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Gründe:

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(abgekürzt gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO)

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Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig. Die Rechtsmittel haben teilweise, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, Erfolg.

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Dem Kläger steht als Erbe seiner verstorbenen Mutter gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückerstattung des in den Jahren 2000 bis 2004 gezahlten und auf die Verpflegung entfallenen Teils des Pflegeentgelts aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. i. V. m. § 615 Satz 2 BGB i. V. m. § 1922 BGB in Höhe von 6.449,30 EUR zu.

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I.

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Das Landgericht hat seiner Entscheidung zu Recht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Grunde gelegt, wonach im Rahmen eines Heimvertrages einem Heimbewohner, der die angebotene Kostform nicht entgegennimmt, weil er auf Sondennahrung zwingend angewiesen ist, Anspruch auf Entgeltreduzierung bzw. nach Überzahlung ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch zustehen kann (BGH, Urteile vom 22.01.2004 (BGHZ 157, 309 ) und 04.11.2004 (BGH NJW 2005, 824)).

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Sachverhaltsunterschiede, die eine Abweichung von den von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen rechtfertigen könnten, bestehen nicht. Insbesondere betrifft der am 04.11.2004 entschiedene Fall – wie der vorliegende Streitfall - eine nordrhein-westfälische Pflegeeinrichtung.

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1.

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Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass individualvertragliche Vereinbarungen, wie sich das Entgelt bemisst, wenn behinderungsbedingt auf die normale Verpflegung verzichtet werden muss, nicht bestehen.

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§ 3 Abs. 4 des Heimvertrages regelt ausschließlich Art und Umfang einer Erstattung im Fall der Abwesenheit eines Heimbewohners. Als abschließende Regelung kann § 3 Abs. 4 nicht angesehen werden.

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Dass der Vertrag im Hinblick auf die bei Vertragsschluss bekannte Notwendigkeit, die Mutter des Klägers über eine Sonde zu ernähren, mit dem Inhalt zustande kommen sollte, dass das vereinbarte Entgelt auch ohne die Gewährung der im Vertragstext vorgesehen Verpflegung geschuldet sei, hat der Beklagte im Streitfall schon nicht behauptet. Dem geschlossenen Vertrag kann eine solche Auslegung ohne weitere Abreden, die hier nicht ersichtlich sind, nicht beigemessen werden.

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2.

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Fehlt es demnach an einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung, wie das Verpflegungsentgelt abzurechnen ist, wenn die vertraglich vorgesehene Verpflegung wegen der Verabreichung von Sondennahrung nicht entgegengenommen werden kann, kommen die allgemein geltenden zivilrechtlichen Normen und diejenigen Bestimmungen zur Anwendung, die bei einem gemischten Vertragstyp – wie es der Heimvertrag ist – den Schwerpunkt bilden. Im Hinblick auf den dienstvertraglichen Schwerpunkt des hier zu beurteilenden Heimvertrages ist die Regelung des § 615 Satz 2 BGB von Bedeutung, nach der sich der Dienstverpflichtete bei einer Nichtabnahme der Dienste den Wert der ersparten Aufwendungen anrechnen lassen muss (BGH aaO).

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Um diese ersparten Aufwendungen ist, da das volle Entgelt während des gesamten Aufenthalts der Verstorbenen gezahlt worden ist, der Beklagte ohne Rechtsgrund bereichert.

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3.

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Mit dem Bundesgerichtshof kann der Beklagte dem Bereicherungsanspruch nicht entgegenhalten, er habe in den Pflegesatzverhandlungen stets so kalkuliert, dass nur der tatsächliche Gesamtverpflegungsaufwand des Heimes in die Preisbildung eingeflossen und gleichmäßig auf alle Heimbewohner umgelegt worden sei, es ihm daher – quasi "unterm Strich" – an einer Ersparnis von Aufwendungen fehle. Denn zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Frage, ob der Beklagte "etwas erlangt" hat und bereichert ist, sich ausschließlich im Verhältnis zwischen den Parteien bestimmt. Mit dem Bundesgerichtshof ist insoweit darauf zu verweisen, dass der Beklagte der verstorbenen Mutter vertraglich Verpflegung versprochen und ein Entgelt dafür empfangen hat. Da er die versprochene Verpflegung nicht hat gewähren müssen, ist er um den entsprechenden Entgeltteil unabhängig davon bereichert, wie er das Entgelt insgesamt kalkuliert hat.

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Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und mit dem Landgericht in der angefochtenen Entscheidung steht dem - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht das besondere System der prospektiven Berechnung der Heimkosten entgegen.

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Zwar kann nicht gefordert werden, dass das Heim seine Leistung insgesamt individuell abrechnen müsste und der einzelne Bewohner Anpassung des verabredeten Entgelts je nach individueller Ausnutzung verlangen könnte. Insoweit verweist der Beklagte zutreffend darauf, dass die Heimkosten insgesamt wie Hotelkosten kalkuliert werden. Danach hat sich die Kalkulation der Entgelte grundsätzlich an durchschnittlichen Werten zu orientieren.

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Der Senat folgt jedoch dem Bundesgerichtshof darin, dass dann keine Grundlage dafür besteht, dem Bewohner das volle Verpflegungsentgelt zu berechnen, wenn er aus Gründen, die mit seiner Lebenssituation zwingend und dauerhaft verbunden sind, die normale Verpflegung nicht entgegen nehmen kann.

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Auch der Grundsatz der Gleichbehandlung von im Heim oder zu Hause zu pflegenden Betroffenen spricht vielmehr entschieden dagegen, dem sondenernährten Heimbewohner einen Solidarausgleich aufzuzwingen, auf welchen ein gleich bemessenes Entgelt für normalernährte einerseits und sondenernährte Heimbewohner andererseits im Ergebnis hinauslaufen würde. Eine so weitgehende Pauschalierung wird von den Regelungen des Elften Buchs des Sozialgesetzbuches und den Regelungen des Heimvertragsrechts, wie der Bundesgerichtshof in den genannten Entscheidungen ausgeführt hat, nicht gefordert.

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Kalkulatorische Gründe zwingen zu einer solchen Lösung nicht, da sich der Heimträger auf eine solche Situation einstellen kann. Der besonderen Situation kann auch in den Pflegesatzvereinbarungen Rechnung getragen werden. Hierzu hat der Bundesgerichtshof eingehend ausgeführt (vgl. Urteil des BGH vom 22.01.2004). Sofern eine solche Berücksichtigung in der Vergangenheit nicht stattgefunden hat, kann eine solche Gesamtkalkulation des Heimträgers nicht zu Lasten dessen gehen, der von vorneherein aufgrund seiner besonderen Situation Verpflegungsleistungen nicht in Anspruch nehmen kann.

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4.

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Dem Kläger als Erbe seiner Mutter steht daher ein Anspruch auf Rückerstattung des auf die Verpflegungskosten entfallenden Anteils des an den Beklagten gezahlten Entgeltes zu. Zur Berechnung dieses Anspruchs ist im Streitfall ein Tagessatz in Höhe von 4,10 EUR anzusetzen, nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt haben, dass für die Verpflegung der Mutter des Klägers in den Jahren 2000 bis 2004 durchschnittlich dieser Betrag zusätzlich hätte aufgewandt werden müssen, wenn sie nicht mittels Sonde ernährt worden wäre.

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II.

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Der Anspruch des Klägers ist allerdings verjährt, soweit er sich auf Rückerstattung des in den Jahren 1997 bis 1999 überzahlten Entgeltes richtet.

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1.

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Während die Bereicherungsansprüche des Klägers für das ab dem Jahr 2002 überzahlte Entgelt der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz neu geregelten regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren unterfallen, unterlagen die Ansprüche auf Rückzahlung der davor geleisteten Entgelte (zunächst) der Verjährungsfrist des § 197 BGB a. F. von vier Jahren.

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Zwar unterfielen nach altem Recht Bereicherungsansprüche grundsätzlich der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. von 30 Jahren. Allerdings galt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt, sondern wurde in bestimmten Ausnahmefällen im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit durchbrochen. Ein solcher Ausnahmefall ist nach Auffassung des Senats auch vorliegend anzunehmen.

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Der Bundesgerichtshof hat im Bereich der regelmäßig wiederkehrenden Leistungen und bei Dauerschuldverhältnissen aufgrund der Interessenlage der Parteien festgestellt, dass der bereicherungsrechtliche Ausgleichsanspruch nicht der regelmäßigen langen Verjährungsfrist unterfällt, sondern der gleichen kurzen Verjährung unterliegt, der auch die Ansprüche, aufgrund derer die nun zurückgeforderte Leistung erbracht worden war, unterfallen. So hat der Bundesgerichtshof bei Nichtigkeit eines Ratenkreditvertrages auch den Anspruch des Kreditnehmers auf Rückzahlung geleisteter Zinsen der vierjährigen Verjährungsfrist nach § 197 BGB a. F. unterworfen (BGHZ 98, 174). Ferner hat der Bundesgerichtshof einen Rückzahlungsanspruch zuviel entrichteter Entgelte eines Fernwärmelieferungsvertrages ebenfalls der vierjährigen Verjährungsrist unterstellt (BGH NJW-RR 1989, 1013).

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Nach Auffassung des Senats ist der Grundgedanke dieser Rechtsprechung auch auf die im Streitfall geltend gemachten Bereicherungsansprüche übertragbar. Ebenso wie in den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Bereicherungsanspruch um einen Anspruch auf regelmäßig wiederkehrende Leistung i. S. d. § 197 BGB a. F.. Insoweit greift § 197 BGB a. F. schon seinem Wortlaut. Denn mit der jeweiligen rechtsgrundlosen Leistung entstand zugleich ein sofort fälliger Anspruch auf Rückzahlung.

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Neben dem Wortlaut spricht auch der Sinn der Norm für die Anwendbarkeit der kurzen Verjährungsfrist. Denn der Schutzzweck des § 197 BGB besteht darin, zu verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und einen Betrag erreichen, dessen Aufbringung in einer Summe dem Schuldner nicht mehr möglich ist. Ferner erfordert auch das Gebot der Rechtssicherheit, derartige Ansprüche aus der Regelverjährung von 30 Jahren herauszunehmen und einer kürzeren Frist zu unterwerfen. Denn aus der Wiederkehr gleichartiger Vorgänge ergeben sich Schwierigkeiten der Sachaufklärung, die bei fortschreitendem Zeitablauf zu einer übermäßigen Unsicherheit zwischen den jeweiligen Parteien führen könnten. Dies gilt auch für den Streitfall, in welchem Höhe und Umfang der aufgrund einer fortdauernden und regelmäßigen Abrechnung entstandenen Ansprüche mit fortschreitendem Zeitablauf weniger sicher festzustellen sind.

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Der Senat folgt daher der Auffassung des Beklagten, soweit er für die geltend gemachten Ansprüche des Klägers eine 30jährige Verjährungsfrist für unangemessen erachtet.

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Der Senat vermag sich jedoch nicht der weitergehenden Auffassung des Oberlandesgerichts Karlsruhe in dessen Entscheidung vom 13.04.2006 (VersR 2006, 1416 f) anzuschließen, wonach Bereicherungsansprüche auf Rückzahlung von Entgeltanteilen für nicht beanspruchte Verpflegungsleistungen nicht der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a. F., sondern der zweijährigen Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 7 bzw. 11 BGB a.F. unterliegen. Eine Anwendung des § 196 BGB a. F. auf Ansprüche nach § 812 BGB ist nach der dazu ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung ausschließlich beschränkt auf Ansprüche, die im Falle eines unwirksamen Vertrages an die Stelle des vertraglichen Anspruchs auf Vergütung, auf den § 196 BGB a. F. Anwendung gefunden hätte, getreten sind oder ihn ergänzen. Eine Übertragung dieser Verjährungsregelung auf Bereicherungsansprüche gegen den Kaufmann, Fabrikanten, etc. auf Rückzahlung einer geleisteten Vergütung kommt demgegenüber nicht in Betracht (vgl. auch Heinrichs in Palandt, 56. Auflage, § 196 Rdn. 3). Soweit das Oberlandesgericht Karlsruhe meint, aus den zu § 197 BGB ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Verjährung von Rückzahlungsansprüchen aus Ratenkredit- und Fernmeldeverträgen könne gefolgert werden, dass ein Wechsel in der Gläubiger- und Schuldnerstellung der Anwendung auch des § 196 BGB a. F. nicht entgegenstünde, folgt der Senat dem nicht. Denn die genannten Fälle, in welchen auch die Bereicherungsansprüche der gleichen kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB a. F. unterfallen wie die Ansprüche, aufgrund derer die nunmehr zurückgeforderte Leistung erbracht worden waren, zeichnen sich gerade dadurch aus, dass – wie ausgeführt – auch die korrespondierenden Bereicherungsansprüche letztlich auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen im Sinne des § 197 BGB a. F. gerichtet sind. Demgegenüber handelt es sich bei einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung einer geleisteten Vergütung nicht um einen Vergütungsanspruch im Sinne des § 196 BGB a. F.. Sie unterfallen dieser Vorschrift schon ihrem Wortlaut nach nicht.

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Auch die Interessenlage ist insoweit nicht vergleichbar. Die in § 196 BGB a. F. geregelten kurzen Verjährungsfristen beruhen auf dem Gedanken, dass Leistungen aus Geschäften des täglichen Lebens in der Regel bald bezahlt, Belege oft nicht erteilt oder rasch vernichtet werden. Dem Vergütungsgläubiger muss daher zugemutet werden, im Interesse eines geregelten Geschäftsverkehrs seine Ansprüche zeitnah geltend zu machen. Dem gegenüber handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Rückzahlungsanspruch nicht um einen einem Vergütungsanspruch gleichstehenden Anspruch, dessen rasche Geltendmachung innerhalb von nur zwei Jahren der Geschäftsverkehr erfordert.

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2.

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Verbleibt es daher bei einer vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a. F. , so sind (nur) die Ansprüche auf Rückzahlung der in den Jahren 1997 bis 1999 geleisteten Entgelte verjährt.

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Zwar begann für die am 31.12.2001 noch nicht verjährten Rückzahlungsansprüche - hier die Ansprüche betreffend der in den Jahren 1998 und 1999 geleisteten Entgelte - ab dem 01.01.2002 die neue Frist des § 195 BGB neu zu laufen. Die alte Frist des § 197 BGB a. F. blieb jedoch gemäß EGBGB 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 maßgeblich, da sie insofern vor der neuen Frist ablief, nämlich am 31.12.2002 und 31.12.2003.

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3.

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Im Übrigen wurde jedoch der Lauf der Verjährung der Rückzahlungsansprüche für die in den Jahren 2000 bis 2004 geleisteten Entgelte durch Klageerhebung noch rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt, bevor die Verjährungsfrist der Rückzahlungsansprüche für die in den Jahren 2000 und 2001 geleisteten Entgelte am 31.12.2004 ablief.

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Die Hemmung erfolgt gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB an sich zwar erst mit Zustellung der Klage. Gemäß § 167 ZPO wird jedoch bereits auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 17.12.2004 abgestellt, da die Zustellung am 04.02.2005 noch "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist. Denn neben dem zeitlichen Moment sind für die Frage, ob die Zustellung demnächst erfolgte, auch wertende Gesichtspunkte zu berücksichtigen, indem darauf abzustellen ist, ob der Zustellungsbetreiber alles ihm Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat. Verzögerungen aus dem Geschäftsbetrieb des Gerichts sind dem Zustellungsbetreiber nicht anzulasten.

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Vorliegend hat der Kläger alles getan, um eine rechtzeitige Zustellung vor dem Jahreswechsel zu gewährleisten. Denn er hatte den Gerichtskostenvorschuss nicht von sich aus mit der Klage einzuzahlen, sondern konnte die Aufforderung des Gerichts abwarten. Erst nach Anforderung war er gehalten, den Vorschuss unverzüglich, binnen 2 Wochen, einzuzahlen (vgl. BGH NJW 1986, 1347). Dem ist der Kläger nachgekommen. Den frühestens nach dem 21.12.2004 von der Gerichtskasse angeforderte Gerichtskostenvorschuss hat der Kläger unverzüglich angewiesen, so dass der Vorschuss noch am 29.12.2004 auf dem Konto der Gerichtskasse einging. Damit hat der Kläger alles zur fristgerechten Zustellung der Klage veranlasst.

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III.

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Dem Kläger stehen gegen den Beklagten mithin Bereicherungsansprüche für das überhöht gezahlte Pflegeentgelt für die Zeit vom 01.01. 2000 bis zum 22.04.2004 und mithin für insgesamt 1.573 Tage zu. Unter Zugrundelegung eines unstreitigen Tagessatzes für den Verpflegungskostenanteil in Höhe von 4,10 EUR errechnet sich ein Gesamtanspruch in Höhe von 6.449,30 EUR.

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IV.

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Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus den § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Mit Ablauf der im Schreiben des Klägers vom 29.07.2004 gesetzten Frist geriet der Beklagte in Verzug.

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V.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.