1

Gründe:

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I.

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Gegenstand des Berufungsverfahrens ist ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aus dem Tatbestand der Insolvenzanfechtung gem. § 135 Abs. 2 InsO.

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Der Beklagte war alleiniger Geschäftsführer und ist alleiniger Gesellschafter der T GmbH, über deren Vermögen am 01.02.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt worden ist. Das Stammkapital der 1991 gegründeten Gesellschaft betrug zunächst 50.000,--DM; eine Stammeinlage in Höhe von 45.000,--DM übernahmen der Vater und eine solche in Höhe von 5.000,--DM die Ehefrau des Beklagten. Der Beklagte erwarb die Geschäftsanteile im Zeitraum 1994/1995. Das Stammkapital wurde im Jahre 2000 auf 250.000,--DM erhöht. Im Alleineigentum des Beklagten stehen verschiedene Immobilien in C und in H. An diesen Grundstücken bestellte er der Sparkasse T3 Grundschulden zur Sicherung der der Gesellschaft gewährten Kredite. Der Gesamtbetrag der Grundschulden belief sich nach dem insoweit nicht angegriffenen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils auf 977.389,--€. Überdies hatte die Sparkasse Sicherungseigentum an mehreren Fahrzeugen der Insolvenzschuldnerin. Der Kläger verwertete die Fahrzeuge gemäß § 166 InsO; die Sparkasse erhielt einen Betrag in Höhe von 42.189,53 € ausgezahlt.

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Nachdem der Kläger den Beklagten vorprozessual mehrmals erfolglos aufgefordert hatte, Nachweise über die Einzahlung des Stammkapitals zu erbringen, hat er ihn erstinstanzlich zunächst auf Zahlung der Stammeinlage in Höhe von 50.000,--DM (25.564,59 €) unter Vorbehalt der Erweiterung der Klage in Anspruch genommen und dementsprechend beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 25.564,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.08.2009 zu zahlen.

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Der Beklagte hat die Forderung in Höhe von 2.500,--DM (1.278,23 €) anerkannt und im Übrigen beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte, dessen Anerkenntnis sich auf die 2. Hälfte der Stammeinlage von 5.000,--DM bezieht, hat behauptet, die ersten 2.500,--DM seien gezahlt worden; er hat sich insoweit auf Verjährung berufen. Bezüglich der Stammeinlage von 45.000,DM hat er auf § 3 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags verwiesen, wonach diese Stammeinlage durch Einbringung eines Lkw und eines Anhängers erfolge; die der Gesellschaft überlassenen Fahrzeuge hätten ausweislich eines seinerzeit erstellten Gutachtens den entsprechenden Wert aufgewiesen.

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Mit Teil-Anerkenntnisurteil vom 30.09.2009 hat das Landgericht dem Kläger einen Betrag von 1.278,23 € zugesprochen.

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Der Kläger hat die Klage bezüglich des auf die Stammeinlage von 45.000,--DM gestützten Zahlungsanspruchs nach Vorlage des Wertgutachtens betreffend die im Wege der Sacheinlage eingebrachten Fahrzeuge durch den Beklagten nicht weiter verfolgt. Er hat nunmehr die Auffassung vertreten, es greife der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 2 InsO, weshalb der Beklagte den Betrag von 42.189,53 € schulde, weil er in Höhe der Erlösauskehr an die Sparkasse T3 von seinen Verbindlichkeiten befreit worden sei. Zusammen mit der nicht anerkannten Einlagenforderung von 1.278,23 € ergebe sich die Gesamtforderung von 43.467,76 €.

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Der Kläger hat nunmehr beantragt,

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den Beklagten zur Zahlung von 43.467,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz "seit Rechtshängigkeit" zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat die Auffassung vertreten, soweit der Kläger seine ursprüngliche Einlagenforderung nicht weiter verfolge und an ihrer Stelle einen Anspruch wegen Insolvenzanfechtung geltend mache, liege eine Klageänderung vor, die unzulässig sei. Im Übrigen sei die darauf gestützte Klage unschlüssig, weil nicht mitgeteilt worden sei, auf welche Verbindlichkeit die ausgekehrten 42.189,53 € verrechnet worden seien und dass insoweit eine Haftungsbefreiung eingetreten sei.

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Der Kläger hat behauptet, dass sich die Forderungen der Sparkasse gegen die Insolvenzschuldnerin auf insgesamt 327.529,05 € beliefen, wie unbestritten geblieben ist. Daraus und aus dem Umfang der bestehenden Grundschulden ergebe sich, dass jede Zahlung an die Sparkasse zu einer "Reduzierung der Haftungssumme" des Beklagten führe.

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Das Landgericht hat die Klageänderung für zulässig gehalten und der Klage, auch soweit sie auf der Änderung beruht, mit Schlussurteil vom 29.04.2010 in vollem Umfang stattgegeben.

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Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte weiterhin gegen die auf der Klageänderung beruhende Verurteilung. Er bekräftigt seine Auffassung, wonach die Klageänderung unzulässig sei. Überdies sei sein rechtliches Gehör missachtet worden, weil die Kammer die Ausführungen zur Unschlüssigkeit der geänderten Klage nicht beachtet habe. Ungeklärt geblieben sei im Übrigen, ob durch die Erlösauskehr an die Sparkasse tatsächlich eine Enthaftung eingetreten sei. Das sei nur der Fall, wenn die Werthaltigkeit der mit den Grundschulden belasteten Grundstücke höher liege als die nach Erlösauskehr verbleibende Restschuld.

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Der Beklagte beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des am 29.04.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Arnsberg - Az. I-8 O 127/09 - die Klage in Höhe von 42.189,53 € abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das Urteil und verweist darauf, in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer sei unstreitig geblieben, dass sowohl die Sicherungsübereignung der Fahrzeuge als auch die Grundschulden an den Immobilien des Beklagten sämtliche Forderungen der Sparkasse gegenüber der Insolvenzschuldnerin sicherten, nämlich Forderungen aus den Darlehen Nr. ####500, Nr. ####234 und Nr. ####594. Bei der Erlösauskehr sei keine Tilgungsbestimmung getroffen worden, so dass § 366 Abs. 2 BGB maßgeblich sei. Der Kläger vertritt die Auffassung, es sei Sache des Beklagten, konkret vorzutragen, dass die Grundschulden nicht (voll) werthaltig seien.

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Darüber hinaus ist er der Meinung, die Insolvenzanfechtung scheitere nicht daran, dass die Erlösauskehr an die Sparkasse erst nach Insolvenzeröffnung vorgenommen worden sei, denn § 135 Abs. 2 InsO sei in diesem Fall jedenfalls entsprechend anzuwenden.

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Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Die form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

29

1.

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Die vom Landgericht bejahte Zulässigkeit der Klageänderung ist für das Berufungsgericht bindend (§ 268 ZPO). Die diesbezüglichen Angriffe des Beklagten können deshalb keine Abänderung des Urteils begründen. Die in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 15.1.2001 (Az. II ZR 48/99) befasst sich im Übrigen nicht mit der Regelung des § 268 ZPO, sondern mit dem anders gelagerten Fall einer erstmals in zweiter Instanz vorgenommenen Klagehäufung.

31

2.

32

Dem Kläger steht indes auch aufgrund seiner geänderter Klage kein Zahlungsanspruch in Höhe von 42.189,53 € infolge der Erlösauskehr an die Sparkasse aufgrund abgesonderter Befriedigung zu.

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a)

34

Nach Art. 103 d S. 1 EGInsO ist auf den vorliegenden Fall das seit dem 01.11.2008 geltende neue Insolvenzrecht anwendbar, denn die Insolvenzeröffnung erfolgte nach dem 31.10.2008. Auch Art. 103 d S. 2 EGInsO, wonach sich bestimmte vor dem 01.11.2008 vorgenommene Rechtshandlungen zugunsten des Anfechtungsgegners nach altem Recht richten, führt zu keinem anderen Ergebnis. Unter Rechtshandlung ist nicht die Gewährung der Sicherheit durch Grundschuldbestellungen seitens des Beklagten zu verstehen, sondern die mit der Rückführung des bzw. der besicherten Darlehen eintretende Enthaftung der gestellten Sicherheiten. Letztere erfolgte nicht vor dem 01.11.2008, sondern erst nach der Insolvenzeröffnung.

35

b)

36

Die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung gem. §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 S. 1 InsO liegen nicht vor.

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Nach §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 S. 1 InsO hat der Gesellschafter, der ein Drittdarlehen besichert hat, im Fall der Anfechtung die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Nach Auffassung des Senats kann sich der Kläger gegenüber dem Beklagten auf diese Vorschriften jedoch nicht berufen.

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aa)

39

Unter den Begriff der Rechtshandlung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO fällt in der Situation der Doppelbesicherung auch die Verwertung einer von der Gesellschaft bestellten Sicherheit, die neben eine Gesellschaftersicherheit tritt (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 17 unter Hinweis auf BGH NJW 1985, S. 858).

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bb)

41

Jedoch kommen gem. § 129 InsO als anfechtbare Rechtshandlungen nur solche in Betracht, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind. Hier ist auf den Zeitpunkt der Erlösauskehr an die Sparkasse abzustellen, weil erst damit eine Befreiung der vom Beklagten der Sparkasse gewährten Sicherheiten eingetreten ist. Denn gem. § 140 Abs. 1 InsO ist der Zeitpunkt entscheidend, an dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung eintreten. Dieser Zeitpunkt liegt nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

42

c)

43

Dem Kläger steht auch kein Anspruch gegen den Beklagten aus dem sog. Eigenkapitalersatzrecht zu.

44

Nach "altem Recht", nämlich nach den sog. Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz in analoger Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG, bestand ein gesellschaftsrechtlicher Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter, der von den tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 32 a und b GmbHG unabhängig war, wenn der Gesellschafter durch eine aus dem zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen geleistete Zahlung von seiner Haftung aus der Personal- oder Sachsicherheit befreit worden war (BGH NJW 1998, S. 3273; NZG 2005, S. 396). Ob diese tatbestandlichen Voraussetzungen auch im vorliegenden Fall vorlagen, bedarf keiner Prüfung. Auch wenn das der Fall wäre, wäre ein solcher Anspruch nunmehr entfallen, weil der Gesetzgeber die Grundlage für die sog. Rechtsprechungsregeln beseitigt hat (s. § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG).

45

d)

46

Auch gesellschaftsvertragliche Ansprüche gegen den Beklagten, die ihn im vorliegenden Fall verpflichten, der Gesellschaft im Umfang der Haftungsbefreiung wiederum Mittel zur Verfügung zu stellen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

47

e)

48

Nach Auffassung des Senats kommt eine entsprechende Anwendung der §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO auf den vorliegenden Fall, wie sie der Kläger befürwortet, nicht in Betracht. Zwar mag durch die gesetzliche Neuregelung eine Schutzlücke entstanden sein. Eine Handhabe der Rechtsprechung, sie durch eine Anwendung des Anfechtungsrechts "über den Wortlaut des § 129 InsO hinaus" zu schließen (so Spliedt ZIP 2009, S. 149, 155), besteht jedoch nicht. Der Senat kann nicht erkennen, dass hier eine planwidrige Regelungslücke besteht, die eine richterliche Rechtsfortbildung im Sinne des Klägers erfordert. Die Anwendung - und Beschränkung - des Anfechtungsrechts auf solche Rechtshandlungen, die vor Verfahrenseröffnung vorgenommen worden sind, ist ein Strukturmerkmal des Insolvenzrechts, dessen Abänderung dem Gesetzgeber vorbehalten ist. Die Auffassung des Klägers, der Verweis in § 135 Abs. 2 InsO auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO belege, dass die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung im Rahmen des § 135 Abs. 2 InsO nicht mit der Verfahrenseröffnung ende, überzeugt nicht. Wenn auch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausdrücklich kein Fristende und erst recht als solches nicht die Verfahrenseröffnung benennt, ist dies nur Folge der Gesetzessystematik, hier also der Voranstellung des Grundsatzes des § 129 Abs. 1 InsO, die den Gesetzgeber eben davon dispensiert, stets erneut das Fristende für die Anfechtbarkeit zu bezeichnen. Auch der Verweis auf die Regelung über die Nutzungsüberlassung in § 135 Abs. 3 InsO führt nicht weiter: Zwar betrifft diese Vorschrift einen Zeitraum, der nicht mit der Insolvenzeröffnung endet, sondern sogar mit ihr beginnt, doch handelt es sich bei dem Regelungsgegenstand nicht um einen Anfechtungstatbestand (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 21; Altmeppen, NJW 2008, S. 3601, 3607).

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Eine Rechtsfortbildung scheidet im Übrigen erst recht angesichts der mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) umgesetzten Absicht des Gesetzgebers aus, die bisherigen richterlichen Rechtsinstitute im Bereich der Haftung der GmbH-Gesellschafter zu beenden (Altmeppen, a.a.O., S. 3605).

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f)

51

Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht aus Bereicherungsrecht herleiten.

52

aa)

53

Eine möglicherweise gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB kondizierbare Rechtsposition des Beklagten liegt vor, wenn ihm mit der Verwertung der Lastwagen zugunsten der Sparkasse und der damit eingetretenen Verringerung der Haftung mit den der Bank gewährten Immobiliarsicherheiten ein Vorteil zuteil geworden ist, der ihm letztlich nicht gebührt und der der - nunmehr insolventen - Gesellschaft zugewiesen ist.

54

bb)

55

Erforderlich ist dafür zunächst, dass der Beklagte infolge der Erlösauskehr an die Sparkasse überhaupt einen Vorteil erlangt hat.

56

Das setzt voraus, dass die vom Beklagten der Sparkasse T3 bestellten Grundschulden in Höhe der Erlösauskehr (42.189,53 €) enthaftet worden sind.

57

Auch ohne nähere Ausführungen des Klägers ist davon auszugehen, dass Sicherungsabreden zwischen der Bank und dem Beklagten existieren, wonach die Sparkasse nur insoweit auf die Grundschulden zugreifen darf, wie zu sichernde Forderungen gegen die Insolvenzschuldnerin bestehen. Diese Forderungen sind im Umfang von 42.189,53 € zurückgeführt worden. In diesem Umfang ist mangels entgegenstehenden Sachvortrags des sekundär darlegungsbelasteten Beklagten auch von einer "Haftungsbefreiung" der Grundschulden auszugehen.

58

Aus den vorgenannten Gründen ist ferner davon auszugehen, dass sich die Sparkasse T3 entsprechend den üblichen Gepflogenheiten umfassende Zweckerklärungen für die Grundschulden hat geben lassen. Dass bestimmte Forderungen aus der Geschäftsverbindung mit der Gesellschaft nicht besichert sein sollten, stellt einen außergewöhnlichen Umstand dar, den der Kläger auch nicht kennen kann.

59

Schließlich teilt der Senat die Auffassung des Klägers, es sei Sache des Beklagten, näher dazu vorzutragen, dass eine Haftung der Grundstücke trotz der teilweisen Tilgung infolge der Erlösauskehr nach wie vor in vollem Umfang bestehe. Denn auch dabei handelt es sich um einen Umstand, der in der Sphäre des Gesellschafters angesiedelt ist. Eine solche Situation ist im vorliegenden Fall nur denkbar, wenn die Grundschulden z.B. aufgrund ihres schlechten Ranges auch unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Tilgung infolge der Erlösauskehr keine vollständige Befriedigung der noch offenen Verbindlichkeiten erwarten lassen. Einen solchen Sachverhalt hat der Beklagte nicht konkret geltend gemacht, sondern lediglich auf die Möglichkeit einer solchen Fallgestaltung verwiesen.

60

cc)

61

Ein Ausgleich im Wege des Bereicherungsrechts, und zwar aufgrund einer hier nur in Betracht kommenden Nichtleistungskondiktion, setzt jedoch weiter voraus, dass der dem Beklagten entstandene Vorteil "nach der die Gesamtheit der die Güterbewegung (Vermögensverschiebung) beherrschenden Normen, insbesondere dem Zuweisungsgehalt der einschlägigen rechtlichen Güterzuordnung, nicht dem Empfänger des Vorteils, sondern einem anderen gebührt" (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 812 BGB Rn. 36).

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Von einem solchen Fall der Güterzuordnung wäre allenfalls dann auszugehen, wenn der Gläubiger der Gesellschaft - hier die Sparkasse - in der Situation der sog. Doppelbesicherung ohnehin gehalten gewesen wäre, sein Sicherungseigentum nur subsidiär geltend zu machen. Das war nach altem Recht jedoch nicht der Fall (BGH NJW 1985, 858 und h.M.; krit. K. Schmidt BB 2008, S. 1970 m.w.N.) und ist nach neuem Recht zumindest umstritten: Dass eine Obliegenheit zur vorrangigen Inanspruchnahme der von Gesellschafterseite gestellten Sicherheiten besteht, soll sich auch § 44 a InsO nicht zwingend entnehmen lassen (Dahl/Schmitz NZG 2009, S. 325, 328; Uhlenbruck/Hirte, a.a.O. § 44 a Rn. 7; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., § 30 Anh Rn. 100; a.A. N. M. Schmidt, ZInsO 2010, S. 70; Gundlach/ Frenzel/Strandmann DZWir 2010, S. 232; Hamburger Kommentar zur InsO/Lüdtke, 3. Aufl., § 44 a Rn. 20).

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Selbst wenn § 44 a InsO eine solche Obliegenheit zu entnehmen sein sollte, wird dies jedoch zur Begründung einer für den Tatbestand der Eingriffskondiktion erforderlichen "Güterzuordnung" im o.g. Sinne kaum ausreichen.

64

Diese Fragen bedürfen jedoch keiner abschließenden Beantwortung, denn die Eingriffskondiktion scheitert jedenfalls am Grundsatz des Vorrangs der Leistungskondiktion (Palandt/Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 54). Soweit die Sparkasse nämlich infolge der Regelung des § 44 a InsO nicht berechtigt war, Befriedigung aus den Mobiliarsicherheiten zu suchen, wäre die vom Kläger an sie vorgenommene Erlösauskehr ohne Rechtsgrund erfolgt; eine Rückabwicklung müsste deshalb zunächst in diesem Verhältnis erfolgen.

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3.

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Das Schlussurteil ist, soweit es die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung einer rückständigen Einlage (1.278,23 €) und die insoweit zugesprochenen Zinsen betrifft, nicht angefochten worden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat hat die Revision zugelassen, da die Rechtssache wegen der vom Kläger befürworteten ergänzenden Auslegung der §§ 135 Abs. 2, 129 InsO grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).