet werden soll. Nichts gesagt ist damit zum Format dieses „Schwellenmesswertes“. Im Hinblick auf Merkmal 2.2. ist aber zumindest klar, dass es sich um ein Format handeln muss, welches den in Merkmal 2.2. angesprochenen Vergleich zulässt.

312

Nachdem sich der Begriff des „Schwellenmesswertes“ lediglich in den Patentansprüchen 1 und 6, nicht aber in der Klagepatentbeschreibung findet und insbesondere auch nicht in der allgemeinen Beschreibung der Erfindung näher erläutert wird, richtet der Fachmann seinen Blick zwangsläufig auf die in Abs. [0010] ff. sowie den Figuren 1 und 2 gezeigten Ausführungsbeispiele.

313

Die in Figur 2 offenbarte Gestaltung zeichnet sich dadurch aus, dass die aus einem lokalen Speicher der Mobilstation abgerufenen E_c/I_o- oder RSCP-Informationen (Schritt 102a)) in eine passende GSM-Signalstärke umgewandelt (Schritt (104)) und sodann mit ebenfalls aus einem lokalen Speicher abgerufenen GSM-Signalstärkeinformationen verglichen werden (Schritt 106)). Die Mobilstation ruft dann eine vorbestimmte Anzahl der „besten“ Messwerte aus Schritt (106) ab, die in einem Messbericht an den GSM BSC (14) berichtet werden (Abs. [0016]). Es findet somit in der Mobilstation ein Vergleich der gemessenen GSM- und UMTS-Messwerte statt, wobei die „besten“ Messwerte übermittelt werden. Einen solchen Vergleich mit zuvor gemessenen und lediglich vorübergehend im lokalen Zwischenspeicher abgelegten GSM-Messwerten sieht Patentanspruch 6 jedoch gerade nicht vor, sondern stellt auf einen vorbestimmten (predetermined), d.h. vorab festgelegten Schwellenmesswert ab (Merkmal 2.3.). Es wird demnach anstatt eines Vergleichs der umgewandelten UMTS-Messwerte mit GSM-Messwerten ein theoretischer, vorbestimmter Standard-GSM-Schwellen(mess)wert verwendet. Das in Figur 2 nebst der zugehörigen Beschreibung gezeigte Ausführungsbeispiel lässt sich somit nicht in Einklang mit Patentanspruch 6 bringen und darf dementsprechend nicht zur Bestimmung des Gegenstands des Klagepatents herangezogen werden (BGH, GRUR 2015, 972, 974 – Kreuzgestänge).

314

Vom Schutzbereich umfasst ist demgegenüber das in der Klagepatentbeschreibung angesprochene weitere Ausführungsbeispiel, das auf S. 5, Z. 20 – 24 der vorgelegten deutschen Übersetzung (Anlage EIP C1a) wie folgt beschrieben wird:

315

„Alternativ kann die MS in Schritt 106 anstatt die umgewandelten UMTS-Messwerte mit GSM-Messwerten zu vergleichen, jeden gespeicherten UMTS-Messwert in einen passenden GSM-Signalstärkewert umwandeln und jeden umgewandelten Messwert, der einen vorbestimmten Signalstärken-Schwellenwert überschreitet, auswählen, um ihn an die GSM BSC 14 zu berichten.“

316

Bei dieser Ausgestaltung werden die umgewandelten UMTS-Messwerte somit nicht mehr mit „realen“ GSM-Messergebnissen, sondern mit einem vorgegebenen, und damit ggf. auch theoretischen Schwellenwert verglichen. Zu dessen technischer Ausgestaltung äußert sich das Klagepatent lediglich dahingehend, dass es sich um einen „Signalstärke-Schwellenwert“ handeln soll. Da die UMTS-Messwerte zunächst in einen passenden GSM-Signalstärkewert umgewandelt und dieser dann mit dem „Signalstärke-Schwellenwert“ verglichen werden soll, deutet dies darauf hin, dass auch der Schwellenwert – wie auch immer – für eine bestimmte Signalstärke steht.

317

An dieser Stelle bleibt der Fachmann jedoch nicht stehen, sondern bezieht in seine Überlegungen mit ein, dass Patentanspruch 6 gerade nicht, wie die Klagepatentbeschreibung im Rahmen der Erläuterung des bevorzugten Ausführungsbeispiels, auf das die Erfindung nicht reduziert werden darf und das lediglich der Beschreibung von Möglichkeiten der Verwirklichung des Erfindungsgedankens dient (BGH, GRUR 2004, 1023 = GRUR 2004, 1023 – Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779 f. – Ziehmaschinenzugeinheit; BGH, GRUR 2008, 779, 783 – Mehrgangnabe; OLG Düsseldorf, Urt. v. 01.02.2018, Az.: I-2 U 33/15, GRUR-RS 2018, 11286 m.w.N.), einen Vergleich mit einem „Signalstärken-Schwellenwert“ verlangt, sondern auf einen Vergleich mit einem „Schwellenmesswert“ („treshold measurement value“) abstellt. Hierbei kann es sich begrifflich um einen „Signalstärken-Schwellenwert“, aber auch um jeden anderen vorbestimmten Schwellenwert handeln, der bestimmt, welche Messwerte letztlich übertragen werden sollen. Insbesondere besteht kein Anlass, allein aus dem Begriffsbestandteil Schwellenmesswert den zwingenden Schluss zu ziehen, der Schwellenmesswert müsse aus vorangegangenen Messungen resultieren. Ein solches Verständnis stünde vielmehr ggf. im Widerspruch zu Merkmal 2.3.3., wonach der Schwellenmesswert vorbestimmt („predetermined“) sein soll.

318

Auch unter funktionalen Gesichtspunkten ist ein einschränkendes Verständnis des Begriffes „Schwellenmesswert“ nicht geboten. Seine ihm zugewiesene Funktion als Schranke für die an den GSM BSC zu übertragenden Messwerte kann der Schwellenmesswert ebenso erfüllen, wenn es sich lediglich um einen vorab festgelegten beliebigen Wert handelt, bei dessen Überschreiten der jeweilige umgewandelte UMTS-Messwert gesendet wird. Vorheriger Messungen zur Bestimmung des Schwellenmesswertes bedarf es dafür ebenso wenig wie einen, selbst für eine bestimmte Signalstärke stehenden Schwellenmesswert. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr eine bestimmte, zuvor festgelegte Größe, die es ermöglicht, sicherzustellen, dass letztlich diejenigen umgewandelten Downlink-Messwerte übermittelt werden, welche der GSM BSC für seine Weiterleitungsentscheidung benötigt. Das sind letztlich diejenigen, die die beste Signalqualität repräsentieren (vgl. auch S. 5, Z. 15 Übermittlung der „besten“ Messwerte). Denn nur dann kann den GSM BSC letztlich ermitteln, welche in Betracht kommende Nachbarzelle letztlich für den „Handover“ am besten geeignet ist. Dies sind naturgemäß die „höchsten“ Messwerte. Solange der „Schwellenmesswert“ die Übermittlung dieser Messwerte sicherstellt, steht seine nähere technische Gestaltung im Belieben des Fachmanns. Mit anderen Worten muss es sich um die Schwelle handeln, bei deren Überschreiten ein zuvor umgewandelter Downlink-Messwert auf dem Steuerkanal an einen Knoten im GSM-Kommunikationssystem gesendet wird.

319

320

Von der so umschriebenen technischen Lehre des Klagepatents macht die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß Gebrauch.

321

aa)

322

Dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um ein mobiles Endgerät zur Verwendung beim Transport von Messinformation von einem ersten Kommunikationssystem, UMTS, an ein GSM-Kommunikationssystem handelt (Merkmalsgruppe 1), steht zwischen den Parteien zu Recht nicht in Streit, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen bedarf.

323

bb)

324

Zu diesem Zweck weist die angegriffene Ausführungsform ein Mittel zum Umwandeln von mit dem ersten Kommunikationssystem assoziierten RSCP-Downlink-Messwerten in eine Vielzahl von Downlink-Messwerten für das GSM-Kommunikationssystem im Sinne von Merkmal 2.1. auf.

325

(1)

326

Der im vorliegenden Verfahren interessierende „Handover“ zwischen dem UMTS- und dem GSM-Netz ist im 3GPP Standard TS 45.008 mit dem Titel „Digital cellular telecommunication system (Phase 2+); Radio subsystem link control“ („Digitales Zellkommunikationssystem (Phase 2+); Funksystem-Verbindungssteuerung (FDD)“ beschrieben. Version 5.2.22 der Veröffentlichung 5 des 3 GGP TS 45.008, Version 6.16.0 der Veröffentlichung 6 des 3GGP TS 45.008 und Version 7.3.0. der Veröffentlichung 7 des 3 GPP TS 45.008 und alle nachfolgenden Versionen und Veröffentlichungen dieser technischen Spezifikation berücksichtigen die in Streit stehende Technologie. Soweit nachfolgend auf den „GSM-Standard“ abgestellt wird, bezieht sich dies auf die durch die Klägerin als Anlage EIP C8 vorgelegte Version ETSI TS ….. 8 (Version 5.22.0) bzw. die als Anlage EIP C8a vorgelegte Teil-Übersetzung. Die Ausführungen zum „UMTS-Standard“ beziehen sich auf das als Anlage B 7 zur Akte gereichte Dokument „Universal Mobile Telecommunications System (UMTS); Requirements for support of radio resource management (FDD); 3GGP TS 25.133 version 5.17.0, Release 5“).

327

(2)

328

Gemäß Ziffer 3.1. des GSM-Standards wird der gesamte Handover-Prozess in der Mobilstation, im BSS (Base Station Subsystem) sowie im MSC (Mobile Switching Center) umgesetzt. Die Messungen der Downlink-Leistung des Funkteilsystems und der Signalpegel von Signalen, die von umliegenden Zellen empfangen wurden, erfolgt in der Mobilstation, wobei die Ergebnisse dieser Messungen an das BSS zur Auswertung gesandt werden.

329

(a)

330

Regelungen zu den entsprechenden Funkverbindungsmessungen finden sich in Abschnitt 8 des GSM-Standards. Nach Ziffer 8.1.1. kann der empfangene Signalpegel als ein Kriterium bei Handover-Verfahren verwendet werden, wobei der empfangene Signalpegel im GSM-Netz im gesamten Bereich von -110 dBm bis -48 dBm zzgl. zu berücksichtigender Toleranzen liegt.

331

Abschnitt 8.1.4. beschreibt die Codierung der gemessenen Signalpegel in ein 6-Bit-Format. Dabei wird dem jeweils gemessenen RXLEV-Wert ein ganzzahliger Wert von 0 bis 63 zugewiesen, und zwar entsprechend dem nachfolgend eingeblendeten Codierungsschema:

332

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

333

Alle RXLEV-Werte von weniger als -110 dBm werden somit, vorausgesetzt, der Wert „SCALE“ ist auf 0 gesetzt, im 6-Bit-Format mit „0“ abgebildet. Die Abbildung der Werte im Bereich -110 dBm bis -48 dBm erfolgt als ganze Zahlen in 1-dBm-Schritten. Der RXLEV-Wert von -109,5 dBm wird somit beispielsweise als ganze Zahl „1“ codiert. Werte von mehr als -48 dBm werden alle auf die ganze Zahl „63“ abgebildet.

334

Für Zellen einer anderen Funkzellentechnologie, also insbesondere UMTS, wird RXLEV durch die entsprechende Messqualität für diese Funkzugangstechnologie ersetzt (vgl. GSM-Standard, Ziff. 8.1.1. a.E.). Vorgaben für die hierbei zu verwendenden Messgrößen finden sich in Abschnitt 8.1.5.1. des GSM-Standards, wobei hier als Messgrößen neben CPICH E_c/N_o und RSSI auch der für die Beurteilung der Verletzungsfrage relevante Parameter CPICH RSCP genannt und, für die Zellenneuauswahl, als allein maßgeblich definiert wird („RSCP shall be used for the cell re-selection ranking criteria“).

335

Auch die RSCP-Messwerte werden nicht unverändert übertragen, sondern ebenfalls codiert. Im UMTS-Standard findet sich dafür folgendes Codierungsschema:

336

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

337

Damit diese 7-Bit-Werte (mit einem Wertebereich zwischen 0 und max. 127) im GSM-Protokoll übertragen werden können, werden sie in eine 6-Bit-Darstellung, also in einen Wertebereich von 0 bis 63, überführt. Dabei werden die ursprünglichen Bitwerte über „63“ durch den Bitwert „63“ ersetzt. Gemäß Abschnitt 8.1.5.1. des GSM-Standards folgt daraus das folgende Codierungsschema:

338

RSCP < -115 dBm  berichteter Wert: 0

339

-115 dBm ≤ RSCP < -114 dBm  berichteter Wert: 1

340

-114 dBm ≤ RSCP < -113 dBm  berichteter Wert: 2

341

(…)

342

-54 dBm ≤ RSCP < -53 dBm  berichteter Wert: 62

343

-53 dBm ≤ RSCP  berichteter Wert: 63

344

Alle RSCP-Werte von weniger als -115 dBm werden somit im 6-Bit-Format mit „0“ abgebildet. Die Abbildung der Werte im Bereich -115 dBm bis -53 dBm erfolgt als ganze Zahlen in 1 dBm-Schritten. Der RSCP-Wert von -109,5 dBm wird somit beispielsweise als „6“ codiert. Werte von mehr als -53 dBm werden alle auf die ganze Zahl „63“ abgebildet.

345

(b)

346

Zutreffend hat das Landgericht in diesem „Mapping“ ein „Umwandeln“ im Sinne der Merkmalsgruppe 2.2. gesehen.

347

Zwar reicht hierfür die Überführung der im UMTS-Standard vorhandenen 7 Bit langen Werte in die im GSM-Standard vorgesehene 6-Bit-Darstellung für sich genommen nicht aus. Denn hierbei handelt es sich zunächst erst einmal nur um eine Anpassung des „Messformats“, bei der es sich um eine notwendige, aber nicht die einzige Voraussetzung einer Umwandlung im Sinne des Klagepatents handelt. Bei diesem „Mapping“ kommt jedoch zugleich auch die im Klagepatentanspruch nunmehr zu findende Umrechnungsformel zur Anwendung, wie die nachfolgende, bereits auf Seite 83 des landgerichtlichen Urteils zu findende, durch den Senat ergänzte und leicht modifizierte Tabelle verdeutlicht:

348

UMTS				GSM
Berichts-wert	RSCP	OFFSET	Ergebnis	signal level RXLEV	Berichtswert
0	RSCP < -115	5	RSCP < -110	signal level ≤ -110	0
1	-115 ≤ RSCP < -114	5	-110 ≤ RSCP < -109	-110 ≤ signal level ≤ -109	1
2	-114 ≤ RSCP < -113	5	-109 ≤ RSCP < -108	-109 ≤ signal level ≤ -108	2
3	-113 ≤ RSCP < -112	5	-108 ≤ RSCP < -107	-108 ≤ signal level ≤ -107	3
4	-112 ≤ RSCP < -111	5	-107 ≤ RSCP < -106	-107 ≤ signal level ≤ -106	4
5	-111 ≤ RSCP < -110	5	-106 ≤ RSCP < -105	-106 ≤ signal level ≤ -105	5
6	-110 ≤ RSCP < -109	5	-105 ≤ RSCP < -104	-105 ≤ signal level ≤ -104	6
(…)	(…)	(…)	(…)	(…)	(…)
62	-54 ≤ RSCP < -53	5	-49 ≤ RSCP < -48	-49 ≤ signal level ≤ -48	62
63	-53 < RSCP	5	-48 < RSCP	-48 ≤ signal level	63

349

Daraus geht hervor, dass die als ganze Zahlen dargestellten Berichtswerte für RXLEV bei jeweils identischem Berichtswert konstant um die Zahl „5“ über den jeweiligen RSCP-Berichtswerten liegen. So ist beispielhaft dem Bereich -114 ≤ RSCP < -113 der Berichtswert „2“ zugeordnet. Mit Letzterem korrespondiert in GSM der RXLEV-Bereich -109 ≤ signal level ≤ -108.

350

Somit erfolgt die Umwandlung exakt nach der in Patentanspruch 6 genannten Formel, wobei der konstante OFFSET „5“ beträgt. Soweit die Beklagte die Richtigkeit der vorstehend eingeblendeten Tabelle mit der Begründung in Frage stellt, im GSM-Standard sei nicht eindeutig geregelt, ob einem RXLEV-Messwert von -109 dBm ein Berichtswert von „1“ oder „2“ zugeordnet sei, vermag sie damit nicht durchzudringen. Es mag sein, dass die entsprechende Zuordnung in Abhängigkeit vom jeweiligen Netzbetreiber unterschiedlich sein kann. Auch trifft es zu, dass sich entsprechende Ungenauigkeiten im UMTS-Standard nicht finden. Grundlegende Auswirkungen auf das Codierungsschema ergeben sich aus der angesprochenen Problematik jedoch bereits deshalb nicht, weil sich die durch die Beklagte angesprochene Zuordnungsproblematik ausschließlich bei dem jeweiligen exakten Grenzwert ergibt. Sobald der entsprechende Messwert davon auch nur minimal nach oben oder unten abweicht, lässt sich dieser eindeutig einem konkreten Berichtswert zuordnen.

351

Entgegen der Auffassung der Beklagten führt es aus dem Schutzbereich des Klagepatents auch nicht heraus, dass die jeweiligen Berichtswerte für GSM und UMTS jeweils in ihrer ursprünglichen Gestalt, d.h. ohne eine weitere Umwandlung oder Zusammenführung, an die GSM BSC übermittelt werden. Die Umwandlung hat im Zeitpunkt der Übermittlung bereits durch die jeweilige Zuweisung der entsprechenden ganzzahligen Berichtswerte unter Zugrundelegung der im Klagepatentanspruch genannten Formel stattgefunden. Im Übrigen liegen auch die UMTS- und GSM-Berichtswerte jeweils exakt um den Wert „5“ auseinander. So wird dem RSCP-Wert -109,5 dBm der Berichtswert 6 zugewiesen. Für den RXLEV-Wert -109,5 dBm beträgt der zugehörige Berichtswert demgegenüber 1. Auch die Berichtswerte unterliegen damit letztlich der im Patentanspruch zu findenden Umwandlungsformel RXLEV = RSCP + OFFSET, wobei der konstante OFFSET-Wert in diesem Fall „-5“ beträgt. Dass die Übermittlung der RSCP- und RXLEV-Werte vor ihrer Übertragung einer digitalen Codierung („Mapping“) unterworfen werden, steht der Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre nicht entgegen. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Auslegung des Klagepatents Bezug genommen.

352

Die derart umgewandelten RSCP-Werte sind mit den RXLEV-Werten auch im Sinne des Klagepatents vergleichbar. Dass dem so ist, folgt bereits aus der vorstehend im Einzelnen dargelegten Anwendung der in Patentanspruch 6 als Mittel der Umwandlung explizit genannten Formel. Davon ausgehend kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, RSCP- und RXLEV-Messinformation seien verschieden und dementsprechend inhaltlich nicht vergleichbar. Zwar weist die Klagepatentbeschreibung in Abs. [0013] ausdrücklich auf die bestehenden Unterschiede hin und fordert vor diesem Hintergrund in Patentanspruch 6 eine Umwandlung der RSCP-Downlink-Messwerte in Downlink-Messwerte für das GSM-Kommunikationssystem. Das Mittel der Umwandlung konkretisiert Patentanspruch 6 sodann jedoch explizit auf die Addition eines konstanten OFFSET-Wertes zu dem jeweiligen RSCP-Wert. Einer weiteren, darüber hinausgehenden und wie auch immer gearteten inhaltlichen Veränderung der entsprechenden Werte bedarf es für eine Umwandlung im Sinne des Klagepatents dementsprechend nicht.

353

Davon, dass es sich bei dieser Addition grundsätzlich um ein taugliches Mittel der Umwandlung der RSCP-Messwerte in RXLEV-Messwerte handelt, geht im Übrigen auch das fachkundig besetzte Bundespatentgericht in seinem im parallelen Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil aus, das der Senat bei seiner Entscheidung als sachkundige Stellungnahme zu berücksichtigen hat. So führt das Bundespatentgericht auf Seite39 f. im Zusammenhang mit der hinreichenden Offenbarung unter anderem aus:

354

„Wie zur Auslegung des Merkmals […] erläutert, sind sowohl die Messgröße RSCP in UMTS als auch die Messgröße RXLEV in GSM ein Maß für die jeweilige Empfangsleistung auf einem Kanal und damit automatisch (bei jeweils bekannter Sendeleistung der Basisstation) ein Maß für den sogenannten Kanalverlust. Damit sind – vereinfacht ausgedrückt und Effekte wie Mehrwegeausbreitung etc. vernachlässigend – beide Größen ein Maß für die Entfernung zwischen Sender (im hier interessierenden Downlink-Fall die Basisstation) und Empfänger (= Endgerät).

355

Dabei ist zu beachten, dass die Empfänger in Mobilsystemen einen sehr großen „Dynamikbereich“ verarbeiten müssen. […] Dementsprechend stark variiert der Kanalverlust.

356

Angesichts dieses sehr großen Bereichs von möglichen Eingangsleistungen fallen andere systemabhängige Faktoren, wie unterschiedlich große Sendeleistungen der UMTS- und GSM-Basisstationen oder unterschiedliche Anforderungen an das notwendige minimale Signal-zu-Rauschverhältnis nicht so sehr ins Gewicht bzw. sie können mit einem geeignet gewählten Offset-Wert von einigen dBm zwischen RXLEV und RSCP berücksichtigt werden.

357

[…]

358

Nach alledem ist festzustellen, dass die Messgröße RSCP im UMTS-System zumindest dann annäherungsweise mit der Messgröße RXLEV im GSM-System vergleichbar ist, wenn die Einflüsse von Störsignalen bei UMTS vernachlässigt werden. In diesem Fall können die Unterschiede zwischen RSCP und RXLEV, die z.B. in der unterschiedlichen Anforderung an das Signal-zu-Rausch-Verhältnis begründet sind, durch einen konstanten, leicht zu ermittelnden Offset von typischerweise einigen wenigen dBm berücksichtigt werden.“

359

Genau ein solcher Offset kommt, wie ausgeführt, im GSM-Standard zum Einsatz. Dass auch der GSM-Standard von einer Vergleichbarkeit beider Werte beim Einsatz eines konstanten OFFSET-Wertes ausgeht, wird bereits dadurch deutlich, dass die wie vorstehend beschrieben gemappten RSCP-Messwerte die RXLEV-Messwerte nach Abschnitt 8.1.5.1. des GSM-Standards unter Umständen ersetzten sollen. Ein solcher Ersatz der gemäß Abschnitt 8.1.1. die Grundlage der Weiterleitungsentscheidung bildenden RXLEV-Messwerte macht jedoch nur dann Sinn, wenn diese an deren Stelle treten und dementsprechend ebenso eine taugliche Grundlage der Weiterleitungsentscheidung darstellen können, wofür sie mit den RXLEV-Messwerten vergleichbar sein müssen. Davon geht der GSM-Standard offenbar im Hinblick auf die ebenfalls in dBm angegebenen RSCP-Messwerte, nicht aber für die in dB angegebenen E_c/N_o-Werte aus, die auch lediglich auf ganzzahlige Werte zwischen 0 und 49 codiert werden (vgl. GSM-Standard, Abschnitt 8.1.5.1.).

360

(c)

361

Dass der in dem in Abschnitt 8.1.4. des GSM-Standards erläuterten Codierungsschema zusätzlich vorgesehene Wert „Scale“ nicht zwingend auf „0“ gesetzt sein muss, sondern nach Tabelle 2 des Abschnitts 9 auch den Wert „+10 dB“ annehmen kann, rechtfertigt keine andere Bewertung. Zweck dieses Parameters, dessen Offset-Wert der Mobilstation über den Parameter „Scale_ORD“ (vgl. Tabelle 2 des Abschnitts 9) vorgegeben wird, ist es, die RXLEV-Messungen am oberen Ende des dB-Bereichs mit größerer Wiedergabetreue aufzuzeichnen. Beträgt der Wert „+10 dB“, wird das Berichtsfenster der RXLEV-Werte entsprechend verschoben. So ist beispielsweise dem RXLEV-Berichtswert „2“ nicht mehr der Wertebereich „-109 dBm bis -108 dBm“ zugeordnet, sondern der Wertebereich „-99 dBm bis -98 dBm“. Die Verschiebung des Berichtsfensters führt im oberen Bereich, also zwischen -48 dBm und -38 dBm, zu einer besseren Differenzierung zwischen einer Vielzahl starker Zellen. Da der „Scale“-Wert jedoch, auch wenn er bei einem Wert SCALE_ORD = 2 automatisch von der Mobilstation eingestellt wird, einheitlich auf alle RXLEV-Werte Anwendung findet, ändert er nichts an der Anwendung der in Patentanspruch 6 genannten Formel und damit letztlich auch nichts an einer Vergleichbarkeit der RXLEV- und RSCP-Werte im Sinne des Klagepatents. Ist der Parameter „Scale“ auf „+10 dB“ gesetzt, bedarf es für die Umwandlung lediglich eines anderen, ebenfalls konstanten OFFSETs, wie die nachfolgend eingeblendete Tabelle verdeutlicht.

362

UMTS				GSM
Berichts-wert	RSCP	OFFSET	Ergebnis	signal level RXLEV bei Scale = +10 dB	Berichtswert
0	RSCP < -115	15	RSCP < -100	signal level ≤ -100	0
1	-115 ≤ RSCP < -114	15	-100 ≤ RSCP < -99	-100 ≤ signal level ≤ -99	1
2	-114 ≤ RSCP < -113	15	-99 ≤ RSCP < -98	- 99 ≤ signal level ≤ -98	2
3	-113 ≤ RSCP < -112	15	-98 ≤ RSCP < -97	-98 ≤ signal level ≤ -97	3
4	-112 ≤ RSCP < -111	15	-97 ≤ RSCP < -96	-97 ≤ signal level ≤ -96	4
5	-111 ≤ RSCP < -110	15	-96 ≤ RSCP < -95	-96 ≤ signal level ≤ -95	5
6	-110 ≤ RSCP < -109	15	-95 ≤ RSCP < -94	-95 ≤ signal level ≤ -94	6

363

Für den Fall, dass der Wert „Scale“ auf „+10 dB“ gesetzt ist, beträgt der dem RSCP-Wert nach der in Patentanspruch 6 vorgegebenen Formel hinzuzuaddierende „OFFSET“ nunmehr „15“. Nachdem es sich dabei ebenfalls wie von Patentanspruch 6 gefordert jeweils um einen konstanten Wert handelt, der nur ggf. – je nach dem jeweils gesetzten Wert SCALE_ORD – automatisch durch die Mobilstation gesetzt wird, rechtfertigt auch die Berücksichtigung des Wertes „Scale“ keine abweichende Beurteilung der Verletzungsfrage.

364

(3)

365

Die angegriffene Ausführungsform verfügt auch über ein Mittel zum Vergleichen der Vielzahl umgewandelter Messwerte mit mindestens einem Schwellenmesswert (Merkmal 2.2.), wobei die umgewandelten Downlink-Messwerte nur dann über den SAACH (vgl. GSM-Standard, Ziffer 8.4.8.2.) und damit über einen Steuerkanal (des GSM-Netzes) an einen Knoten im GSM-Kommunikationssystem gesendet werden, wenn dieser Schwellenmesswert überschritten wird (Merkmalsgruppe 2.3.).

366

Bei dem Schwellenmesswert handelt es sich um den Parameter „XXX_REPORTING_TRESHOLD“. Dieser kann ausweislich der in Abschnitt 9 des GSM-Standards zu findenden Tabelle 2 für jede Funktechnologie („for GSM frequency band or access technology/mode XXX“) auf den Wert 0, 6, …, 36 oder unendlich gesetzt werden. Dass es sich bei dem Parameter „XXX_REPORTING_TRESHOLD“ damit um einen lediglich einheitslosen Bitwert und nicht um einen zuvor durch Messung ermittelten Wert handelt, hindert seine Einordnung als Schwellenmesswert, wie bereits im Rahmen der Patentauslegung ausgeführt, nicht. Bei einem „Schwellenmesswert“ im Sinne des Klagepatents kann es sich um jeden vorbestimmten Schwellenwert handeln, der bestimmt, welche Messwerte letztlich übertragen werden sollen. Diesen Anforderungen genügt der Parameter „XXX_REPORTING_TRESHOLD“.

367

Abschnitt 8.4.8. des GSM-Standards betrifft eine verbesserte Messwertprotokollierung („Enhanced Measuring Reporting“). Ein Bestandteil der dort versendeten „MEASUREMENT INFORMATION“ ist der Parameter „XXX_REPORTING_TRESHOLD“, wobei „XXX“ das GSM-Band oder eine weitere Funkzugangstechnologie bzw. einen weiteren Modus angibt. Um den erweiterten Messbericht zu füllen, müssen die verschiedenen Zellen in eine Reihenfolge der Meldepriorität gebracht werden, womit sich Abschnitt 8.4.8.1. des GSM-Standards befasst.

368

Während die ersten beiden Prioritätsstufen Messwerte von GSM-Zellen auf demselben Frequenzband (Stufe 1) bzw. auf anderen Frequenzbändern (Stufe 2) betreffen, betrifft die dritte Stufe Messwerte von Zellen anderer Technologie und damit auch UMTS-Zellen. Diese sollen in den erweiterten Messwertbericht aufgenommen werden, wenn der gemeldete Wert den Parameter „XXX_REPORTING_TRESHOLD“ erreicht oder überschreitet, was naturgemäß einen Vergleich des für die jeweiligen Zellen gemeldeten Parameters mit dem Parameter „XXX_REPORTING_TRESHOLD“ voraussetzt. Einen irgendwie gearteten Vergleich der GSM- und UMTS-Messwerte untereinander setzt Patentanspruch 6 demgegenüber nicht voraus, sondern stellt allein auf einen Vergleich des umgewandelten Messwertes mit einem Schwellenmesswert ab. Das Ergebnis dieses Vergleichs soll sodann die Grundlage für die Entscheidung bilden, welche Messwerte letztlich an die Basisstation übermittelt werden sollen.

369

Dass der entsprechende UMTS-Messwert nur dann in den erweiterten Messbericht aufgenommen und dementsprechend an die Basisstation gesendet wird, wenn zusätzlich auch der E_C/N_O-Berichtswert den Wert „FDD_REPORTING_TRESHOLD 2“ erreicht, führt aus dem Schutzbereich des Klagepatents nicht heraus. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, schließt es Patentanspruch 6 nicht aus, dass das Senden der umgewandelten Downlink-Messwerte von mehr als einer Bedingung abhängig gemacht wird. Die entsprechenden Ausführungen behalten auch nach der zwischenzeitlichen Beschränkung des Patentanspruchs ihre Gültigkeit, so dass insoweit vollumfänglich auf das landgerichtliche Urteil, das sich der Senat insoweit zu Eigen macht, Bezug genommen werden kann (vgl. landgerichtliches Urteil, S. 91 Mitte). Hinzu kommt, dass Patentanspruch 6 in Merkmal 2.2. einen Vergleich mit mindestens einem Schwellenmesswert verlangt. Bereits dies verdeutlicht, dass auch das Klagepatent einen Vergleich mit mehreren Schwellenmesswerten nicht von vornherein ausschließt, sondern vielmehr sogar ausdrücklich zulässt. Ist dem so, muss es ebenso zulässig sein, sodann auch die Weiterleitungsentscheidung vom Ergebnis eines solchen, mehrere Schwellenmesswerte einbeziehenden Vergleichs abhängig zu machen. Andernfalls ergibt die Öffnung des Schutzbereichs für einen, mehrere Schwellenmesswerte einbeziehenden Vergleich keinen Sinn.

370

Maßgebliches Kriterium für die nach der Merkmalsgruppe 2.3. zu treffenden Weiterleitungsentscheidung ist das Ergebnis eines Vergleichs der umgewandelten Downlink-Messwerte mit mindestens einem Schwellenmesswert. Um die Basisstation und den für die Übertragung zum Einsatz kommenden, lediglich eine begrenzte Kapazität aufweisenden Steuerkanal nicht mit unnötigen Informationen zu belasten, sollen nur solche Messwerte übertragen werden, die zumindest den Schwellenmesswert überschreiten (Merkmal 2.3.3.). Hierbei bezieht sich Patentanspruch 6 ausschließlich auf die umgewandelten Messwerte und damit auf diejenigen, die originär das erste Kommunikationssystem betreffen. Diese sollen umgewandelt, mit einem Schwellenmesswert verglichen und ggf. an einen Knoten im GSM-Kommunikationssystem gesendet werden. Ob der in diesem Rahmen eingesetzte Schwellenmesswert in gleicher Weise auch die Grundlage für eine, die GSM-Werte betreffende Weiterleitungsentscheidung bildet, oder ob dort ggf. ein anderer Schwellenmesswert (oder vielleicht sogar kein Schwellenmesswert) zum Einsatz kommt, ist für die Verwirklichung der durch Patentanspruch 6 unter Schutz gestellten Lehre nicht entscheidend. Die die Messwerte aus dem GSM-Kommunikationssystem betreffende Weiterleitungsentscheidung liegt außerhalb des Schutzbereichs des Klagepatents.

371

Schließlich steht es einer Verletzung des Klagepatents auch nicht entgegen, dass die UMTS-Messwerte nach dem GSM-Standard dann in den Messbericht aufgenommen werden sollen, wenn der gemeldete Wert gleich oder größer als der Parameter „XXX_REPORTING_TRESHOLD“ ist. Zwar stellt Merkmal 2.3. auf das Überschreiten des Schwellenmesswertes ab, so dass es bei einer ersten Annäherung nicht ausreichend sein könnte, wenn der Schwellenmesswert lediglich erreicht, aber noch nicht überschritten wird. Abgesehen davon, dass auch der natürliche Sprachgebrauch ein derart enges Verständnis nicht zwingend verlangt, bietet Patentanspruch 6 auch unter Berücksichtigung der dem Schwellenmesswert zugewiesenen Funktion keinen Anlass, das exakte Erreichen des Schwellenmesswertes nicht bereits als ein Überschreiten desselben anzusehen. Unter Berücksichtigung der dem Schwellenmesswert zugewiesenen Funktion, die Grenze für die zu übermittelten Werte zu definieren, ist dem Fachmann vielmehr klar, dass auch das bloße Erreichen des Schwellenmesswerts ein Überschreiten im Sinne des Klagepatents sein kann. Auch dann kann der Schwellenmesswert seine Funktion als Übermittlungsschranke ohne Weiteres erfüllen.

372

373

Dass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt haben, zum Schadenersatz verpflichtet sind und der Klägerin, um ihr eine Berechnung ihrer Schadensersatzansprüche zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen haben, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Wesentlichen zutreffend ausgeführt. Auf die Ausführungen des Landgerichts kann daher Bezug genommen werden, soweit sich aus den nachfolgenden Ausführungen nichts Abweichendes ergibt.

374

aa)

375

Zu Recht hat das Landgericht neben der Beklagten zu 2) auch die Beklagte zu 1) unter dem Gesichtspunkt des patentverletzenden Anbietens i.S.v. § 9 S. 2 Nr. 1 PatG verurteilt.

376

(1)

377

Das Anbieten ist nicht nur eine dem Herstellen, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen oder Besitzen vorausgehende Vorbereitungshandlung, sondern eine eigenständige Benutzungsart neben diesen Handlungen, die selbstständig zu beurteilen und für sich allein anspruchsbegründend ist (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte; GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel; GRUR 2007, 221, 222 – Simvastin; OLG Düsseldorf, GRUR 2004, 417, 419 – Cholesterinspiegelsenker; Urt. v. 20.12.2012, Az.: I-2 U 89/07, BeckRS 2013, 11856; Urt. v. 30.10.2014, Az. I-2 U 3/14, BeckRS 2014, 21755; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218; Urt. v. 05.07.2018, Az.: I-2 U 41/17, BeckRS 2018, 23974). Der Begriff des Anbietens ist rein wirtschaftlich zu verstehen. Er umfasst jede im Inland begangene Handlung, die nach ihrem objektiven Erklärungswert den Gegenstand der Nachfrage in äußerlich wahrnehmbarer Weise zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt (BGH, GRUR 2006, 927 – Kunststoffbügel; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.2014, Az. I-2 U 42/13 = BeckRS 2014, 05732; Urt. v. 27.03.2014, Az.: I-15 U 19/14 = BeckRS 2014, 16067; Urt. v. 30.10.2014, Az.: I-2 U 3/14 = BeckRS 2014, 21755; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218; Urt. v. 05.07.2018, Az.: I-2 U 41/17, BeckRS 2018, 23974; OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 59; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Abschn. A, Rz. 266; Schulte/Rinken/Kühnen, Patentgesetz, 10. Aufl., § 9 Rz. 61). Es ist daher unerheblich, ob der Anbietende den Gegenstand selbst herstellt oder ob er ihn von dritter Seite bezieht (BGH, GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel; Schulte/Rinken/Kühnen, a.a.O., § 9 Rz. 64). Nach geltendem Recht ist Voraussetzung für ein Anbieten grundsätzlich auch nicht das tatsächliche Bestehen einer Herstellungs- und/oder Lieferbereitschaft (BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für elektrische Geräte; OLG Düsseldorf, InstGE 2, 125, 128 f. – Kamerakupplung II; Urt. v. 20. Dezember 2012, Az.: I-2 U 89/07 – Elektronenstrahl-Therapiergerät; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218; Urt. v. 05.07.2018, Az.: I-2 U 41/17, BeckRS 2018, 23974; OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 59 – MP2-Geräte). Ebenso kommt es für eine Patentverletzung nicht darauf an, ob das Angebot Erfolg hat, es also nachfolgend zu einem Inverkehrbringen kommt (OLG Düsseldorf, GRUR 2004, 417, 418 - Cholesterinspiegelsenker; Schulte/Rinken/Kühnen, a.a.O.).

378

Zweck des § 9 PatG ist es, dem Patentinhaber einerseits grundsätzlich alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der Benutzung der patentierten Erfindung ergeben können, und ihm andererseits einen effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Daher ist nicht erforderlich, dass das Anbieten die Voraussetzungen eines rechtswirksamen und verbindlichen Vertragsangebotes im Sinne von § 145 BGB erfüllt. Ferner kommt es nicht darauf an, ob der Anbietende eigene oder fremde Geschäftsabschlüsse bezweckt und ob er bei einem Angebot zugunsten eines Dritten überhaupt von diesem beauftragt oder bevollmächtigt ist (BGH, GRUR 2006, 927 – Kunststoffbügel). Maßgeblich ist vielmehr nur, ob mit der fraglichen Handlung tatsächlich eine Nachfrage nach schutzrechtsverletzenden Gegenständen geweckt wird, die zu befriedigen mit dem Angebot in Aussicht gestellt wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.2014, Az.: I-2 U 42/13 = BeckRS 2014, 05732; Urt. v. 11.06.2015, Az.: I-2 U 64/14 = GRUR-RS 2015, 18679 – Verbindungsstück; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218; Urt. v. 05.07.2018, Az.: I-2 U 41/17, BeckRS 2018, 23974).

379

Davon ausgehend werden von einem „Anbieten“ im Sinne von § 9 PatG insbesondere auch vorbereitende Handlungen umfasst, die das Zustandekommen eines späteren Geschäfts über einen unter dem Schutz des Patents stehenden Gegenstand ermöglichen oder befördern sollen, das die Benutzung dieses Gegenstands einschließt. Es genügen daher auch Handlungen, die vertragsrechtlich als bloße Aufforderung zur Abgabe von Angeboten angesehen werden (BGH, GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2014, Az.: I-15 U 19/14 = BeckRS 2014, 16067; Urt. v. 30.10.2014, Az.: I-2 U 3/14, BeckRS 2014, 21755), ohne dass es bereits einer Lieferbereitschaft oder -fähigkeit bedarf (OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.06.2015, Az.: I-2 U 64/14 = GRUR-RS 2015, 18679 – Verbindungsstück; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218). Es ist zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtschutzes somit nur von Belang, ob mit der fraglichen Handlung für einen schutzrechtsverletzenden Gegenstand tatsächlich eine Nachfrage geschaffen wird, die zu befriedigen mit dem Angebot in Aussicht gestellt wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.06.2015, Az.: I-2 U 64/14 = GRUR-RS 2015, 18679 – Verbindungsstück; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218; Urt. v. 05.07.2018, Az.: I-2 U 41/17, BeckRS 2018, 23974).

380

(2)

381

Dies ist vorliegend der Fall. Das Unterhalten einer Internetseite mit der Ausstattung von Links, die – wie hier – im Hinblick auf die Produkte des Konzerns auf die Seiten der Tochtergesellschaften verweisen, stellt keine allgemeine Leistungsschau, sondern unternehmensbezogene Information und zugleich Werbung dar. Ob in einem derartigen Fall ein patentgemäßes Erzeugnis angeboten wird, ist anhand der objektiven Gegebenheiten des Streitfalls zu prüfen. Dabei bildet weder das Verständnis des Werbenden noch dasjenige einzelner Empfänger der Werbung oder bestimmter Gruppen von Personen, an die sich das Werbemittel richtet, einen brauchbaren Maßstab. Entscheidend ist, ob bei objektiver Betrachtung der im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände davon ausgegangen werden muss, dass das mittels der Werbung angebotene Erzeugnis dem Gegenstand des Patents entspricht. Wenn die objektiv zu würdigenden Umstände diese Feststellung erlauben, kommt es nicht darauf an, ob die Verwirklichung der patentgemäßen Merkmale (auch) aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten Mittel selbst unmittelbar offenbar wird. Die Benutzung der Erfindung im Sinne von § 9 PatG ist hiervon nicht abhängig. Es kommt nur auf die bei objektiver Betrachtung feststellbaren Gegebenheiten an, also darauf, ob dem Angebot nach seinem Inhalt ein Erzeugnis zugrunde liegt, das dem Gegenstand des Patents entspricht, und ob gerade dieses Erzeugnis als solches oder als Bestandteil eines anderen angeboten wird (BGH, GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte; GRUR 2005, 665 – Radschützer; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 259, 262 – Thermocylcer).

382

Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt sich der beanstandete Internetauftritt der Beklagten zu 1) als patentverletzendes „Anbieten“ im Inland dar. Unstreitig betreibt die Beklagte zu 1) die Internetseite „http://www.h.com“ (vgl. auch Anlage EIP Chu 44). Dass diese Seite in der Grundeinstellung in englischer Sprache abgefasst ist, steht einer Schutzrechtsverletzung im Inland nicht von vornherein entgegen. Zwar sind Internetangebote nicht schon allein deshalb schutzrechtsverletzend, weil sie im Inland abgerufen werden können. Erforderlich ist vielmehr ein sich aufgrund der Gesamtabwägung aller Umstände ergebender, wirtschaftlich relevanter Bezug zum Inland (zum Kennzeichenrecht: BGH, GRUR 2005, 431 – Hotel Maritime; BGH, GRUR 2014, 601 – englischsprachige Pressemitteilung; OLG Düsseldorf, OLG-Report 2008, 672; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Abschn. A, Rz. 296). Davon ist aber jedenfalls dann auszugehen, wenn wie im Streitfall die Internetseite über die Spracheinstellungen auf Deutsch umgestellt werden kann, woraufhin eine teilweise Übersetzung bereitgestellt wird.

383

Auf der durch die Beklagte zu 1) betriebenen Internetseite gelangt der Nutzer über den Punkt „Products & Solutions“ unter „Consumers“ zu der Auswahlmöglichkeit „Telefonie, Datenprodukte, Tablets“ direkt zu der Internetseite „http://www.h...devices. de/“, über die unstreitig die streitgegenständlichen Ausführungsformen in der Bundesrepublik Deutschland bestellt werden können (vgl. Anlage EIP Chu 45). Einen Hinweis darauf, dass diese über den Link zu erreichende Seite – unstreitig – nicht durch die Beklagte zu 1), sondern durch die Beklagte zu 2) betrieben wird, sucht der Nutzer vergebens; allein das Impressum gibt hierüber Aufschluss. Ein Nutzer, der über den auf der Internetseite der Beklagten zu 1) zu dem unter der Domain „http://www.h...devices.de“ betriebenen Internetshop gelangt, hat somit keinen Grund daran zu zweifeln, dass auch dieser durch die Beklagte zu 1) betrieben wird. Für ihn stellt sich dieser Shop als Angebot der Beklagten zu 1) dar. Dass sich unter den dort zum Kauf bereitgestellten Produkten auch die streitgegenständliche angegriffene Ausführungsform findet, steht zwischen den Parteien nicht in Streit. Ob die Beklagte zu 1) demgegenüber, wie von ihr in Abrede gestellt, potentiellen Abnehmern selbst die Verfügungsgewalt über die angebotenen Produkte verschaffen kann, ist für das Vorliegen eines patentverletzenden Angebots ohne Belang. Es reicht, wenn – wie hier – für Produkte geworben wird, die in der Verfügungsgewalt eines Dritten stehen, mit dem der Werbende (Anbieter) kooperiert (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 259, 262 – Thermocyler). Ebenso kommt es für eine Patentverletzung nicht darauf an, ob das Angebot Erfolg hat, es also nachfolgend zu einem Inverkehrbringen kommt (OLG Düsseldorf, GRUR 2004, 417, 418 – Cholesterinspiegelsenker; Urt. v. 06.04.2017, Az.: I-2 U 51/16, BeckRS 2017, 109833).

384

bb)

385

Auch gegen die Verurteilung der Beklagten zu 1) im Hinblick auf das In-Verkehr-Bringen, Einführen und den Besitz ist im Ergebnis nichts zu erinnern.

386

Hierfür reichen allein Feststellungen zum Angebot der angegriffenen Ausführungsform allerdings nicht aus. Zwar genügt es für die Feststellung der Schadensersatzpflicht aus § 139 Abs. 2 PatG sowie die Verurteilung zur Auskunftserteilung und RechnungsIegung in der Regel bereits, wenn nachgewiesen wird, dass der Beklagte während der Schutzdauer des Klagepatents überhaupt irgendwelche schuldhaft rechtswidrigen Verletzungshandlungen begangen hat (vgl. BGH, GRUR 1956, 265 , 269 – Rheinmetall-Borsig I; GRUR 1960, 423, 424 – Kreuzbodenventilsäcke). Geht der Streit, wie zumeist in Patentverletzungssachen, darum, ob die von dem Beklagten hergestellten oder vertriebenen Gegenstände von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machen, und ist es daneben zwischen den Parteien nicht streitig, durch was für eine der in § 9 PatG genannten Benutzungsarten der Beklagte das Patent verletzt haben soll, so bestehen in der Regel – sofern die betreffenden Benutzungsformen nach der Ausrichtung des beklagten Unternehmens als möglich in Betracht kommen – keine Bedenken, auf einen entsprechenden Klageantrag hin die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Rechnungslegung auf alle in § 9 Nr. 1 PatG genannten Benutzungsarten zu erstrecken, auch wenn für sie kein konkreter Vortrag geleistet und/oder Nachweis erbracht ist (vgl. BGH, GRUR 1960, 423, 424 – Kreuzbodenventilsäcke; Benkard/Grabinski/Zülch, PatG, 11. Aufl., § 139 Rz. 32). Etwas anderes gilt jedoch, wenn unstreitig ist, dass die angegriffene Ausführungsform in den Schutzbereich des Klagepatents fällt, und der Streit der Parteien nur und gerade darum geht, ob das, was der Beklagte in Bezug auf diese Ausführungsform getan haben soll, unter eine der nach § 9 PatG allein dem Patentinhaber vorbehaltenen Benutzungsarten fällt (BGH, GRUR 1960, 423, 424 – Kreuzbodenventilsäcke; Benkard/Grabinski/Zülch, a.a.O., § 139 Rz. 32). Nichts anderes kann gelten, wenn die Parteien – wie im Streitfall – sowohl darüber streiten, ob die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, und zwischen den Parteien darüber hinaus streitig ist, ob der Beklagte eine ihm auch zur Last gelegte Benutzungsform vorgenommen hat, was dieser plausibel in Abrede stellt. Auch in einem solchen Fall kommt eine Feststellung der Schadensersatzpflicht und eine Verurteilung des Beklagten zur Rechnungslegung grundsätzlich nur für diejenigen Benutzungsarten des § 9 PatG in Betracht, für die eine Verletzungshandlung vom Kläger nachgewiesen wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.07.2018, Az.: I-2 U 41/17, BeckRS 2018, 23974).

387

Die Klägerin hat sich zur Begründung ihres Verletzungsvorwurfs vor dem Hintergrund des durch die Gegenseite behaupteten Fehlens einer Exportlizenz der Beklagten zu 1) in zweiter Instanz erstmals darauf berufen, im deutschen Einzelhandel könnten Mobiltelefone erworben werden (vgl. Bl. 2007 GA VIII), die mit der Firma und der vollständigen Anschrift der Beklagten zu 1) versehen sind. Dieser Vortrag ist unstreitig geblieben. Unstreitige Tatsachen sind in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen (BGHZ 76, 133 = NJW 1980, 945; OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.07.2018, Az.: I-2 U 51/17, BeckRS 2018, 23974; Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 531 Rz. 9). Weshalb derart gekennzeichnete Mobiltelefone in der Bundesrepublik Deutschland erhältlich sind, haben die Beklagten auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat trotz ausdrücklicher Nachfrage nicht zu erklären vermocht. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, auch die Beklagte zu 1) nicht nur unter dem Gesichtspunkt eines patentverletzenden Angebots, sondern umfassend zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie zum Schadenersatz zu verurteilen.

388

cc)

389

Soweit rechtsverletzende Internetwerbung der Beklagten im Raume steht, hat die Klägerin keinen Anspruch auf die Mitteilung „der Suchmaschinen und anderer Marketingwerkzeuge, mit Hilfe derer die betroffenen Webseiten einzeln oder gemeinsam registriert wurden“. Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht konkret erläutert, dass und weshalb die betreffenden Daten erforderlich sind, um der Klägerin eine Berechnung ihrer Ansprüche wegen Patentverletzung oder eine Kontrolle der sonstigen Auskünfte der Beklagten zu ermöglichen, die mithilfe der übrigen, zuerkannten Angaben nicht schon hinreichend gewährleistet wäre.

390

dd)

391

Die gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind nicht aufgrund der erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2015 (Bl. 1070 GA V) erteilten Nullauskunft durch Erfüllung (§ 362 BGB) erloschen.

392

Zwar kann auch in einer solchen negativen Erklärung eine Erfüllung des Auskunfts- und/oder Rechnungslegungsanspruchs zu sehen sein (BGH, GRUR 1958, 149, 150 – Bleicherde; BGHZ 148, 26 = GRUR 2001, 841 – Entfernung der Herstellungsnummer II; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 406 – Nullauskunft). Eine auf der Basis des im Sinne der zuvor gemachten Ausführungen richtigen Verständnisses der Reichweite der Verletzungshandlung erteilte, vollständige und ordnungsgemäße Auskunft der Beklagten liegt bisher jedoch nicht vor, so dass die auf einer „falschen tatsächlichen Grundlage“ erfolgte Null- bzw. Negativauskunft der Beklagten nicht zu einem Erlöschen der dem Kläger zustehenden Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung hat führen können. Auch die Beklagte zu 1) ist vielmehr weiterhin auskunfts- und rechnungslegungspflichtig (vgl. hierzu: OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.11.2006, Az.: I-2 U 76/05, BeckRS 2008, 5815).

393

ee)

394

Dass die Beklagten, veranlasst durch eine im britischen Parallelverfahren ergangene gerichtliche Anordnung, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang und insbesondere auch unter Angabe sämtlicher Einzelangaben und getrennt ausgewiesen für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vollumfassend Auskunft erteilt hätten, vermag der Senat anhand der durch die Beklagten vorgelegten Unterlagen (vgl. AnlagenZVB 10 und B 16) nicht zu erkennen. Abgesehen davon hätte eine solche Auskunftserteilung für das vorliegende Verfahren auch keine Bedeutung und führt insbesondere nicht dazu, dass das Auskunftsbegehren teilweise für erledigt erklärt werden müsste. Erteilt der Schuldner Auskünfte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem bloß vorläufig vollstreckbaren Urteil, so tritt damit, sofern der Schuldner nicht ausdrücklich etwas anderes erklärt, weder Erfüllung (§ 362 BGB) noch Erledigung ein. Die besagten Wirkungen stellen sich vielmehr erst mit Rechtskraft des Auskunftstitels ein, so dass auch erst in diesem Augenblick Anlass für eine Erledigungserklärung des Gläubigers besteht (OLG Düsseldorf, Urt. v 23.11.2017, Az.: I-2 U 81/16). Die im Streitfall gegebene Sachlage ist hiermit unmittelbar vergleichbar, weil auch die Auskunftserteilung der Beklagten nicht völlig freiwillig, sondern unter dem Druck einer gerichtlichen Anordnung erfolgt ist.

395

6. a)

396

Ob die Klägerin ihrer FRAND-Zusage und den daraus resultierenden Pflichten nachgekommen ist, hat für die Schadenersatzhaftung der Beklagten, die gerichtlich (d.h. dem Grunde nach) festgestellt werden soll, keine Bedeutung. Denn die Beklagten haben sich einer widerrechtlichen und schuldhaften Patentverletzung allein deswegen schuldig gemacht, weil sie die Benutzung des Klagepatents aufgenommen haben, ohne dass zuvor zwischen ihnen und der Klägerin (bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen) ein die Patentbenutzung legitimierender Lizenzvertrag zustande gekommen ist. Selbst wenn der zu leistende Schadenersatz (für gewisse Zeiträume) der Höhe nach auf eine FRAND-Lizenzgebühr beschränkt sein sollte, weil die Beklagten das von ihrer Seite Notwendige getan haben, um den Abschluss eines Lizenzvertrages zu FRAND-Bedingungen zu ermöglichen, würde es sich bei dem geschuldeten finanziellen Ausgleich für die Benutzung des Klagepatents dennoch der Sache nach um die Leistung von Schadenersatz handeln. Die Verpflichtung der Beklagten hierzu ist deshalb ohne Rücksicht darauf festzustellen, ob der Klägerin als Kompensation für den Schaden nur eine (FRAND-)Lizenzgebühr zusteht oder der Schaden darüber hinaus nach anderen Berechnungsmethoden liquidiert werden kann. All dies steht angesichts des Feststellungsantrages, der bloß die Wahrscheinlichkeit irgendeines Schadenseintritts erfordert, derzeit nicht zur Entscheidung, sondern ist erst im nachfolgenden Höheprozess zu klären. Soweit die Beklagten auf Rechtskraftprobleme Bezug nehmen, die daraus resultieren sollen, dass ihnen der Einwand, allein eine FRAND-Lizenzgebühr zu schulden, im Höheverfahren abgeschnitten ist, wenn ihre Schadenersatzpflicht erst einmal festgestellt ist, trifft dies nicht zu. Schwierigkeiten der besagten Art können sich nur einstellen, wenn die Frage einer kartellrechtlichen Pflichtverletzung zum Grund der Schadenersatzhaftung wegen Patentverletzung gehören würde, was – wie dargelegt – nicht der Fall ist. Dafür spricht auch eine weitere Überlegung. Die pflichtwidrige Weigerung des marktbeherrschenden Patentinhabers, dem um eine Lizenz nachsuchenden Patentbenutzer ein FRAND-gemäßes Lizenzangebot zu unterbreiten, stellt einen mindestens fahrlässig begangenen Verstoß gegen dessen Pflichten aus Art. 102 AEUV dar, welcher den Patentinhaber seinerseits gegenüber dem Lizenzsucher zum Schadenersatz verpflichtet (§§ 33 Abs. 1, 33a Abs. 1 GWB). Der in diesem Rechtsverhältnis zu liquidierende Schaden besteht darin, für die Benutzung des Klagepatents zu mehr als einer bei rechtmäßigem Verhalten des Patentinhabers zu zahlenden FRAND-Lizenzgebühr herangezogen zu werden(nämlich zu vollem Schadenersatz), weswegen der Anspruch des Lizenzsuchers auf Naturalrestitution dahin geht, ihn von solchen Schadenersatzforderungen freizustellen, die über eine FRAND-Lizenzgebühr hinausgehen. Über diesen selbständigen Gegenanspruch des Verletzungsbeklagten ist im Rahmen der Schadenersatzfeststellung keinesfalls mit Rechtskraft entschieden.

397

398

Aus denselben Erwägungen heraus ändert der Anspruch der Beklagten auf die Einräumung einer FRAND-Lizenz nichts daran, dass sie für die Vergangenheit wegen ihrer ohne diese Lizenz widerrechtlich unternommenen Benutzungshandlungen nach Maßgabe von § 140b PatG Auskunft zu erteilen haben.

399

400

Anders verhält es sich beim Rechnungslegungsanspruch.

401

aa)

402

Denn die Klägerin kann von den Beklagten Angaben zu ihren Kosten und Gewinnen nur für solche Benutzungszeiträume verlangen, für die die Klägerin deshalb nicht auf das Fordern einer FRAND-Lizenzgebühr (für welche die besagten Kosten- und Gewinnangaben nicht erforderlich sind) beschränkt ist, weil sie selbst und ihre Rechtsvorgängerinnen ihrer Pflicht zur Mitwirkung an einer Lizenzierung des Klagepatents zu FRAND-Bedingungen nachgekommen sind, die Beklagten jedoch nicht (OLG Düsseldorf, GRUR 2017, 1219 – Mobiles Kommunikationssystem). Da die beschränkte Pflicht zur Rechnungslegung Folge des Verstoßes der Patentinhaberin gegen ihre kartellrechtlichen Pflichten ist, trifft es ersichtlich nicht zu, dass ihr ein nach den Regelungen der Enforcement-RL zustehender Rechtsschutz vorenthalten und der Patentverletzer geradezu dazu eingeladen werde, bei der Lizenzierung hinhaltend zu agieren. Vielmehr verhält es sich genau umgekehrt, weil es der Patentinhaber im Anschluss an eine Lizenzierungsbitte des Verletzers in der Hand hat, sich seinen vollen Schadenersatz- und Rechnungslegungsanspruch durch ein zügig unterbreitetes und formal wie inhaltlich ordnungsgemäßes Lizenzangebot zu sichern. Die Initiativpflicht zu einem FRAND-gemäßen Lizenzangebot bleibt hierbei – nicht anders als beim Unterlassungsanspruch – auf Seiten des Patentinhabers, der durch seine FRAND-Zusage nicht nur ein berechtigtes Vertrauen des Geschäftsverkehrs in die freiwillige Lizenzbereitschaft des SEP-Inhabers begründet hat, sondern der darüber hinaus auch allein im Wissen um die bereits abgeschlossenen Lizenzverträge ist, denen gegenüber eine Diskriminierung zu vermeiden ist. Mit Rücksicht auf beide Umstände macht es keinen eine divergierende rechtliche Behandlung rechtfertigenden Unterschied, ob aus der nämlichen FRAND-Zusage (wie beim Unterlassungsanspruch) ein den Anspruch blockierendes prozessrechtliches Durchsetzungshindernis oder (wie beim Rechnungslegungs- und Schadenersatzanspruch) eine Beschränkung des sachlichen Anspruchsinhalts hergeleitet werden soll. Ebenso ist belanglos, dass die Verletzungsklage von der Klägerin erhoben worden ist, bevor die Entscheidung des EuGH (GRUR 2015, 764 – H. Technologies/ Z.) veröffentlicht worden ist. Die Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof ist rein feststellend und deswegen von den mitgliedstaatlichen Gerichten auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden, die vor Erlass der Vorabentscheidung begründet wurden (BVerfG, NJW 2010, 3422). Weil das Hindernis eines gänzlich fehlenden oder inhaltlich unzureichenden FRAND-Lizenzangebotes beseitigungsfähig ist, hat die Klageabweisung – wie geschehen - „als derzeit unbegründet“ zu erfolgen. Im Zusammenhang mit den Rechnungslegungsangaben bedeutet dies, dass der Anspruch der Klägerin auf Auskünfte zu den Kosten und Gewinnen (endgültig) für alle diejenigen Benutzungshandlungen abgewiesen wird, die zu einer Zeit vorgenommen worden sind, zu der ein FRAND-Angebot pflichtwidrig nicht unterbreitet war. Ist – wie hier - der gesamte Rechtsstreit ohne ein solches Angebot geblieben, geschieht die Abweisung dementsprechend für die Zeit bis zur letzten mündlichen Verhandlung bzw. bis zu der der Klägerin eingeräumten Schriftsatzfrist.

403

Soweit das LG Mannheim (GRUR-RR 2018, 273 – Funkstation) „wegen der besonderen FRAND-Situation“ Kosten- und Gewinnangaben auch dann zusprechen will, wenn letztlich bloß eine FRAND-Lizenzgebühr zu entrichten ist, folgt der Senat dem nicht. Abgesehen davon, dass die anspruchsrelevanten „Besonderheiten“ nicht näher konkretisiert werden und sich für den Senat auch nicht erschließen, entspricht es einem allgemeinen Grundsatz, dass nur diejenigen Einzeldaten auskunftspflichtig sind, auf die der Verletzte für seine Schadensberechnung angewiesen ist. Für Patentverletzungen im Zusammenhang mit einem SEP gilt insoweit nichts Besonderes. Auch bei ihnen rechtfertigt sich die Pflicht zur Rechnungslegung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) aus drei miteinander verknüpften Gesichtspunkten, nämlich aus der unverschuldeten Unkenntnis des Berechtigten über die auskunftspflichtigen Daten, aus seinem Angewiesensein auf die fraglichen Informationen für die Verfolgung seiner Ansprüche und aus der Möglichkeit des Verpflichteten, dem Verletzten das für ihn notwendige Wissen unschwer zu vermitteln. Wo bestimmte Geschäftsdaten (über Kosten und Gewinne) objektiv nicht benötigt werden, weil sie für die allein in Betracht kommende Schadensberechnung nach FRAND-Regeln nicht erforderlich sind, kann es keinen Anspruch auf deren Bekanntgabe geben. Daran ändert der Umstand nichts, dass die schadenersatzpflichtige Patentbenutzung im Zusammenhang mit einem technischen Standard stattgefunden hat.

404

Alle übrigen Daten, die zur Berechnung einer (Schadenersatz- oder Entschädigungs-)Lizenzgebühr üblicherweise zuerkannt werden, sind jedoch mitzuteilen. Insoweit unterscheidet sich die FRAND-Lizenz nicht grundlegend von einer gewöhnlichen als Schadenersatz oder Entschädigung geschuldeten Lizenz; wie bei letzterer hat der Lizenzsucher auch in einer FRAND-Situation Rechenschaft auch über alle diejenigen Geschäftsdaten abzulegen, die es dem Patentinhaber erlauben, die ihm mitgeteilten – streng genommen allein lizenzrelevanten – Umsatzzahlen nachzuvollziehen und auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen, wozu es zwingend detaillierter Angaben zu den einzelnen Liefervorgängen und ihrer Akteure, den Angeboten und der unternommenen Werbung bedarf. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 06.03.2019 behauptet, entsprechende Angaben seien in (frei ausgehandelten) Lizenzverträgen völlig unüblich, handelt es sich nicht nur um neues, nicht entschuldigtes Vorbringen, das schon aus prozessualen Gründen nicht mehr zuzulassen ist, sondern darüber hinaus um bloß pauschalen Sachvortrag, der schon deshalb nicht überzeugen kann, weil Lizenzgeber selbstverständlich ein vitales Interesse daran haben, die ihm vom Lizenznehmer benannten Umsatzzahlen verifizieren zu können, und nicht ersichtlich ist, auf welche andere Weise als durch die gebührenpflichtigen Umsatzgeschäfte konkretisierende Daten sonst die Möglichkeit zu einer Nachprüfung eröffnet sein könnte. Hierzu verhält sich auch die Beklagte nicht.

405

bb)

406

Die Klägerin ist ihren Verpflichtungen aus der für das Klagepatent abgegebenen FRAND-Erklärung nicht nachgekommen, weswegen die Beklagten zu Recht auf dem Standpunkt stehen, dass sie – aus eben diesem Grunde – derzeit nur zur Rechnungslegung im Hinblick auf die Zahlung einer FRAND-Lizenzgebühr und zu keinem weitergehenden Schadenersatz nebst vorbereitender Rechnungslegung verpflichtet sind. Nachdem die Klägerin ihren die Gewinne und Kosten der Beklagten betreffenden Rechnungslegungsanspruch im Berufungsverfahren selbst auf die Zeit seit dem 29. Juni 2017 beschränkt hat, kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin bereits vorgerichtlich ihrer Pflicht zur Verletzungsanzeige nachgekommen ist und die Beklagten um eine FRAND-Lizenz nachgesucht haben. Beide Obliegenheiten sind jedenfalls mit Blick auf die Klageschrift und deren Beantwortung erfüllt und der kartellrechtliche Pflichtenverstoß der Klägerin folgt für die relevante Zeit ab dem 29. Juni 2017 in jedem Fall daraus, dass von ihr im Anschluss an die Lizenzierungsbitte der Beklagten kein FRAND-Anforderungen genügendes Lizenzangebot unterbreitet worden ist.

407

Die Äußerung der Klägerin im Verhandlungstermin vom 21. Februar 2019, kein neues Lizenzangebot unter Berücksichtigung der von der Streithelferin während ihrer Inhaberschaft am Klagepatent abgeschlossenen Lizenzverträge abgeben zu wollen, rechtfertigt allerdings keine Klageabweisung auch für die Zukunft. Bei vernünftigem Verständnis bringt die Bemerkung der Klägerin bloß zum Ausdruck, dass sie an ihrer Auffassung festhält, an die Lizenzierungspraxis ihrer Rechtsvorgängerin nicht gebunden zu sein, was ihr gutes Recht ist. Hintergrund der Äußerung war dementsprechend auch die Frage des Senats, ob es einer Vertagung bedarf, um es der Klägerin innerhalb der Berufungsinstanz zu ermöglichen, ihr Lizenzangebot unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nachzubessern. Allein dies hat die Klägerin verneint, was es selbstverständlich nicht ausschließt, dass sie sich, sollte der Bundesgerichtshof die Beurteilung des Senats billigen, dem beugt und sich notgedrungen bereitfindet, der Beklagten angesichts der nunmehr endgültig geklärten Rahmenbedingungen doch eine Lizenz unter Berücksichtigung der relevanten …-Lizenzen (der Streithelferin) anzubieten.

408

(1)

409

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht unbeanstandet festgestellt, dass der Klägerin (und ihren Rechtsvorgängerinnen) auf dem Markt für die Vergabe von Lizenzen am Klagepatent eine marktbeherrschende Stellung zukommt, weil ohne die Benutzung seiner technischen Lehre kein Erzeugnis erhalten wird, das auf dem nachgelagerten Produktmarkt in wirksamen Wettbewerb mit solchen Geräten treten könnte, die die Erfindung benutzen. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und dagegen erinnern auch die Parteien nichts. Spätestens in der Klageerhebung liegt auch die von der Klägerin geschuldete Verletzungsanzeige und in der Klageerwiderung (S. 9 ff.; GA IV), mit der die Beklagten einen Anspruch auf Einräumung einer FRAND-Lizenz für sich reklamiert haben, die Bitte um Lizenzerteilung.

410

(2)

411

Nach dem vom EuGH vorgesehenen Wechselspiel der beiderseitigen Pflichten oblag es unter den aufgezeigten Umständen nunmehr der Klägerin, den Beklagten für das Klagepatent ein Lizenzangebot zu FRAND-Bedingungen zu unterbreiten. Es hatte schriftlich und konkret zu sein, insbesondere die Lizenzgebühr sowie die Art und Weise ihrer Berechnung anzugeben, und es musste sachlich-inhaltlich sowohl diskriminierungs- als auch ausbeutungsfrei sein (EuGH, GRUR 2015, 764 – H. Technologies/Z.). Nur ein in jeder Hinsicht einwandfreies Lizenzangebot löst Handlungspflichten des Patentbenutzers aus, aus deren Missachtung der Verletzungskläger Rechte für sich herleiten kann. Eine hinreichende Lizenzofferte hat die Klägerin indessen nicht abgegeben.

412

(a)

413

Mit dem allerersten Lizenzgeschäft muss sich der SEP-Inhaber für ein bestimmtes Lizenzierungskonzept entscheiden, das ihn (und seine Rechtsnachfolger) im Weiteren rechtlich bindet, weil ein Abrücken von dem einmal praktizierten Modell nur dann und nur in dem Umfang möglich ist, wie sich daraus keine unzulässige Diskriminierung (Schlechterbehandlung) der späteren oder früheren Lizenznehmer ergibt. Bei der Erstvergabe steht mithin das Gebot, „fair“ und „reasonable“ zu lizenzieren, im Vordergrund, während sich die Frage nach einer Diskriminierung (im Vergleich zu was auch?) mangels Vorliegens eines Referenzvertrages nicht stellt. Tragen die bei der Erstvergabe gewählten Lizenzbedingungen den Anforderungen an einen ausbeutungsfreien Inhalt Rechnung, rückt für alle weiteren Lizenzierungen das Diskriminierungsverbot in den Mittelpunkt der Betrachtung. Es verbietet und verhindert, dass – sofern keine dementsprechend unterschiedlichen Lizenzierungssachverhalte gegeben sind – von dem durch die Erstlizenzierung festgeschriebenen Lizenzniveau nach oben oder unten in wettbewerbsrelevanter Weise abgewichen wird, und umreißt damit ganz maßgeblich denjenigen Verhandlungsspielraum, der dem SEP-Inhaber bei nachfolgenden Lizenzverhandlungen noch verbleibt. Das Verbot sachlich nicht gerechtfertigter Ungleichbehandlung gilt hierbei ohne jede Ausnahme und folglich auch dann, wenn bei der Erstlizenzierung der an sich mögliche FRAND-Gebührenrahmen – ggf. sogar deutlich – nicht ausgeschöpft worden ist und die später geänderte Lizenzierungspraxis darauf abzielt, die Lizenzvergütung (was anfänglich möglich gewesen wäre) in den oberen Bereich des unter Ausbeutungsgesichtspunkten rechtlich Zulässigen zu führen. Denn das rein subjektive Verhandlungsversagen oder bewusste Nachgeben des SEP-Inhabers bei der Erstlizenzierung kann nicht als Sachgrund dafür anerkannt werden, dass spätere Lizenzsucher sich im Wettbewerb mit finanziell schlechteren Benutzungsbedingungen abfinden müssen.

414

Allenfalls beachtlich wären zwingende wirtschaftliche Gründe für eine Anhebung der Lizenzvergütung, wobei erforderlich wäre, dass sämtliche Lizenzverträge gleichermaßen entsprechend abgeändert werden. Dies wiederum setzt voraus, dass die bestehenden, günstigen Verträge entsprechende Öffnungsklauseln enthalten bzw. gesetzliche Möglichkeiten für eine nachträgliche Anhebung der Lizenzgebühren (z.B. wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage) bestehen und der Lizenzgeber von ihnen tatsächlich Gebrauch macht. Für die Zukunft sind Lizenzverträge unter Diskriminierungsgesichtspunkten ferner dann unbeachtlich, wenn und sobald sie wirksam gekündigt sind.

415

Gerichtlich herbeigeführte Lizenzkonditionen stellen keinen Sachverhalt dar, der dem SEP-Inhaber als Diskriminierungsverhalten vorgeworfen werden kann, weil es insoweit an einer (freien) unternehmerischen Entscheidung fehlt (BGH, WRP 2004, 374 – Depotkosmetik im Internet; OLG Düsseldorf, NZKart 2014, 35 – Frankiermaschinen II; OLG Düsseldorf, NZKart 2018, 235 – Mitbenutzung von Kabelkanalanlagen). Allerdings begründen sie, wenn die gerichtlichen Vorgaben im Widerspruch zu einer vorherigen Lizenzierungspraxis stehen, auch keine Rechtfertigung dafür, sich mit nachfolgenden Lizenzierungen, die dem Urteilsspruch folgen, hierzu in Widerspruch zu setzen. Maßgeblich für den Diskriminierungsvorwurf bleibt vielmehr diejenige Lizenzierungspraxis, die der SEP-Inhaber und seine Rechtsvorgänger in freier unternehmerischer Verantwortung ins Werk gesetzt haben, während die hiervon abweichenden, gerichtlich herbeigeführten Konditionen für sich betrachtet keinen Diskriminierungsvorwurf rechtfertigen, weil angesichts des gerichtlichen Klageverfahrens ein sachlicher Grund bestanden hat, sich auf sie einzulassen.

416

Auch wenn es für die Gleich- oder Ungleichbehandlung der Lizenznehmer auf eine rein wettbewerblich-wirtschaftliche Betrachtungsweise ankommt, bedeutet das Diskriminierungsverbot vielfach dennoch, dass das anfänglich präferierte Lizenzmodell nachträglich nicht mehr zugunsten eines anderen umgestellt werden kann. Denn mit dem Berechnungskonzept ändern sich die grundlegenden Regeln der Vergütungsbestimmung, womit im Zweifel unabsehbar wird, ob das andere Vergütungsmodell – was hinzunehmen wäre – zu einer bloß marginalen oder – was unter Diskriminierungsgesichtspunkten zu beanstanden wäre – zu einer weitreichenderen, weil mehr als nur unerheblichen Begünstigung/Verschlechterung in den Lasten der neuen Lizenznehmer führt.

417

(b)

418

Die geschilderten Zusammenhänge haben unmittelbare Konsequenzen für die Vortragslast des SEP-Inhabers, der nach der EuGH-Rechtsprechung (GRUR 2015, 764 – H. Technologies/Z.) im Zusammenhang mit seinem Lizenzangebot Ausführungen zu der „Art und Weise der Berechnung“ der von ihm eingeforderten Lizenzgebühr schuldet. Weil das Lizenzangebot – jedenfalls ganz vordringlich – künftige Benutzungshandlungen zu regeln hat, deren Umfang und Intensität nicht absehbar ist und für die deswegen im Vorhinein vernünftigerweise auch keine feste Vergütungssumme eingesetzt werden kann, ist mit den Angaben zur „Art und Weise der Lizenzgebührenberechnung“ notwendigerweise etwas anderes gemeint, nämlich eine Erläuterung derjenigen Umstände, die die vertraglich z.B. nach Bezugsgröße und Lizenzsatz zu bezeichnenden Vergütungsfaktoren als diskriminierungs- und ausbeutungsfrei (= FRAND) ausweisen (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.11.2016, Az.: I-15 U 65/15; OLG Düsseldorf, GRUR 2017, 1219 – Mobiles Kommunikationssystem). Der Patentinhaber hat also konkret darzutun, weshalb er glaubt, dass die in sein Angebot aufgenommenen Vergütungsparameter (Bezugsgröße, Lizenzsatz) und die sich daraus ergebende Lizenzvergütung zu einer den Lizenzsucher gegenüber anderen nicht diskriminierenden und auch nicht ausbeutenden Benutzungsgebühr führen. Dahingehender Angaben bedarf es nicht zuletzt deshalb, weil für den Lizenzsucher nur in Kenntnis der die bisherige Lizenzierungspraxis betreffenden Umstände eine sinnvolle Diskussion des ihm unterbreiteten Lizenzangebotes im Hinblick auf seine FRAND-Gemäßheit möglich ist.

419

Hat der Patentinhaber oder sein Rechtsvorgänger bereits Lizenzen vergeben, so muss für den Gegner nachvollziehbar dargelegt werden, dass das Lizenzangebot ihn entweder gleich oder weshalb es ihn in welcher Hinsicht ungleich behandelt. Im Zusammenhang mit der Lizenzofferte ist deswegen – was der Lizenzsucher naturgemäß auch nicht wissen kann – offenzulegen, ob es weitere Lizenznehmer gibt und, wenn ja, welchen Inhalt die mit ihnen abgeschlossenen Lizenzverträge haben, insbesondere welchem einheitlichen Lizenzierungskonzept (sofern es ein solches gibt) die Verträge folgen. Denn die besagten aktiven Vertragsinhalte setzen den rechtlichen Maßstab für das den SEP-Inhaber treffende Verbot einer Diskriminierung bei der Lizenzvergabe. Sind über die Zeit voneinander abweichende Lizenzvertragsinhalte verabredet worden, so stellt sich die Frage nach einer unsachlichen und damit widerrechtlichen Ungleichbehandlung des konkreten Lizenzsuchers grundsätzlich im Verhältnis zu jedem einzelnen der divergierenden Lizenzverträge, es sei denn, ein bestimmter Vertrag ist schon wegen Ausbeutungsmissbrauchs unwirksam. Darüber hinaus schuldet der SEP-Inhaber eine aus sich heraus verständliche und inhaltlich ausreichend fundierte Begründung dafür, wieso die von ihm – namentlich mit der Erstlizenz – in Ansatz gebrachte Lizenzvergütung ihrer Höhe nach FRAND, nämlich zumutbar („fair, reasonable“) ist. Soweit es um Lizenzerteilungen durch Rechtsvorgänger des Klägers geht, besteht eine eben solche Mitteilungspflicht im Hinblick auf deren Lizenzierungsverhalten, weil der SEP-Erwerber – wie dargelegt – in die Lizenzierungspraxis seines/seiner Rechtsvorgänger/s einrückt und im Zuge der Patentübertragung die rechtliche Möglichkeit hat, sich Einblick in bestehende oder gewesene Lizenzverträge zu sichern.

420

Für die Zukunft sind Lizenzverträge unter Diskriminierungsgesichtspunkten ferner dann unbeachtlich, wenn und sobald sie wirksam gekündigt sind, wobei es nicht auf das Datum der Kündigungserklärung, sondern auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung (= Ablauf der Kündigungsfrist/Ende der festen Vertragslaufzeit) ankommt. Vertragsbeendigungen können dem SEP-Inhaber daher neue Verhandlungsspielräume bei der Lizenzvergabe eröffnen. Gelingt es dem Patentinhaber, zu einem bestimmten Zeitpunkt sämtliche Lizenzverträge in rechtlich (insbesondere kartellrechtlich) zulässiger Weise zu beenden, kann er oder sein Rechtsnachfolger – allein unter Beachtung des Ausbeutungsverbots – zu einem neuen, gegenüber dem bisherigen geänderten Lizenzierungskonzept wechseln, das ihn lediglich fortan im Rahmen des Diskriminierungsverbotes bindet. Maßgeblich ist der durch den in Rede stehenden Klageanspruch vorgegebenen Zeitpunkt der Lizenzofferte. Ein Auslaufen der Lizenzverträge lässt sich z.B. dadurch sicherstellen, dass von Anfang an ein fester Vertragsendzeitpunkt im Blick behalten wird, indem für den ersten Lizenzvertrag das besagte Enddatum vereinbart wird und dieses Datum das Vertragsende für alle nachfolgend abgeschlossenen Lizenzverträge markiert. Dass infolgedessen alle dem Ersten nachfolgenden Lizenznehmer nur noch in den Genuss einer ihrer Verzögerung beim Vertragsabschluss entsprechend verkürzten Lizenzdauer gelangen, ist rechtlich bedenkenfrei, weil auch der Marktbeherrscher seine Geschäftspolitik grundsätzlich frei umordnen kann und das Interesse des Patentinhabers daran, nach einer gewissen Zeit die Lizenzbedingungen im Rahmen des FRAND-Spielraums neu auszuloten, einen sachlich gerechtfertigten Grund repräsentiert, wobei die aufeinander abgestimmten Laufzeiten gewährleisten, dass jeder Lizenznehmer zu jedem Zeitpunkt mit denselben Lizenzkonditionen zurechtkommen muss wie seine Wettbewerber. Das allein ist unter Diskriminierungsgesichtspunkten maßgeblich, und nicht, dass der spätere Lizenznehmer dieselbe Anzahl von Jahren mit bestimmten bei Vertragsabschluss geltenden Lizenzbedingungen rechnen kann. Sehen die neuen Lizenzen signifikant höhere Lizenzvergütungen vor, bedarf es - angesichts der in der Vergangenheit praktizierten, milderen Lizenzbedingungen - allerdings näheren Vortrages des Patentinhabers dazu, weshalb die erhöhten Entgelte (ebenfalls) „fair“ und „reasonable“ sind.

421

Es mag sein, dass sich namentlich bei umfangreichen Portfolios ein für alle Lizenzen gleicher Beendigungszeitpunkt nur mit erheblichem logistischen Aufwand umsetzen lässt. Wenn dem so sein sollte, folgt hieraus indessen nicht, dass eine Bindung des Rechtsnachfolgers an die Lizenzierungspraxis seines Rechtsvorgängers unangemessen ist und nicht stattfinden darf, sondern macht – umgekehrt – nur die besondere Bedeutung deutlich, die ein sorgfältiges Ausloten der Lizenzbedingungen unter Geltung des Ausbeutungsverbots hat. Der SEP-Inhaber wird daher mit umso größerer Sorgfalt die Bedingungen seiner Erstlizenz abzuwägen haben, wenn er an sie auf längere Sicht unter Diskriminierungsgesichtspunkten gebunden sein wird.

422

(c)

423

In ihren Schriftsätzen befasst sich die Klägerin mit zum Klagepatent vergebenen zu den relevanten Zeitpunkten aktiven Lizenzen nur insoweit, als es um von ihr selbst während ihrer Inhaberschaft erteilte Benutzungsrechte geht. Dies greift nach dem oben Gesagten deutlich zu kurz, weil der SEP-Erwerber die Lizenzierungspraxis seiner Rechtsvorgänger im Rahmen des Diskriminierungsverbotes gegen sich gelten lassen muss. Im Streitfall kommt diesem Gesichtspunkt umso größeres Gewicht bei, als die Streithelferin offen einräumt, dass die Übertragung ihres Patentportfolios auf den U.-Konzern dazu gedient hat, höhere Lizenzeinnahmen zu erzielen als sie ihr (der Streithelferin) selbst in der Vergangenheit möglich gewesen sind. Wegen der Maßgeblichkeit aller Lizenzverträge bei Beurteilung der Frage, ob die Beklagten mit den ihnen unterbreiteten Lizenzkonditionen diskriminiert werden, kommt es – wie ausgeführt – auf jede und mithin auch und besonders auf diejenigen Lizenze(n) an, die von der Streithelferin zu Zeiten ihrer SEP-Inhaberschaft abgeschlossen worden sind und die im Zeitpunkt des rechtlich gebotenen Lizenzangebotes noch in Kraft gestanden haben/stehen. Dass es solche Verträge gibt, die den von der Klägerin zu beachtenden Diskriminierungsstandard definieren, hat die Klägerin auf Nachfrage eingeräumt. Um die Diskriminierungsfreiheit ihrer Lizenzangebote an die Beklagten zu rechtfertigen, wäre es deshalb Sache der Klägerin gewesen, sämtliche Lizenzerteilungen, die das Klagepatent betreffen oder einschließen, zu offenbaren und sich argumentativ damit auseinanderzusetzen, ob den Beklagten entweder wirtschaftlich inhaltsgleiche Bedingungen angeboten werden oder, sofern dies nicht der Fall ist, warum eine in bestimmter Hinsicht ungleiche Behandlung der Beklagten gegenüber zeitlich früher berechtigten Lizenznehmern der Streithelferin sachlich gerechtfertigt sein soll. Zu all dem verhält sich die Klägerin nicht in der erforderlichen Weise. Im Verhandlungstermin vom 21. Februar 2019 hat sie sich vielmehr kategorisch geweigert, die Lizenzen der Streithelferin offenzulegen. Daran hat sich durch die nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin und ihrer Streithelferin nichts geändert. Die pauschale Bezugnahme auf die Darstellung der Lizenzierungspraxis der Streithelferin, die in einem anderen Rechtsstreit von anderen anwaltlichen Vertretern eingereicht worden ist, lässt einen konkreten Bezug zu denjenigen Tatsachen, die für den vorliegenden Prozess bedeutsam sein könnten, nicht erkennen; er wird von der Klägerin und ihrer Streithelferin auch nicht erläutert. Genauso unbeachtlich sind die Bemerkungen zu dem, was das britische Verletzungsgericht bei der Bestimmung der FRAND-Lizenz im ausländischen Parallelverfahren unternommen hat. Da der Senat sich selbst eine Überzeugung von der Diskriminierungsfreiheit der streitbefangenen Lizenzangebote machen muss, sind die maßgeblichen Tatsachen im Einzelnen dem Senat vorzutragen, was nicht geschehen ist und wozu nach der unveränderten Willensbekundung der Klägerin auch keine Bereitschaft besteht. Infolgedessen lassen die an die Beklagten adressierten Lizenzofferten nicht in der gebotenen Weise die Lizenzgebühr sowie die Art und Weise ihrer Berechnung erkennen, womit die Privilegierung der Beklagten dahingehend, für die Benutzung des Klagepatents nicht mehr als eine FRAND-Lizenzgebühr zu schulden, fortbesteht.

424

425

Für eine Aussetzung der Verhandlung besteht keine Veranlassung, § 148 ZPO.

426

427

Wenn das Klagepatent mit einem Einspruch oder – wie hier – mit einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grundsätzlich nur dann wegen Patentverletzung, wenn es eine Nichtigerklärung nicht für (überwiegend) wahrscheinlich hält; andernfalls hat es die Verhandlung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO auszusetzen, bis jedenfalls erstinstanzlich über die Nichtigkeitsklage entschieden ist (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten). Denn eine – vorläufig vollstreckbare – Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, zum Rückruf sowie zur Vernichtung patentgemäßer Erzeugnisse ist regelmäßig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Verurteilung durch die Nichtigerklärung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verbürgte Justizgewährungsanspruch gebietet es, dem Verletzungsbeklagten wirkungsvollen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen, wenn er sich gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangriff auf den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive Möglichkeit, diesen Angriff selbst durch eine Klage auf Nichtigerklärung bzw. durch Erhebung eines Einspruchs führen zu können, sondern auch eine angemessene Berücksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein – und gegebenenfalls das einzige – Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Verletzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerklärung geführt werden. Dies darf indessen nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch/der anhängigen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten).

428

Wurde das Klagepatent bereits in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bestätigt, so hat das Verletzungsgericht grundsätzlich die von der zuständigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Prüfung getroffene Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Klagepatents hinzunehmen.

429

Grund, die parallele Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einer Verurteilung vorerst abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz für nicht vertretbar hält oder wenn der Angriff auf den Rechtsbestand nunmehr auf (z. B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht berücksichtigt und beschieden haben (OLG Düsseldorf, Urt. vom 06.12.2012, Az.: I - 2 U 46/12, BeckRS 2013, 13744; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Abschn. E, Rz. 720). Im Regelfall ist es nicht angängig, den Verletzungsrechtsstreit trotz der erstinstanzlichen Aufrechterhaltung des Schutzrechts auszusetzen und von einer Verurteilung (vorerst) abzusehen, indem das Verletzungsgericht seine eigene Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der ebenso gut vertretbaren Beurteilung durch die zuständige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (zum Verfügungsverfahren: OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 55/15, BeckRS 2016, 06345; Urt. vom 18.12.2014, Az.: I – 2 U 60/14, BeckRS 2015, 01029; Urt. vom 10.11.2011, Az.: I-2 U 41/11; Urt. vom 31.08.2017, Az.: I-2 U 71/16, BeckRS 2017, 129336; Urt. v. 05.07.2018, Az.: I-2 U 41/17). Geht es nicht darum, dass z.B. Passagen einer Entgegenhaltung von der Einspruchsabteilung oder dem Bundespatentgericht übersehen und deshalb bei seiner Entscheidungsfindung überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind, sondern dreht sich der Streit der Parteien darum, welche technische Information dem im Bestandsverfahren gewürdigten Text aus fachmännischer Sicht zu entnehmen ist und welche Schlussfolgerungen der Durchschnittsfachmann hieraus aufgrund seines allgemeinen Wissens zu ziehen imstande gewesen ist, sind die Rechtsbestandsinstanzen aufgrund der technischen Vorbildung und der auf dem speziellen Fachgebiet gegebenen beruflichen Erfahrung ihrer Mitglieder eindeutig in der besseren Position, um hierüber ein Urteil abzugeben. Es ist daher prinzipiell ausgeschlossen, dass sich das Verletzungsgericht mit (notwendigerweise laienhaften) eigenen Erwägungen über das Votum der technischen Fachleute hinwegsetzt. Soweit der Nichtigkeitskläger seinen Angriff auf das Klagepatent nicht, ohne dass der Nachlässigkeitsvorwurf angebracht ist, auf neue, von den mit der Sache befassten Stellen bisher unberücksichtigte und erfolgversprechende Gesichtspunkte stützt, ist an eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zum Abschluss des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens lediglich dann zu denken, wenn das Verletzungsgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die im Rechtsbestandsverfahren ergangene Entscheidung ersichtlich unrichtig ist und das Verletzungsgericht diese Unrichtigkeit verlässlich erkennen kann, weil ihm die auftretenden technischen Fragen zugänglich sind und von ihm auf der Grundlage ausreichender Erfahrung in der Beurteilung technischer und patentrechtlicher Sachverhalte abschließend beantwortet werden können (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2008, 329, 331; Urt. v. 05.07.2018, Az.: I-2 U 41/17; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Abschn. E, Rz. 720).

430

431

Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nichtigkeitsberufungsverfahrens vorliegend nicht in Betracht. Das fachkundig besetzte Bundespatentgericht hat sich bereits eingehend mit den durch die Beklagten gegen die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents erhobenen Einwänden der mangelnden Ausführbarkeit sowie der unzulässigen Erweiterung befasst und insbesondere in Bezug auf das Klagepatent in der hier streitgegenständlichen Fassung auch mit einer ausführlichen Begründung die Neuheit und erfinderische Tätigkeit bejaht. Die Einschätzung des Bundespatentgerichts erscheint dem Senat nachvollziehbar und vertretbar. Neue Einwände gegen den Rechtsbestand des Klagepatents im hier streitgegenständlichen Umfang haben die Beklagte nicht erhoben, so dass es bei der Einschätzung des Bundespatentgerichts sein Bewenden hat.

432

III.

433

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 92 Abs. 1, 2 Nr. 1 i.V.m. § 101 Abs. 1 ZPO.

434

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

435

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Frage des Bestehens und des Umfangs der Bindung des Patenterwerbers an die FRAND-Zusage seines Rechtsvorgängers erfordert. Hierüber ist bisher in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ebenso wenig wie zur Frage des Umfangs der Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht bei einer FRAND-Lizenz entschieden worden.