Gründe:

A)

1

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2

Mit diesem hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin € 206.651,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2017 zu zahlen und sie ferner – mit Ausnahme der Kosten der Streithelferin – gesamtschuldnerisch zur Kostentragung verpflichtet. Die weitergehende Klage, die darauf gerichtet war, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen der Höhe nach ins Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz zu zahlen, dessen Höhe € 250.000,00 nebst Zinsen nicht unterschreiten sollte, hat das Landgericht abgewiesen.

3

Die Klägerin ist Alleinimporteurin und ausschließliche Vertriebsberechtigte des italienischen Unternehmens X. S.p.A. in Deutschland. Zu ihrem Portfolio zählen Y.-Jeans für Damen, die u.a. über auf der Vorderseite sichtbare, v-förmig über die Oberschenkel verlaufende Teilungsnähte und eine sichtbare Knopfleiste am Hosenschlitz verfügen.

4

Die Beklagte zu 2) ist die Dachgesellschaft einer Unternehmensgruppe, zu der insgesamt 1.890 Discounter-Filialen gehören; die Beklagte zu 1) betreibt als Regionalgesellschaft mehrere Filialen im Raum K. Für Angebote werben die Beklagten u.a. mit einem wöchentlich in einer Auflage von 27,5 Millionen Stück gedruckten Prospekt, auf Social-Media-Plattformen und einer eigenen Internetpräsenz.

5

Die Beklagten boten ab dem 20. März 2017 in ihren Märkten 3 Jeanshosenmodelle für Damen an, darunter das von der Streithelferin bezogene Modell „A.“, das über eine sichtbare Knopfleiste am Hosenschlitz und v-förmig über die Oberschenkel verlaufende Teilungsnähte verfügt. Diese drei Jeansmodelle hatten sie zuvor auf Seite 9 ihres Wochenprospekts sowie auf Facebook beworben.

6

Der Nettoverkaufspreis der Hose „A.“ belief sich auf 8,39 €. Die Beklagten setzten davon 37.025 Stück ab und erzielten einen Gewinn von 100.919,03 €.

7

Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Köln vom 25.07.2018 – Az.: 84 O 236/17 – steht fest, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2017 zu ersetzen, die ihr durch Angebot, Bewerben oder Vertrieb der „A.“-Jeans entstanden sind oder noch entstehen werden. Die Streithelferin zahlte nach Abschluss des Vorprozesses 20.000,00 € an die Klägerin.

8

Die Klägerin hat einen Reputationsschaden geltend gemacht; ihr Schaden sei mit mindestens 0,0125 € pro Prospekt anzusetzen. Jedenfalls gebühre ihr der volle Verletzergewinn. Auch nach der Lizenzanalogie errechne sich ein Schaden von mindestens 270.000,00 €.

9

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig und teilweise begründet. Der Schadensersatz berechne sich nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie, weil dies die für den Geschädigten günstigste Berechnungsart sei. Dabei sei von einer kombinierten Stück- und Pauschallizenz auszugehen, weil dem Bewerben im Verhältnis zum Inverkehrbringen ein eigenständiges Gewicht zukomme. Eine Stücklizenz belaufe sich auf mindestens 1,26 €, was 15% des Nettoverkaufspreises entspreche. Hinzu komme eine Pauschallizenz in Höhe von 180.000,00 € für die Werbung im Prospekt, was 2/3 Cent pro gedrucktem Katalog entspreche.

10

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten und ihre Streithelferin jeweils mit form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb jeweils binnen verlängerter Berufungsbegründungsfirsten begründeten Berufungen.

11

Sie machen geltend, der unbezifferte Hauptantrag sei unzulässig, weil die Klägerin nicht ausreichend zu den Schätzungsgrundlagen vorgetragen habe. Daran scheitere auch materiell der Anspruch. Bei Fallgestaltungen wie dieser sei grundsätzlich nur von einer Stücklizenz auszugehen. Diese sei aber mit 15% ebenfalls überhöht, denn regelmäßig liege diese zwischen 1% und 10%. Die Gestaltung sei nicht besonders originell, insbesondere spiele die Klägerin selber bei anderen Modellen ebenfalls mit den Merkmalen der offenen Knopfleiste. Zu berücksichtigen seien auch fallende Verkaufszahlen. Der klägerischen Jeans komme kein Prestigewert zu. Es sei auch keine Rufschädigung zu befürchten. Eine Erhöhung wegen einer nicht offengelegten Lizenz komme nicht in Betracht. Daneben hätten vernünftige Parteien keine zusätzliche Pauschallizenz vereinbart. Keinesfalls hätten vernünftige Parteien eine Lizenz vereinbart, die den von allen Beteiligten auf allen Handelsstufen erzielten Gewinn um 80% übersteige. Hinzu komme, dass die Abbildung der Jeans im Prospekt nur untergeordnete Bedeutung zukomme. Die Höhe der Pauschallizenz stehe auch außer Verhältnis. Auch nach anderen Berechnungsmethoden stehe der Klägerin kein weiterer Schadensersatzanspruch zu. Hinsichtlich des Verletzergewinns seien maximal 20% herauszugeben.

12

Die Beklagten und ihre Streithelferin beantragen jeweils,

13

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

14

Die Klägerin beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Sie hat sich innerhalb der Berufungserwiderungsfrist der Berufung angeschlossen und beantragt insoweit,

17

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie einen angemessenen Schadensersatz zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, wobei die Höhe € 250.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.10.2017 nicht unterschritten werden sollte.

18

Die Beklagten und ihre Streithelferin beantragen,

19

die Anschlussberufung der Klägerin teilweise zurückzuweisen.

20

Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Beklagten entwickelten mit ihrem millionenfach verteilten Broschüren einen gewaltigen Werbedruck, der dem Image eines Markenprodukts erheblichen Schaden zufügen könne. Vernünftige Parteien hätten eine Pauschallizenz von mindestens 1 Cent je Prospekt vereinbart, denn die Beklagten hätten durch die Werbung erhebliche Vorteile gehabt. Zu berücksichtigen sei, dass die Aktionsware auch zu erhöhten Umsätzen hinsichtlich ihrer Lebensmittel führe.

21

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

22

Die zulässige Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin hat insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Höhe der vom Landgericht ausgeurteilten Stücklizenz wenden. Soweit sie sich gegen die Annahme des Landgerichts wenden, sie schuldeten auch im Hinblick auf die Intensität der Prospektwerbung eine Pauschallizenz in Höhe von 180.000,00 €, bleibt die Berufung erfolglos. Die ebenfalls zulässige Anschlussberufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil ihr keine höhere, als die vom Landgericht zugesprochene Lizenz zusteht.

23

Die Klage ist auch mit dem ursprünglichen Hauptantrag zulässig. Insoweit kann auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen werden. Die Höhe des Schadensersatzes hängt von einer richterlichen Schätzung ab (§ 287 ZPO) und die Klägerin hat eine Größenordnung angegeben, in deren Höhe ihr ein Mindestbetrag vorschwebt. Sie hat auch Tatsachen vorgetragen, die jedenfalls die Schätzung eines Mindestschadens ermöglichen.

24

Zu Recht und von den Parteien nicht angegriffen ist das Landgericht davon ausgegangen, dass im Falle der unlauteren Nachahmung von Erzeugnissen mit wettbewerblicher Eigenart dem Geschädigten ein – hier rechtskräftig festgestellter – Schadensersatzanspruch zusteht und der Geschädigte diesen nach den Grundsätzen der dreifachen Schadensberechnung berechnen kann (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 4 Rn. 3.83). Stützt sich – wie hier – der Geschädigte im Eventualverhältnis auf mehrere Berechnungsarten, ist die ihm günstigste Berechnungsart anzuwenden.

25

Danach ist der Schaden hier nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnen, denn nach dieser Berechnungsmethode ergibt sich unter Berücksichtigung der bereits gezahlten 20.000,00 € noch ein Schadensersatzbetrag in Höhe von 175.550,50 €.

26

Einen konkreten Schaden, insbesondere einen Image- oder Marktverwirrungsschaden, hat die Klägerin nicht dargelegt. Angesichts eines Gesamtgewinns von 100.919,03 € kann danach offen bleiben, welcher Anteil hiervon auf den Umstand der wettbewerbswidrigen Nachahmung entfällt, weil dieser Betrag selbst bei vollständiger Abschöpfung hinter einer Lizenz zurückbleibt.

27

Der Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie liegt die Überlegung zu Grunde, dass der Verletzer grundsätzlich nicht anders stehen soll, als der vertragliche Lizenznehmer, der eine Lizenzgebühr entrichtet hätte. Angesichts der normativen Zielsetzung dieser Schadensberechnungsmethode ist es unerheblich, ob es bei korrektem Verhalten des Verletzers im konkreten Fall tatsächlich zu einer entsprechenden Lizenzerteilung gekommen wäre; entscheidend ist vielmehr allein, dass der Verletzte die Nutzung nicht ohne Gegenleistung gestattet hätte. Wird ein Recht durch verschiedene Handlungen mit eigenständigem Unrechtsgehalt mehrfach verletzt, kann jeder dieser Handlung ein eigener „Lizenzwert“ zukommen (BGH, GRUR 2006, 143, 144 – Catwalk m.w.N.). Bei der Berechnung ist zu fragen, welche Lizenzgebühr vernünftige Vertragsparteien bei Berücksichtigung der lizenzrelevanten Umstände des Einzelfalls vereinbart hätten.

28

Danach errechnet sich eine fiktive Lizenzgebühr in Höhe von 195.550,50 €.

29

Der Senat stimmt mit dem Landgericht darin überein, dass vernünftige Parteien aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles eine kombinierte Stück- und Pauschallizenz vereinbart hätten. Dies deshalb, weil dem Bewerben der streitgegenständlichen Jeans im Prospekt der Beklagten angesichts dessen großer Verbreitung und der Bedeutung der Aktionsware für den Markterfolg der Beklagten allgemein eine erheblich, eigenständige Bedeutung zukommt, die weit über den bloßen Absatz der Jeans selbst hinausgeht (vgl. BGH, GRUR 2006, 143, 144 – Catwalk).

30

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass der jeweils präsentierten Aktionsware – hier modische Damenjeans – zu Preisen, die wie hier gerade einmal 1/10 des Preises des Originals ausmachen, insgesamt eine erhebliche Werbewirkung zukommt, die Kunden veranlasst, gerade die Filialen der Beklagten (und nicht etwa anderer Dis-counter) aufzusuchen. Dies können die Mitglieder des Senats aus eigener Sachkunde beurteilen, weil sie zu den von den Beklagten angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

31

Der Einwand der Beklagten, die streitgegenständliche Jeanshose sei nur eines von drei Modellen gewesen und auch nur auf Seite 9 beworben worden, verfängt insoweit nicht. Gerade die Information über besonders günstige Aktionsware ist für die angesprochenen Verkehrskreise von erheblicher Bedeutung. Dass sie bei den Beklagten Lebensmittel und Waren des täglichen Bedarf erwerben können (also die Sortimentsware), ist den Verbrauchern bekannt. Aus diesem Grund kommt gerade der jeweiligen Aktionsware erhebliche Bedeutung zu. Dies unterscheidet den vorliegenden Sachverhalt von demjenigen, der der vorzitierten Entscheidung Catwalk zugrunde lag. Darüber hinaus wird ein vernünftiger Lizenzgeber eben auch berücksichtigen, dass das Angebot „seiner“ Ware zu einem derart niedrigen Preis sich auch negativ auf die Wahrnehmung seiner Originalware auswirken kann, wofür er ebenfalls eine Pauschalzahlung für die Verwendung in der Werbung verlangen wird.

32

Schließlich wird der vernünftige Lizenznehmer angesichts dieser Umstände auch wegen der besonderen Werbewirkung der Aktionsware, die sich auf den Absatz auch der Sortimentsware positiv auswirkt, redlicherweise bereit sein, eine solche Pauschallizenz zu zahlen, selbst wenn diese – wie hier – über den erzielbaren Gewinn hinausgeht.

33

Der Senat tritt dem Landgericht auch darin bei, dass  eine angemessene Lizenz mit 2/3 Cent je gedrucktem Katalog zu bemessen ist.

34

Maßgeblich ist dabei, dass vielleicht nicht jeder Katalog sorgfältig gelesen wird, aber dafür doch – auch dies ist den Mitgliedern des Senats aus eigener Anschauung bekannt – häufig ein Prospekt von mehr als einer Person (Partner, Familienangehörige, Kollegen) wahrgenommen wird. Zusammen mit der bereits erörterten Bedeutung gerade von Aktionsware und der davon ausgehenden Anlockwirkung erscheint dieser Lizenzsatz angemessen, aber auch ausreichend.

35

Zusätzlich zu dieser Pauschallizenz hätten redlich und verständige Parteien hinsichtlich der verkauften Hosen noch eine Stücklizenz vereinbar, die allerdings nach Überzeugung des Senats mit 5% des Nettoverkaufspreises, also damit 0,42 €/Stück und insgesamt mit 15.550,50 € zu bemessen ist.

36

Dabei ist mit dem Landgericht und den Beklagten von einer Spanne üblicher Lizenzen zwischen 1% und 10% auszugehen. Dieser Rahmen ist entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht zu erweitern. Bei den nachgeahmten Jeans handelt es sich nicht um Luxusprodukte, bei denen deutlich höhere Lizenzsätze möglich erscheinen. Zu berücksichtigen ist auch, dass der „Werbewert“ des Angebots bereits mit der Pauschallizenz abgegolten ist. Die von der Beklagtenseite entgegengehaltenen eigenen Modelle der Klägerin führen schon deshalb nicht zu einer Lizenzminderung, weil die Lizenz nicht das bloße Design abdeckt, sondern die wettbewerbliche Eigenart, d.h. die Eignung, den Verkehr auf die betriebliche Herkunft schließen zu lassen. Diese wird aber nicht dadurch beeinträchtigt, dass der gleiche Hersteller die Merkmale bei weiteren Modellen übernimmt – das Gegenteil ist der Fall. Eine nennenswerte Minderung der wettbewerblichen Eigenart, die eine Minderung der Lizenz rechtfertigen würde, hat die Streithelferin der Beklagten nicht dargelegt, weil es an Angaben zur Marktpräsenz der von ihr eingeführten Entgegenhaltungen fehlt. Zutreffend ist allerding der Einwand der Beklagten, dass das nachgeahmte Modell der Klägerin zum Zeitpunkt der Nachahmung bereits deutlich weniger abgesetzt worden war, als in der Zeit zuvor, was eher für eine geringere Lizenz spricht. Zuzubilligen ist den Beklagten ferner, dass der vom Landgericht erhöhend berücksichtigte Gesichtspunkt der "verdeckten“ Lizenz hier nicht zu einer Erhöhung führen kann. Der Gedanke, dass ein Vertrieb unter der Originalmarke einen Werbewert für die Klägerin gehabt hätte, ist mit dem Vortrag der Klägerin nicht in Übereinstimmung zu bringen, wonach das Image der Originalware durch den Vertrieb bei einem Discounter beeinträchtigt wird. Daher ist dieser Umstand weder erhöhend, noch mindernd zu berücksichtigen.

37

Nach alledem schätzt der Senat eine angemessene Stücklizenz auf 5%.

38

Aus den bereits oben erörterten Gründen ist das Verhältnis von Pauschal- und Stücklizenz auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bereits die Pauschallizenz den Gewinn der Beklagten übersteigt, deshalb angemessen, weil der Herausstellung der Hose „A.“ in der Aktionswerbung eine hohe Bedeutung zukommt, die weit über das bloße Absatzinteresse für die Jeans selbst hinausgeht.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

40

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

41

Streitwert:              250.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)