Oberlandesgericht Hamm, I-4 U 21/10

G r ü n d e :

Der am 4.12.2008 in das Vereinsregister des Amtsgerichts Köln als Verein eingetragene Kläger gibt als Vereinszweck die Marktbeobachung im Interesse der Einhaltung der geltenden gesetzlichen Vorgaben und Bestimmungen zur Spielsuchtprävention und –bekämpfung zur Verhinderung illegalen Glücksspiels, zur Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes sowie zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Durchführung von Glücksspielen, auch durch Ahndung von Rechtsverstößen gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb an. Nach § 3 der Satzung nimmt der Verein diese Interessen "unter Ausschluss von Interessen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtlichen Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind", wahr. Zu Zweck und Aufgaben des Vereins gehört es nach § 3 Nr. 1 a) der Satzung, "für eine freie Entfaltung verantwortungsvoller unternehmerischer Tätigkeit, insbesondere seiner Mitglieder, hinzuwirken oder solche Rahmenbedingungen ggf. zu erhalten, sowie unverhältnismäßigen staatlichen Maßnahmen und Beschränkungen einer freien und verantwortungsbewussten Ausübung beruflicher und unternehmerischer Grundfreiheitsrechte politisch und rechtlich entgegenzuwirken". Im Übrigen soll das Marktverhalten von Marktteilnehmern im Interessensbereich beobachtet und "auf die Einhaltung der geltenden gesetzlichen Vorgaben und Bestimmungen hin (kontrolliert werden), insbesondere im Hinblick auf die geltenden Vorgaben und Bestimmungen zur … Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes".

Vereinsmitglieder sind in erster Linie Gewerbetreibende, die sich auf dem Markt für Gewinn- und Glücksspiel betätigen. Dem Verein steht zur Durchsetzung seiner Satzungsziele ein Barkapital zur Verfügung, das er zunächst mit etwa 160.000 Euro, zuletzt mit etwa 230.000 Euro angegeben hat. Der Kläger geht derzeit in mindestens 24 Fällen gegen behauptete Verstöße des Glücksspielstaatsvertrages und ausschließlich gegen staatliche oder staatlich konzessionierte Glücksspielunternehmen des sog. Lottoblocks vor. Gegen die eigenen Mitglieder ging und geht der Kläger nach eigenem Bekunden nicht vor.

Die Beklagte zu 1) ist ein staatliches Glücksspielunternehmen, das im Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen exklusiv Glücksspiele veranstaltet, u.a. durch den Verkauf sog. Rubbellose. Der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer der persönlich haftenden, allein vertretungsberechtigten Gesellschafterin der Beklagten zu 1), der O GmbH.

Der Kläger macht gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, erstinstanzlich auch Ansprüche auf Auskunft und Gewinnabschöpfung auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage geltend.

Er hat behauptet, er habe am 03.04.2009 von der damals 17jährigen Schülerin N in der Lotto-Annahmestelle S, in C und in der Lotto-Annahmestelle D, in C Altstadt zwei Testkäufe durchführen lassen. Die Testkäuferin habe ohne Alterskontrolle je ein Rubbellos käuflich erwerben können.

Der Kläger hat gemeint, die Beklagten hätten ihre Prüfpflichten und damit wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten gegenüber den selbständigen Lotto-Annahmestellen verletzt.

Der Kläger hat folgenden Antrag gestellt:

I. Die Beklagten werden verurteilt, es (unter Androhung von Ordnungsmitteln, zu vollstrecken an dem Beklagten zu 2) zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens Personen unter 18 Jahren (Minderjährigen) die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen zu ermöglichen und/oder durch Dritte zu begehen;

hilfsweise,

den Beklagten (unter Androhung von Ordnungsmitteln) aufzugeben, geeignete Maßnahmen im Glücksspielwesen zu ergreifen, um das Verbot der Teilnahme von Personen unter 18 Jahren (Minderjährigen) an öffentlichen Glücksspielen sicherzustellen und durchzusetzen.

Im Wege der Stufenklage hat der Kläger überdies beantragt,

II. die Beklagte zu 1 zu verurteilen,

1. dem Kläger durch Vorlage einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben Auskunft darüber zu erteilen, welcher Gewinn aufgrund von Handlungen gemäß Ziffer I erzielt worden ist, durch Bekanntgabe des erreichten Umsatzes abzüglich eventueller Herstellungs- und Betriebskosten,

2. erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben nach dem Antrag zu Ziffer II 1. an Eides statt zu versichern,

3. an das Bundesverwaltungsamt, Barbarastraße 1, 50735 Köln, den Betrag, der sich aus der gem. Antrag zu Ziffer II 1. erteilten Auskunft ergibt, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben gemeint, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Sie haben behauptet, der Kläger habe auf dem räumlich und sachlich relevanten Markt in NRW keine ausreichende Zahl von Mitgliedern, die in einem Wettbewerbsverhältnis zu der Beklagten zu 1 stünden. Ferner haben sie vorgetragen, das Vermögen des Klägers reiche nicht aus, um die Prozeßkosten für die derzeit von ihm betriebenen Verfahren gegen die staatlichen oder staatlich konzessionierten Mitbewerber zu tragen. Überdies haben die Beklagten gemeint, der Kläger handele rechtsmissbräuchlich, weil er es planmäßig unterlasse, gegen eigene Mitglieder vorzugehen, die ebenfalls gegen die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages verstoßen hätten.

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen und dies damit begründet, dass der Kläger gegen das Verbot des Rechtsmissbrauches nach § 8 Abs. 4 UWG verstoßen habe. Der Kläger habe selbst im Termin vom 29.10.2009 erklärt, seit Beginn seiner Tätigkeit nicht gegen eigene Mitglieder vorgegangen zu sein, dagegen jedoch derzeit 24 wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten gegen Gesellschaften des sog. Lottoblocks zu führen. Zudem sei der Kläger in mehreren, näher in Bezug genommenen Fällen (Anlage CBH 6) trotz entsprechenden Anlasses nicht gegen eigene Mitglieder vorgegangen. Daraus ergebe sich, dass der Kläger es planmäßig unterlasse, gegen eigene Mitglieder vorzugehen, er also nicht handele, um einen unverfälschten Wettbewerb durchzusetzen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen Unterlassungsanspruch weiter verfolgt. Er meint, einem Wettbewerbsverband stehe es grundsätzlich frei zu entscheiden, welche Wettbewerbsverstöße er gegenüber wem verfolge. Hierzu trägt er vor, mehrere Gerichte hätten die Befugnis des Klägers zur Verfolgung solcher Verstöße bejaht. Im Übrigen gingen bereits Gesellschaften des Lottoblocks gegen sämtliche Mitgliedsunternehmen gerichtlich vor, so dass ein zusätzliches Tätigwerden des Klägers nicht als erforderlich anzusehen sei. Ein Rechtsmissbrauch könnte überdies nicht daraus hergeleitet werden, dass der Kläger derzeit 24 wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten gegen Blockgesellschaften führe. Da der deutsche Lotto- und Totoblock in 16 Landeslotteriegesellschaften aufgeteilt sei, seien Verfahren in mehreren Bundesländern nötig, in NRW sei nur ein einziger Fall, nämlich der vorliegende anhängig. Nur die Gesellschaften des Lottoblocks seien nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages in der Lage, Zahlenglücksspiele und Sofort-Glücksspiele zu betreiben. Daher seien sie gewissermaßen "natürliche Gegner" der Mitglieder des Klägers. Ein Rechtsmissbrauch scheide in solchen Fällen bereits aus, wenn es an der Gleichartigkeit der Verstöße fehle. Auch die Planmäßigkeit des Verhaltens sei nicht nachgewiesen. Zur Untermauerung ihrer Rechtansicht legt der Kläger mehrere erst- und zweitinstanzliche Urteile vor, in denen die Klagebefugnis angenommen und ein missbräuchliches Vorgehen verneint wurde.

Der Kläger stellt den Antrag,

die Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft zu vollstrecken ist an dem Beklagten zu 2 als dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 1, zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielswesens Personen unter 18 Jahren (Minderjährigen) die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen zu ermöglichen und/oder durch die Betreiber von Lotterieannahmestellen ermöglichen zu lassen"

hilfsweise,

den Beklagten unter Androhung eines Zwangsgeldes bis zu 250.000 € und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft, zu vollstrecken an dem Beklagten zu 2 als dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 1, oder von Zwangshaft aufzugeben, geeignete Maßnahmen im Glücksspielwesen zu ergreifen, um das Verbot der Teilnahme von Personen unter 18 Jahren (Minderjährigen) an öffentlichen Glücksspielen sicherzustellen und durchzusetzen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil. Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und legen mehrere Instanzurteile vor, aus denen nach Ansicht der Beklagten auch für das hiesige Verfahren folge, dass die Klägerin rechtsmissbräuchlich handele, weil sie ausschließlich und massenhaft gegen Nicht-Mitglieder, und zwar vornehmlich gegen Landeslotteriegesellschaften und deren Annahmestellen vorgehe. Sie behauptet, dass der Kläger derzeit 32 Verfahren gegen Landeslotterieveranstalter führe. Ein Vorgehen gegen eigene Mitglieder des Klägers halten die Beklagten für angezeigt, weil auch diese Mitglieder Wettbewerbsverstöße der Art begingen, die der Kläger den Beklagten vorwerfe.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Klage ist unzulässig, weil dem Kläger zum einen die Klagebefugnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 UWG fehlt, zum anderen sein Vorgehen rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist.

Dem Kläger fehlt die Befugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend zu machen, allerdings nicht bereits aufgrund seiner Mitgliederstruktur. Zwar haben die Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, zu den Mitgliedern des Klägers gehöre keine repräsentative Anzahl von Mitbewerbern der Beklagten. Doch kommt es nach neuer Rechtsprechung nicht mehr darauf an, dass eine gewisse Anzahl von Konkurrenten zu den Mitgliedern des klagenden Verbandes zählt oder von diesen ein gewisser repräsentativer Mindestmarktanteil gehalten wird. Erforderlich ist vielmehr, dass die vorhandenen Mitglieder repräsentativ für den jeweiligen Markt sind (BGH GRUR 2009, 692 Tz. 12 –Sammelmitgliedschaft VI), so dass es möglich bleibt, dass ein kleinerer Verband auf vermachteten Märkten Wettbewerbsverstöße vor die Gerichte bringen kann. Vor diesem Hintergrund ist erheblich, dass jedenfalls die große Lottovermittlungsgesellschaft G GmbH, aber auch die C1, die mit ihren Sportwettangeboten Alternativen auf dem Markt für Glücksspiele bereitstellen, bereits für sich genommen ausreichend repräsentative Wettbewerber der Beklagten sind. Auch die C2 GmbH und die H GmbH wird man als potentielle Mitbewerber der Beklagten nicht aus der Betrachtung ausklammern können.

II.

Gleichwohl fehlt dem Kläger die Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, weil er über keine hinreichende finanzielle Ausstattung verfügt, um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche in dem bisher gezeigten Umfang finanzieren zu können. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zugestanden, dass er derzeit nur über liquide Mittel in Höhe von etwa 230.000 Euro verfügt. Unstreitig führt der Kläger 24 offene Verfahren gegen Mitbewerber, die stets gegen zwei Beklagte (die Lotteriegesellschaft und ihren jeweiligen Geschäftsführer) gerichtet sind. Selbst wenn keines dieser Verfahren einen Streitwert über dem des hiesigen Verfahrens hätte, müsste der Kläger im Falle des Unterliegens in der Lage sein, pro Verfahren mehr als 19.000 Euro an Gesamtkosten zu finanzieren. Das würde bei 24 Verfahren das Vereinsvermögen bei weitem übersteigen. Hinzu kommt, dass der Kläger auch noch Rückstellungen für den Fall vorhalten muss, dass bereits entschiedene Verfahren (z.B. OLG Naumburg, Urt. v. 18.6.2010 – 10 U 61/09) im möglichen Revisionsverfahren zu seinen Ungunsten ausgehen. Wäre dies etwa mit der Begründung der Fall, dass der Bundesgerichtshof das Vorgehen des Klägers für rechtsmissbräuchlich hält, so wäre auch die möglicherweise bereits vorgenommene Vollstreckung aus denjenigen Verfahren, in denen der Kläger obsiegt hat, gefährdet bzw. sie könnte zu Schadensersatzansprüchen aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO gegen den Kläger führen, die gleichfalls beim derzeitigen Vermögen nicht mehr finanzierbar wären. Zwar hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass seine Mitglieder in der Lage wären, das Vermögen aufzustocken, allein diese Fähigkeit nützt dem vollstreckungswilligen Gegner jedoch nichts, solange dessen Schuldner in der Rechtsform einer Körperschaft ohne persönliche Haftung der Mitglieder konstituiert ist.

III.

Der Kläger handelt zudem rechtsmissbräuchlich nach § 8 Abs. 4 UWG. § 8 Abs. 4 UWG stellt, wie der Senat früher bereits zu dem insoweit funktionsgleichen § 13 Abs. 5 UWG a.F. festgestellt hat, einen besonderen Missbrauchstatbestand dar, der ungeachtet einer an sich bestehenden Klagebefugnis die Klage des missbräuchlich vorgehenden Wettbewerbers unzulässig macht (Senat, Urt. v. 22.6.2004 – 4 U 12/04, BeckRS 2005, 03652; vgl. auch BGH GRUR 1999, 509, 510 - Vorratslücken; GRUR 2002, 357, 359 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung).

§ 8 Abs. 4 UWG erfasst Verhaltensweisen, bei denen das Vorgehen selbst oder die Art dieses Vorgehens gegen den Verletzer unter Berücksichtigung der gesamten Umstände der vorprozessualen oder prozessualen Geltendmachung rechtsmissbräuchlich ist. Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzfähige Interessen verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH GRUR 2000, 1089, 1090 – Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung; GRUR 2001, 260, 261 –Vielfachabmahner). In Rechtsprechung und Literatur wird als Beispielsfall hierfür bisher oft die Konstellation genannt, dass ein Verband sich darauf beschränkt, nur gegen bestimmte Verletzer vorzugehen (BGH GRUR 1987, 430, 432 – Grabsteinaufträge; GRUR 1985, 58, 59 – Mischverband II; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, bis zur 27. Aufl. 2009, § 8 Rn 4.21, einschränkend in der 28. Aufl. 2010; Bergmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, § 8 Rn 324). Wie der Kläger zu Recht geltend macht, gilt dieser Umstand allerdings nicht stets und ausnahmslos als Indiz dafür, dass die Klagebefugnis fehlt. Es handelt sich lediglich um ein Indiz dafür, dass der Kläger aus sachfremden Motiven vorgeht.

In der Tat ist es dem Kläger nicht grundsätzlich verwehrt, unter mehreren möglichen Anspruchsgegnern eine Auswahl zu treffen. Wenn beim Vorgehen durch einen Verband die eigenen Mitglieder zunächst geschont werden, spricht das daher noch nicht stets für ein missbräuchliches Vorgehen (BGH GRUR 1997, 537, 538 – Lifting Creme; GRUR 2001, 178 – Impfstoffversand durch Ärzte; GRUR 1997, 681- 683 – Produktwerbung; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, § 8 Rn 161; Münchener KommentarUWG/Fritzsche, § 8 Rn 472; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. Kap. 19 Rn 59). Dabei spielt eine Rolle, dass die Bekämpfung unlauterer Wettbewerbspraktiken, wie etwa im Falle des Jugendschutzes, Allgemeininteressen berührt und daher ein – sei es auch selektives - Vorgehen nicht nur im Individualinteresse des Verbandes oder eines seiner Mitglieder liegt (BGH GRUR 1997, 681, 683). Vor diesem Hintergrund wird man auch keinen generellen "unclean hands"-Einwand wegen des selektiven Vorgehens nur gegen einzelne Unternehmen vorbringen können (so im Ergebnis OLG Schleswig WRP 1996, 937, 938).

Darüber hinaus ist für Fälle der vorliegenden Art in jüngerer Zeit umstritten, ob das selektive Vorgehen gegen bestimmte oder eine Gruppe von Mitbewerbern unter gleichzeitigem systematischem Verzicht auf das Vorgehen gegen die eigenen Mitglieder noch einen Rechtsmissbrauch indiziert. Ein Teil der Instanzgerichte verneint dies. So wird angeführt, es könne keine Pflicht zum Vorgehen gegen die eigenen Mitglieder geben (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 04.03.2010 – 6 U 171/09, S. 10; LG München, Urt. v. 19.4.2010 – 11 HK O 19856/09, S. 16; ebenso in der Literatur Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 8 Rn 4.21; anders noch Vorauflage). Zudem wird angeführt, dass ein Aberkennen der Klagebefugnis zu einem wettbewerbsrechtlichen Kontrollverlust führe, weil nur Verbände wie der klägerische gegen die staatlichen Lottogesellschaften vorgingen (LG Potsdam, Urt. v. 11.3.2010 – 51 O 65/09, S. 28; LG Hamburg, Urt. v. 5.3.2010 – 408 O 78/09, S. 6). Folgte man diesen Argumenten, so wäre auch ein planmäßiges Unterlassen der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle bei den eigenen Mitgliedern wohl zulässig, es würde jedenfalls nicht zum Verlust der Klagebefugnis nach § 8 Abs. 4 UWG führen.

Die Gegenansicht verweist zunächst darauf, dass der BGH sich in seinen bisherigen Stellungnahmen nicht von der bisher in den Kommentaren referierten Position klar distanziert hat, dass nämlich ein diskriminierendes Vorgehen gegen einzelne Mitbewerber unter Schonung der eigenen Mitglieder missbräuchlich sei (so etwa BGH GRUR 1997, 681, 683 – Produktwerbung, wo das Gericht Anhaltspunkte für ein planmäßiges Schonen der eigenen Mitglieder vermisst hat; BGH GRUR 2004, 793 – Sportlernahrung II, wo unwidersprochen vorgetragen wurde, dass der Kläger auch gegen eigene Mitglieder vorgehe). Zur Verteidigung dieses Standpunkts wird angeführt, dass eine planmäßige Verschonung eigener Mitglieder jedenfalls missbräuchlich sei, wenn daraus erkennbar werde, dass das Vorgehen maßgeblich von der Absicht geprägt ist, den Verletzer im Wettbewerb zu behindern (OLG Saarbrücken, Urt. v. 23.06.2010 – 1 U 365/09-91, S. 5) oder das staatliche System der Glücksspielorganisation anzugreifen, obgleich dieses Lizenzsystem gerade den vom BVerfG aufgestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt (OLG Naumburg, Urt. v. 18.6.2010 – 10 U 61/09, S. 20). In einem solchen Fall diene das Vorgehen des Klägers nicht einmal mehr den Zielen der Allgemeinheit.

Der Senat teilt die Auffassung, dass einem selektiven Vorgehen gegen einzelne Unternehmen nicht jede Relevanz abgesprochen werden kann. Auch wenn hierin keine unwiderlegliche Vermutung für ein mißbräuchliches Vorgehen liegt, so indiziert ein solches Verhalten dennoch ein vornehmlich zu Behinderungszwecken eingesetztes Mittel. Wenn ein Verband satzungsgemäß Wettbewerbsverstöße im Glücksspielwesen bekämpft, so vertraut ihm das UWG hierfür eine nicht nur im eigenen Interesse bestehende Befugnis zur Abmahnung und Klage an. Diese Entscheidung trifft das UWG ersichtlich, weil es sich von dem Verband auch fremdnütziges Handeln verspricht und erwartet. Ein Verband, der die ihm anvertraute Prozessführungsbefugnis grundsätzlich nur noch einseitig ausübt, verlässt daher die Grundlage, aufgrund derer ihm die Handlungsbefugnis verliehen wurde (vgl. Erdmann in Großkommenntar UWG, § 13 Rn 124, der von einem Sonderfall des "institutionellen Rechtsmissbrauchs" spricht). Daher kann ein solches Verhalten auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass solchermaßen einseitiges Handeln immer noch dem Allgemeininteresse dient. Wäre dies so, so müsste § 8 Abs. 4 UWG insgesamt auf den Prüfstand, denn diese Norm enthält keine geschriebene Rückausnahme dahingehend, dass ein der Allgemeinheit dienendes Handeln niemals rechtsmissbräuchlich sein kann. Der Gesetzgeber hat im Gegenteil bereits anlässlich der UWG-Reform 1986 klargestellt, dass die Tendenzen in der Rechtsprechung, die Klagebefugnis in Missbrauchsfällen zu verneinen, gestärkt, nicht geschwächt werden soll (vgl. Begründung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 10/5771, S. 22). In der Folgezeit sind neben die Fälle des überwiegend eigennützigen Handelns im Gebührenerzielungsinteresse vor allem Fälle getreten, in denen Abmahnung und Klage gegen Mitbewerber vorwiegend die wettbewerbliche Entfaltung von Konkurrenten behindern sollen (vgl. Erdmann in Großkomm. aaO., Rn 112). § 8 Abs. 4 UWG ist insoweit heute durchaus ein prozessuales Pendant zu dem materiell-rechtlichen Behinderungsverbot in § 4 Nr. 7, 8, 10 UWG.

Für den vorliegenden Fall entscheidend ist daher nach Ansicht des Senats weiterhin, ob es sachliche Gründe dafür gibt, dass der Kläger lediglich die Unternehmen des Lottoblocks abmahnt, hingegen – wie unbestritten vorgetragen – niemals, auch nicht seit Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages, die eigenen Mitglieder diszipliniert. Solche sachlichen Rechtfertigungsgründe hat der Kläger im Ergebnis nicht dargelegt. Sie sind auch nicht ersichtlich. Zwar hat der Kläger darauf hingewiesen, dass seine Mitgliedsunternehmen ohnehin durch die sog. Blockgesellschaften abgemahnt werden. Er hat aber gleichzeitig keinen Zweifel daran gelassen, dass er selbst seine Aufgabe allein darin sieht, diese Blockgesellschaften in die Schranken zu weisen. Diese Absicht wird sogar in der Satzung des Klägers formuliert. Doch gehört es zu den Satzungszwecken des Klägers, für eine "freie Entfaltung verantwortungsvoller unternehmerischer Tätigkeit …. insbesondere seiner Mitglieder" einzutreten. Wenn der Kläger nur zum Ausdruck bringt, dass er grundsätzlich geneigt ist, seine Mitglieder von jeder disziplinierenden Einwirkung verschont zu halten, so folgt hieraus, dass es ihm in der Tat vornehmlich um die Disziplinierung einer bestimmten Gruppe von Mitbewerbern, also um deren Behinderung geht. Damit dient sein Vorgehen aber nicht mehr dem Wettbewerb, sondern er bedient sich wettbewerbsprozessualer Institutionen zu eigennützigen Zwecken seiner Mitglieder.

Vorliegend hat der Kläger im landgerichtlichen Verfahren zur Rechtfertigung vorgetragen, dass er zunächst seine Aktivlegitimation klären lassen möchte (vgl. zuletzt Bl. 487 Rückseite). Gerade dieser Umstand reicht hingegen nicht in einem Fall, in dem die Aktivlegitimation, wie das Landgericht klar erkennen ließ, gerade davon abhängt, gegen welche Unternehmen der Kläger vorgeht.

In der Rechtsprechung angeführt wird zwar, dass es sachlich gerechtfertigt sein kann, wenn ein Verband, der eine Rechtsfrage höchstrichterlich klären lassen will, zunächst gegen einen Dritten und nicht auch gegen ein eigenes Mitglied vorgeht (BGH GRUR 1997, 537, 538 – Lifting-Creme; BGH GRUR 1997, 681, 683 – Produktwerbung; BGH WRP 2004, 1024, 1027 – Sportlernahrung II). Um eine solche Frage geht es vorliegend aber ebenso wenig. Der Kläger hat weder vorgetragen, dass er sich darauf beschränkt, Fälle der irreführenden Glücksspielwerbung zunächst selektiv zu bekämpfen, weil über die Auslegung der einschlägigen Vorschriften noch Unklarheit besteht, noch kann er ernsthaft anführen, dass etwa Verstöße gegen das Verkaufsverbot an Minderjährige in der Rechtsprechung noch umstritten sind. Im Schriftsatz vom 5.10.2009 hat er eingestanden, dass auch seine Mitglieder solche Verstöße begehen, gleichwohl jedoch bisher daran festgehalten, dass er hiergegen nicht vorgehen möchte. Im Ergebnis hat er damit das Indiz, das in der von den Beklagten ausreichend vorgetragenen und auch nicht bestrittenen einseitigen Bevorzugung der eigenen Mitglieder liegt, nicht widerlegt. Das Landgericht hat daher zu Recht das Vorgehen als missbräuchlich angesehen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 97 Abs. 1 ZPO.

VI.

Die Revision wurde zugelassen, weil es vorliegend um Rechtsfragen geht, die von grundsätzlicher und klärungsbedürftiger Bedeutung sind, wie bereits die zahlreichen konträren erst- und zweinstanzlichen Entscheidungen unter Beweis stellen.

Diese Entscheidung ist vom Bundesgerichtshof abgeändert worden.

Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.08.2011, I ZR 148/10.