Oberlandesgericht Hamm, I-4 U 167/11

Gründe:

Die Parteien sind Rechtsanwälte. Sie beraten u.a. Unternehmen in rechtlichen Fragen ihres Internetauftritts und des Fernabsatzes.

Der Beklagte stellt auf seiner Homepage ###agb.de die in den Klageanträgen zu 1 bis 7 näher beschriebenen Behauptungen im Zusammenhang mit dem Angebot von Beratungs- und Dienstleistungen zum Vorgehen gegen wettbewerbsrechtliche Abmahnungen auf. Die Klägerin hat den Beklagten wegen dieser Äußerungen mit Schreiben vom 17.9.2010 erfolglos abgemahnt. Im Einzelnen geht es um folgende Verhaltensweisen.

(1) Der Beklagte warb auf seiner Homepage unter der Rubrik „Ist Ihr Webshop abmahnsicher?“ im unteren Teil der Seite mit der Aussage „Schutzbrief = Wir übernehmen den Rechtsstreit bis zur ersten Instanz durch unsere Rechtsanwälte. Für Sie entstehen keine Kosten für den eigenen Rechtsanwalt“ (Anlage K2a).

(2) Auf derselben Seite findet sich unter der Überschrift „Unsere Leistungen“ das Angebot „Rechtsschutz“ und am Fuß der Aufstellung von weiteren Leistungen die Aussage „Ab 9,90 Euro*/Monat“ (Anlage K2a). Der Sternchenhinweis wird aufgelöst durch folgende Bemerkung „Grundpreis zzgl. MwSt pro Monat im Jahresabonnement, die Details entnehmen Sie bitte unseren AGB“.

(3) Auf der Seite „AGB u.a. für X-Webshops und reguläre Webshops“ findet sich die Aussage „Für einen monatlichen Betrag von 10,00 Euro zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer vertreten wir Sie außergerichtlich und im Falle eines gerichtlichen Verfahrens in I. Instanz, ohne weitere Gebühren Ihnen gegenüber zu erheben.“ (Anlage K2b).

(4) Auf der Seite „Vertragliche Vereinbarung der Vertretung bei Abmahnungen“ finden sich Vertragsbedingungen, die unter (3) und (4) folgende Formulierungen enthalten: „(3) …. Der beauftragte Rechtsanwalt wird für die außergerichtliche Vertretung und für die Vertretung im Klageverfahren bzw. im einstweiligen Verfügungsverfahren gegenüber dem Auftraggeber keine Vergütungsansprüche geltend machen. Fahrtkosten und Abwesenheitsgelder für die Teilnahme an einem auswärtigen Besprechungstermin oder Gerichtstermin (zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer) bleiben hiervon unberührt. (4) … Ist die Vereinbarung von einer Partei durch Kündigung beendet worden, können von dem Auftraggeber im Falle einer Abmahnung keinerlei Ansprüche gegen den beauftragten Rechtsanwalt auf Vertretung, Gebührenverzicht oder –reduzierung geltend gemacht werden.“ (Anlage K2c).

(5) Unter der Rubrik „FAQ“ findet sich als Antwort auf die vorformulierte Frage „Welchen Vorteil habe ich durch die Einbindung des Goldsiegels vom Premiumpaket in meine AGB?“ die Aussage: „Abmahner, die in Ihrem Angebot die Verlinkung ###-AGB erkennen, wissen, dass wir Sie bis zur ersten Instanz vertreten und Sie keinen Kostenaufwand für Ihre Rechtsvertretung erbringen müssen. Dieses ist nicht im Sinne der Massenabmahner, da hierdurch nur unnötige Kosten für diese entstehen.“ (Anlage K2d).

(6) Überdies findet sich dort auf die vorformulierte Frage „Haben Sie schon Massenabmahner erfolgreich entlarvt? Und was ist passiert?“ die Antwort: „Ja, wir sind bereits erfolgreich gegen Massenabmahner vorgegangen und haben bewirkt, dass Anwaltskanzleien (Massenabmahner) den Geschädigten (Abmahnopfer) sämtliche Kosten und Gebühren zurück erstatten mussten!“

Die Klägerin hat behauptet, von den genannten Verstößen erst im Zusammenhang mit der Abmahnung zu vorliegendem Verfahren Kenntnis erlangt zu haben. Sie hat gemeint, die Ausführungen seien wettbewerbs- und gesetzeswidrig und hat dies wie folgt begründet:

Indem der Beklagte einen Schutzbrief und für eine Monatspauschale von 10 Euro eine im Übrigen kostenlose Vertretung im Klage- oder einstweiligen Verfügungsverfahren bewerbe, verstoße er gegen § 49b der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BRAO), denn er erwecke hierdurch den Eindruck, dass Anwaltsleistungen über den Beklagten teilweise kostenlos oder zu Konditionen unterhalb der gesetzlichen Gebührensätze erbracht würden, ohne dass die hierzu gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefälle vorliegen. Der für einen Monatsbetrag in Höhe von 9,90 Euro angebotene „Rechtsschutz“ werde nicht näher konkretisiert und erwecke den Anschein, dass jede Rechtsvertretung zu diesem Betrag übernommen werde, ohne dass zusätzliche Kosten entstünden. Diese Behauptung sei irreführend, da der Beklagte tatsächlich eine Rechtsschutzversicherung nicht anbiete, sie verstoße gegen das Anwälten auferlegte Verbot, als Rechtsschutzversicherung aufzutreten, und gegen das Verbot, erstattungspflichtige Anwaltsleistungen kostenlos anzubieten. Das Tätigwerden für eine Grundpauschale von 10 Euro verstoße gegen § 4 Abs. 2 RVG, weil es ein unzulässig niedriges Honorar selbst dann darstelle, wenn nur Abmahnungen erfolgten.

Indem der Beklagte in Ziffer 2.(4) seiner Vertragsbedingungen darauf verweise, dass bei Kündigung der Vereinbarung mit ihm „keinerlei Ansprüche gegen den beauftragten Rechtsanwalt auf Vertretung, Gebührenverzicht oder –reduzierung geltend gemacht werden“ könnten, versuche er, eine eventuelle Berufshaftung unzulässig auszuschließen.

Indem der Beklagte gegenüber Interessenten behaupte, bereits erfolgreich gegen Massenabmahner-Kanzleien vorgegangen zu sein, schmücke er sich mit Erfolgen, die er nicht erbracht habe. So habe er solche Erfolge nicht durch eigene Ermittlungen erbracht, insbesondere habe er kein Urteil erstritten, in dem eine Anwaltskanzlei zur Kostentragung verpflichtet worden sei, weil der Beklagte ihr ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen habe.

Die Klägerin hat ferner gemeint, Auskunft über die vom Beklagten mit Werbeschreiben kontaktierten Unternehmen verlangen zu dürfen, weil sie nur auf diese Weise beziffern könne, welche Schäden ihr dadurch entstanden sein können, dass diese Mandanten nicht sie, die Klägerin, sondern den Beklagten beauftragt haben.

Im Übrigen liegt der Klage folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin hatte den Beklagten bereits vorgerichtlich mehrfach abgemahnt. Dem lagen folgende Vorfälle zugrunde: Mit Schreiben vom 28.4.2010 mahnte die Klägerin den Beklagten wegen eines Werbeschreibens vom 19.4.2010 ab, mit dem der Beklagte einen Internetunternehmer über einen behaupteten Wettbewerbsverstoß auf dessen Webseite informiert und eine „rechtlich sichere Gestaltung“ des Webshops anbietet. Wegen dieses Verhaltens erließ das Landgericht Dortmund mit Urteil vom 27.5.2010 eine einstweilige Verfügung gegenüber dem Beklagten (16 O 110/10). Mit Abmahnung vom 25.5.2010 rügte die Klägerin, dass der Beklagte mit einem weiteren Werbeschreiben angeboten hatte, „Tipps und Tricks für X“, insbesondere im Hinblick auf AGB- und Widerrufsbelehrungsgestaltung und die „Überarbeitung von 1000 Artikeln in 10 Minuten!“ vermitteln zu können. Mit Abmahnung vom 23.8.2010 mahnte die Klägerin ein mit „14-tägige Widerrufsbelehrung bei X – abmahnsicher?“ überschriebenes Werbeanschreiben ab, weil sie darin eine irreführende Behauptung über die gesetzlichen Widerrufsfristen sah. Wegen der genannten Verstöße erließ das Landgericht Dortmund einstweilige Verfügungen, mit welchen dem Beklagten die erwähnten Verhaltensweisen untersagt wurden (Urt. v. 24.6.2010 - 16 O 134/10 und Urt. v. 27.5.2010 - 16 O 110/10 bzw. Beschluss v. 2.9.2010 - 16 O 191/10). Die Klägerin hat gemeint, für ihre vorgerichtlichen Abmahntätigkeiten Kostenerstattungsansprüche geltend machen zu können, weil den Abmahnungen jeweils ein erheblicher zeitlicher und personeller Aufwand zugrunde läge und keine einfach gelagerten Fälle vorlägen. Wegen der Berechnung wird auf Blatt 9 der Klageschrift verwiesen.

Soweit die Klägerin ursprünglich mit Antrag zu 7 beantragt hat, dem Beklagten auch zu untersagen mit der Formulierung „wir sind bereits erfolgreich gegen Massenabmahner vorgegangen“, haben die Parteien den Antrag insoweit im landgerichtlichen Verfahren für erledigt erklärt. Den ursprünglich weitergehenden Antrag zu 10, mit der auch beantragt wurde, „erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides Statt zu versichern“ hat die Klägerin im landgerichtlichen Verfahren zurückgenommen.

Die Klägerin hat zuletzt noch beantragt (Bl. 3; 39, 72, 73, 142),

den Beklagten zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

1) wie aus Anl. K2a ersichtlich, wie folgt zu werben: „Schutzbrief = Wir übernehmen den Rechtsstreit bis zur ersten Instanz durch unsere Rechtsanwälte. Für Sie entstehen keine Kosten für den eigenen Rechtsanwalt“;

2) wie aus Anl. K2b ersichtlich, wie folgt zu werben oder tätig zu werden: „Für einen monatlichen Beitrag von 10,00 Euro zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer vertreten wir Sie außergerichtlich und im Falle eines gerichtlichen Verfahrens in I. Instanz, ohne weitere Gebühren Ihnen gegenüber zu erheben“;

3) wie aus Anl. K2c ersichtlich, wie folgt zu werben oder tätig zu werden: „Der beauftragte Rechtsanwalt wird für die außergerichtliche Vertretung und für die Vertretung im Klageverfahren bzw. im einstweiligen Verfügungsverfahren gegenüber dem Auftraggeber keine Vergütungsansprüche geltend machen. Fahrtkosten und Abwesenheitsgelder für die Teilnahme an einem auswärtigen Besprechungstermin oder Gerichtstermin (zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer) blieben hiervor unberührt“;

4) wie aus Anl. K2d ersichtlich, wie folgt zu werben: „Abmahner, die in ihrem Angebot die Verlinkung ###-AGB erkennen, wissen, dass wir Sie bis zur ersten Instanz vertreten und Sie keinen Kostenaufwand für Ihre Rechtsvertretung erbringen müssen. Dieses ist nicht im Sinne der Massenabmahner, da hierdurch nur unnötige Kosten für diese entstehen“;

5) wie aus Anl. K2a ersichtlich, wie folgt zu werben: „Unsere Leistungen – Rechtsschutz; - ab 9,90 Euro*/Monat“;

6) wie aus Anl. K2c ersichtlich, wie folgt zu werben: „(4) Das Angebot unter Absatz 3 gilt ab Beginn und nur für die Dauer der Vereinbarung. Ist die Vereinbarung von einer Partei durch Kündigung beendet worden, können von dem Auftraggeber im Falle einer Abmahnung keinerlei Ansprüche gegen den beauftragten Rechtsanwalt auf Vertretung, Gebührenverzicht oder –reduzierung geltend gemacht werden. Im Falle einer Abmahnung durch Dritte und Eingreifens der Regelung in Absatz 3 verzichtet der beauftragte Rechtsanwalt auf sein ordentliches Kündigungsrecht. Kündigt in diesem Fall der Auftraggeber, fallen im Rahmen der anwaltlichen Vertretung durch den beauftragten Rechtsanwalt die gesetzlichen Gebühren unter Anrechnung der bisherigen monatlichen Beiträge an“;

7) wie aus Anl. K2d ersichtlich, auf die Frage hin: „Haben Sie schon Massenabmahner erfolgreich entlarvt? Und was ist passiert?“ wie folgt zu werben: „Ja, wir … haben bewirkt, dass Anwaltskanzleien (Massenabmahner) den Geschädigten (Abmahnopfer) sämtliche Kosten und Gebühren zurück erstatten mussten!“;

8) den Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen im Antrag zu Ziffer 1.-7. ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € und für jeden Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen;

9) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Aufwendungsersatz in Höhe von 3.587,60 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4.11.2010 zu zahlen;

10) den Beklagten zu verurteilen; der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wann, wie viele und an wen Werbeschreiben wie aus den Anlagen K10 und K12 ersichtlich, versendet worden sind.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat gemeint, das Vorgehen der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, und hierzu vorgetragen, der Klägerin gehe es in erster Linie darum, Gebühreneinnahmen zu erzielen. Darauf deuteten die hohen Streitwerte und die sukzessive Vorgehensweise hin, aufgrund derer jeweils nur Einzelverstöße gerügt würden, obgleich der Gesamtauftritt der Webseite der Klägerin schon zum Zeitpunkt der früheren Abmahnungen bekannt gewesen sei. Zudem seien im hiesigen Verfahren nur kurze Erwiderungsfristen für die Reaktion auf die Abmahnung vom 17.9.2010 gesetzt worden. Für den Rechtsmissbrauch spreche auch, dass die Klägerin ähnliche Angebote anderer Anbieter (etwa die Anbieter T GmbH und Händlerbund) nicht angegriffen habe. Der Beklagte hält die von ihm aufgestellten Äußerungen nicht für wettbewerbswidrig. Die konkreten Rechtsschutzbedingungen seien an zwei Bedingungen geknüpft, nämlich zum einen daran, dass der Interessent durch den Beklagten entworfene allgemeine Geschäftsbedingungen und Widerrufsbelehrungen verwende, zum anderen daran, dass die vom Beklagten empfohlenen Bedingungen unrichtig oder fehlerhaft seien. Mit den Vereinbarungen werde nur dem Umstand Rechnung getragen, dass eine unberechtigte Abmahnung keine Kosten für den Abgemahnten erzeuge, eine berechtigte Abmahnung den Anwalt, der die AGB entworfen habe, aber haftpflichtig mache. Im Übrigen würden von ihm tatsächlich Kostenvorschüsse gestundet, also nicht erhoben. Der von dem Beklagten angebotene Rechtsschutz schließe die Lücke, die dadurch entstehe, dass der Abgemahnte auch bei unberechtigter Abmahnung keine Kostenerstattung erhalte. Auch die in den Bedingungen vorgesehene Beschränkung im Fall der Kündigung des Vertrages sei zulässig, denn durch die Regelung solle nicht seine Haftung, sondern nur seine Primärleistungspflicht im Falle einer Kündigung beschränkt werden. Schließlich treffe seine Behauptung zu, dass er seiner Mandantschaft entstandene Kosten von Vielfachabmahnern eingetrieben habe. Hierzu behauptet der Beklagte, dass ihm dies u.a. in den Verfahren LG Hagen 23 O 5/08, LG Berlin 16 O 166/09; OLG Dresden 14 U 1129/10 und LG Leipzig 04 HK O 626/10 - gelungen sei.

Das Landgericht hat die Klageanträge 1-6, 8 und 10 für begründet, und die Klage im Übrigen für unbegründet gehalten. Die Anträge zu 1-5 seien begründet, weil der Beklagte mit einer Gebührenunterschreitung werbe und dadurch gegen § 49b BRAO verstoße, der Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sei. Der Antrag zu 6. sei begründet, weil der Beklagte den irreführenden Eindruck erwecke, sein Vertragspartner könne ihn im Falle einer Kündigung des Vertrages auch bei Schlechtleistung nicht mehr in Anspruch nehmen. Den Auskunftsanspruch hat das Landgericht für begründet gehalten, weil die Klägerin unverschuldet außerstande sei, die erforderlichen Informationen selbst zu beschaffen, wohl aber ein berechtigtes Interesse an ihnen habe. Das Vorgehen der Klägerin sei nicht rechtsmissbräuchlich. Weder seien die Streitwerte übersetzt noch sei nachgewiesen, dass ein sukzessives Vorgehen trotz Kenntnis von früheren Webauftritten erfolgt sei. Der Umstand, dass in zwei nicht rechtskräftig gewordenen Urteilen des LG Paderborn ein missbräuchliches Verhalten angenommen worden sei, lasse nicht darauf schließen, dass ein solcher Missbrauch auch vorliegend gegeben sei. Die mit Antrag zu 7. angegriffene Behauptung hat das Landgericht dagegen nicht für unlauter gehalten, weil sie nicht suggeriere, dass der Beklagte in detektivischer Weise gegen Abmahnanwälte vorgehe, sondern nur besage, dass der Beklagte Abgemahnte erfolgreich gerichtlich vertreten habe. Den Aufwendungsersatzanspruch hat das Gericht für unbegründet gehalten, weil die kostenverursachende Selbstbeauftragung in typischen, unschwer zu verfolgenden Fällen und wegen der eigenen Betroffenheit der überdurchschnittlich kundigen Klägerin nicht erforderlich sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich zunächst die Berufung der Klägerin. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es ihr günstig ist, und greift es im Übrigen an. Sie trägt vor, dass mit dem Antrag zu 7 ursprünglich die Behauptung angegriffen werden sollte, dass der Beklagte an der Entlarvung eines Massenabmahners beteiligt war. Diesen Vorwurf habe die Klägerin im landgerichtlichen Verfahren aber nicht aufrechterhalten, sondern für erledigt erklärt. Doch bleibe es irreführend, dass der Beklagte behaupte, gegen mehrere Kanzleien sämtliche Gebühren und Kosten erfolgreich eingeklagt zu haben. Auch der Kostenerstattungsanspruch bestehe, weil die Rechtssache nicht einfach gelagert sei, denn der Beklagte wehre sich vehement gegen die vorgebrachten Behauptungen. Auch seien manche Behauptungen, wie etwa die der Anlage 8 des erstinstanzlichen Verfahrens („1000 Artikel in 10 Minuten“) zugrundeliegende Behauptung nur aufwändig überprüfbar. Der Beklagte gebe hier ein Sonderwissen vor, dessen Fehlen nicht leicht aufzudecken sei. Im Übrigen sei es rechtspolitisch nicht sinnvoll, den Konkurrenten die Möglichkeit der Kostenerstattung übermäßig zu erschweren, weil ansonsten das Vorgehen gegen Verstöße aus Kapazitätsgründen unterbleibe.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vorsorglich für den Fall, dass sich die Anträge zu 1 und 5 jeweils auf mehrere Streitgegenstände beziehen sollten, klargestellt, dass die Ansprüche in der Reihenfolge geltend gemacht würden, wie sie in der Klageschrift abgehandelt worden seien.

Sie beantragt,

unter Abänderung des Urteils des LG Dortmund vom 18.8.2011 – Az. 16 O 206/10 –

1. den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr, wie aus Anl. K2d ersichtlich auf die Frage hin, „Haben Sie schon Massenabmahner erfolgreich entlarvt? Und was ist passiert?“ wie folgt zu werben: „„Ja, wir … haben bewirkt, dass Anwaltskanzleien (Massenabmahner) den Geschädigten (Abmahnopfer) sämtliche Kosten und Gebühren zurück erstatten mussten!“;

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie Aufwendungsersatz in Höhe von 3.587,60 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat selbständig gegen das landgerichtliche Urteil Berufung eingelegt. Er beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 18.8.2011 – 16 O 206/10 – aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 18.8.2010 an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen.

Ferner beantragt er,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er verteidigt die mit den Klageanträgen 1-5 gerügten Äußerungen auf seinem Webauftritt und verweist darauf, dass § 4 RVG auch Pauschalvergütungen erlaube. Insbesondere für den außergerichtlichen Bereich stehe es dem Anwalt frei, geringere als die gesetzlichen Gebühren zu verlangen. Daher liege ein Verstoß gegen § 49b Abs. 1 BRAO nicht vor. Im Übrigen wiederholt und vertieft er diesbezüglich seinen erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere bleibe dem Rechtsanwalt die Möglichkeit, auf einen Kostenvorschuss zu verzichten und diesen erst nach erfolgreicher Prozessführung erstmals gegenüber dem Gegner geltend zu machen. Soweit einzelne Klauseln nach Maßgabe des Antrags Nr. 6 nicht in der Werbung, sondern nur gegenüber Mandanten im vertraglichen Verkehr verwendet würden, seien diese lauterkeitsrechtlich nicht angreifbar. Im Übrigen stelle die verwendete AGB-Klausel nur klar, dass nach Beendigung des Mandats keine Möglichkeit mehr bestehe, eine formulierte Klausel wieder zu verändern. Auch könne dann keine Gebührenreduzierung mehr verlangt werden. Ein Haftungsausschluss werde dagegen nicht behauptet.

II.

Die Berufungen sind form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet, die der Klägerin begründet.

1. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten jedenfalls Unterlassung in dem Umfang verlangen, in dem auch das Landgericht den Anspruch für begründet erachtet hat.

a) Ausreichende Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Abmahn- oder Klageverhalten der Klägerin im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG liegen nicht vor. Insbesondere kann dem Umstand, dass die Klägerin in drei Fällen inhaltlich verschiedene Werbeschreiben des Beklagten und in einem Fall seinen Webauftritt in verschiedener Hinsicht als unlauter abgemahnt hat, keine missbräuchliche „Salamitaktik“ entnommen werden.

Die Geltendmachung von Abwehransprüchen ist rechtsmissbräuchlich nach § 8 Abs. 4 UWG, wenn sie überwiegend auf sachfremde Erwägungen und die Verfolgung von für sich genommen nicht schutzwürdigen Erwägungen gestützt wird (vgl. BGHZ 144, 165 = GRUR 2000, 1089, 1090 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach einer Gesamtabwägung. Für ein missbräuchliches Verhalten spricht, dass Abmahnungen in großem Umfang vorgenommen werden oder dass der Abmahnende nur sukzessive nach Art einer „Salamitaktik“ vorgeht oder zu kurze Fristen zwischen Abmahnung und Unterlassungserklärung gesetzt werden (zusammenfassend Knippenkötter GRUR-Prax 2012, 483 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Senats).

Im vorliegenden Fall sind außerhalb des hiesigen Verfahrens drei Abmahnungen gegen den Beklagten vorgetragen. Der Beklagte selbst ist der Ansicht, diese drei Abmahnungen würden bereits beweisen, dass auch die hiesigen Vorfälle schon zu einem früheren Zeitpunkt hätten vorgetragen werden können, und entnimmt nur diesem Umstand das Indiz, dass die Klägerin bewusst sukzessiv und damit verschleppend und kostentreibend gegen ihn vorgehe. Doch ging es jeweils um Werbeschreiben, die außerhalb des Webauftritts liegen. Es bleibt damit allein der Umstand, dass im vorliegenden Fall die gesetzte Frist zur Beibringung der Unterlassungserklärung mit einer Woche bemessen war. Unabhängig davon, ob diese Frist zu knapp war, genügt dieses Indiz allerdings nicht, um ein missbräuchliches Vorgehen ausreichend darzulegen.

b) Die Klageanträge 1-6 sind begründet. Die Klägerin kann als Konkurrentin insoweit Unterlassung nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG verlangen.

aa) Die Bewerbung eines „Schutzbriefs“ mit der Behauptung, dass der Rechtsstreit bis zur ersten Instanz ohne Kosten für einen eigenen Rechtsanwalt bleibt, verstößt gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 49b Abs. 1 Satz 1 BRAO und § 4 RVG. Die Behauptung, die im räumlichen Zusammenhang mit der Aussage steht, dass dieser Schutzbrief für 10,- Euro monatlich erworben werden könne, erweckt den Eindruck, dass der Rechtssuchende für bestimmte Verfahren (etwa Abmahnverfahren) keine weiteren Kosten zu entrichten hat, er gewissermaßen einen Anspruch auf die beworbenen Anwaltsleistungen jedenfalls gegen geringe monatliche Zahlung erwirbt.

(1) Das Landgericht hat hierin zu Recht einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 49b BRAO gesehen, weil die Werbung die Bereitschaft erkennen lasse, für die prozessuale Tätigkeit des Anwalts die gesetzlichen Gebühren zu unterschreiten, und sie daher unzulässig sei (BGH NJW 2009, 534).

(2) Die Gebührenregelungen des RVG und insoweit auch § 49b BRAO sind Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (Senat, NJW 2004, 3269), denn sie regeln das Entgelt, zu dem der Rechtsanwalt am Markt tätig wird. Das Gebührensystem ist gegenstandsbezogen angelegt. Die Über- oder Unterschreitung ist nur in engen Grenzen zulässig. Wer gesetzliche Gebühren unterschreitet, zieht Kundenströme über den Preis als Entscheidungsparameter auf sich. Aus Sicht des rechtssuchenden Publikums handelt es sich dabei um einen wesentlichen Umstand, anhand dessen der Verkehr unter den vorhandenen Angeboten eine Auswahlentscheidung trifft. Erfolgt die Werbung im Internet, so ist sie wegen der Breitenwirkung dieses Mediums auch spürbar (§ 3 Abs. 1 UWG).

(3) Das Angebot verstößt gegen § 49b BRAO i.V.m. § 4 RVG. Die Werbung stellt in Aussicht, dass der Beklagte gegen Zahlung einer Honorarpauschale tätig werde. Diese Honorarpauschale liegt jedenfalls in der beworbenen Form mit 10 Euro monatlich unter den gesetzlichen Rechtsanwaltsgebühren für beinahe jeden Streitgegenstand, zumal die Monatspauschale nach der Werbung nicht einmal an eine Mindestvertragslaufzeit gekoppelt ist. Auch der Hinweis auf ein Mindesthonorar fehlt (vgl. insoweit LG München Urteil vom 10.02.2011 - 223 C 21648/10 - BeckRS 2011, 16887). Ein Rechtsanwalt darf aber nach § 49b Abs. 1 Satz 1 BRAO keine Gebühren und Auslagen verlangen, welche die gesetzlichen Gebührensätze des RVG unterschreiten. Die Ausnahmefälle des § 4 Abs. 1 RVG sind auf außergerichtliche Verfahren beschränkt, so dass die vom Beklagten verwendete Klausel davon zwar noch profitieren könnte. Doch sieht § 4 Abs. 1 Satz 2 RVG vor, dass auch bei außergerichtlichen Verfahren die Gebühr in einem angemessenen Verhältnis zu Leistung, Verantwortung und Haftungsrisiko des Rechtsanwalts stehen muss. Ob dies der Fall ist, könnte nur beurteilt werden, wenn eine Mindestlaufzeit oder ein Mindesthonorar wenigstens kalkulierbar wären. Da der Beklagte im Wettbewerbsstreitigkeiten tätig ist, die typischerweise hohe Streitwerte erzeugen, ist kaum anzunehmen, dass die Zahlung selbst mehrerer Monatspauschalen jemals ausreichen wird, um schon das Haftungsrisiko des Anwalts bei Fehlern in solchen Prozessen angemessen abzudecken, von dem Arbeitsaufwand, der nur von Fall zu Fall beurteilt werden kann, ganz abgesehen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Behauptung – wenn die Werbung in dieser Pauschalität ernsthaft gemeint ist - stets erheblich zu niedrige Gebühren verspricht. Dann aber verstößt die Angabe gegen § 49b BRAO i.V.m. § 4 Abs. 1 RVG. Auf die engen Ausnahmefälle des § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 RVG ist die Werbung ersichtlich nicht beschränkt.

(4) Eine Gebührenunterschreitung liegt auch vor, wenn das Angebot nur gegenüber solchen Kunden unterbreitet wird, die bereits zuvor Leistungen in Anspruch genommen haben, etwa weil sie bei dem Beklagten AGB oder Widerrufsbelehrungen entwerfen ließen. Abgesehen davon, dass die äußere Gestaltung des Angebots nicht erkennen lässt, dass das Angebot des Schutzbriefs an weitere Bedingungen oder gar ein bestimmtes Auftragsvolumen geknüpft ist, erlauben RVG und BRAO auch für den Fall einer schon erfolgten früheren Beauftragung keine Gebührenunterschreitung. Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass in seinen Vertragsbedingungen eine Mindestlaufzeit angegeben wird, denn auf eine solche Mindestlaufzeit wird in der hervorgehobenen Werbebehauptung gerade nicht hingewiesen.

bb) Soweit der Beklagte mit einer 10,- Euro-Pauschale für außergerichtliche und erstinstanzliche Vertretungen (Antrag zu 2) wirbt, verstößt diese Werbung gleichfalls gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 49b Abs. 1 Satz 1 BRAO und § 4 RVG.

Die Behauptung ist gegenüber der mit Antrag zu 1 angegriffenen lediglich inhaltlich etwas modifiziert. Anders als die erste Formulierung bezieht sie die erstinstanzliche Vertretung mit ein. Damit wird der Anschein erweckt, dass die Pauschale auch genügt, um auch bei Vertretung vor Gericht im Wesentlichen gegen eine geringe Pauschale jedes erstinstanzliche Verfahren bestreiten zu können, mag dies auch einen hohen Gegenstandswert haben.

Der Beklagte darf zwar auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses verzichten. Auch mag im Erfolgsfalle das Honorar unmittelbar von dem unterliegenden Gegner beigetrieben werden. Jedenfalls im Verlustfalle würde aber ein Verzicht auf die Honorarerhebung des unterliegenden Anwalts einen vollständigen Gebührenverzicht bedeuten, der wiederum an § 4 Abs. 1 RVG i.V.m. § 49b Abs. 1 Satz 1 BRAO scheitern muss. Der Beklagte kann sich in solchen Konstellationen nicht mit Erfolg darauf berufen, dass bei einem Prozessverlust ein Schadensersatzanspruch des Mandanten gegen ihn besteht, mit dem der Mandant ohnehin aufrechnen könnte. Denn es ist keinesfalls gesichert, dass jeder Prozessverlust Ergebnis eines Anwaltsfehlers ist. In schwierigen Konstellationen mag der Anwalt klar und verständlich auf Risiken hingewiesen haben, die sich vor Gericht verwirklichen. Auch eine zunächst nicht absehbare Änderung der Rechtsprechung mag zu einem unverschuldeten Prozessverlust führen. Die angegriffene Klausel erweckt den Eindruck, dass auch in solchen Fällen keine weiteren Gebühren erhoben werden, also auf das Anwaltshonorar verzichtet wird, obgleich ein Anwaltsfehler als Ursache des Prozessverlusts jeweils fernliegt. Dann aber wird mit gebührenrechtlich unzulässigen Preisen geworben.

Hinzu kommt schließlich, dass für den Mandanten stets das Risiko verbleibt, dass im Falle eines Obsiegens Kostenerstattung beim Gegner deswegen nicht zu erlangen ist, weil der Gegner zwischenzeitlich insolvent geworden ist. Auch in diesem Fall bleiben Kosten beim eigenen Mandanten, die nicht erstattet werden. Würde der Anwalt solche Kosten übernehmen, geriete er gar ins Obligo gegenüber seinem Mandaten.

cc) Die Werbung für die Nichtgeltendmachung von Kosten im erstinstanzlichen Verfahren (Antrag zu 3) verstößt aus den gleichen Gründen gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 49b Abs. 1 Satz 1 BRAO und § 4 RVG.

dd) Auch soweit mit dem Vorteil der Erkennbarkeit einer Verlinkung zu dem Angebot des Beklagten geworben wird (Antrag zu 4), liegt ein Verstoß gegen die genannten Vorschriften vor, denn das Angebot eines äußerlich erkennbaren Zeichens im Webauftritt („###-AGB-Verlinkung“), welches signalisieren soll, dass die Unternehmen, die das Zeichen verwenden, das Leistungspaket des Beklagten erworben haben, wirbt mittelbar dafür, dass Gebührenunterschreitungen möglich sind, die wiederum gegen § 49b Abs. 1 Satz 1 BRAO i.V.m. § 4 RVG verstoßen würden.

ee) Soweit der Beklagte mit einem „Rechtsschutz“ für „9,90 Euro/Monat“ wirbt (Antrag zu 5), führt er über wesentliche Merkmale der von ihm angebotenen Dienstleistungen irre und verstößt dadurch gegen §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Auf eine Irreführung hatte auch die Klägerin ihren Unterlassungsantrag ursprünglich gestützt.

Wer einen „Rechtsschutz“ anbietet, erweckt beim angesprochenen Verkehr den Eindruck einer Versicherungsleistung, nicht aber das Verständnis einer anwaltlichen Dienstleistung. Der Beklagte hat selbst nicht vorgetragen, dass er eine Versicherungsleistung anbietet.

Die Irreführung ist auch relevant für die Marktentscheidung des Verbrauchers, weil eine Versicherung etwas anderes ist als eine Anwaltsbeauftragung im Einzelfall. Insbesondere erwartet der Adressat von einer Versicherung, dass sie nach Maßgabe besonderer Vertragsbedingungen in Anspruch genommen werden kann, die ein Anwaltsvertrag selbst nicht bietet. In der Konsequenz verlagert eine Rechtsschutzversicherung das Gebührenrisiko auf das Verhältnis zwischen Anwalt und Versicherer. In einem Anwaltsvertrag führt allerdings die Logik des Anwaltsgebührenrechts dazu, dass die Kostenvereinbarung nur zwischen den Beteiligten des Anwaltsvertrages, daher vorliegend zwischen Anwalt und Mandanten geschlossen werden muss.

ff) Die Klausel über die Folgen einer Kündigung der Anwaltsvereinbarung ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils unlauter, weil sie den unrichtigen Eindruck erweckt, der Mandant könne auch nach Beendigung des Anwaltsverhältnisses keine Ansprüche auf Gebührenreduzierung etwa dadurch erheben, dass er mit Schadensersatzansprüchen wegen Schlechterfüllung gegen noch nicht bezahlte Gebührenrechnungen aufrechnet. Der Beklagte selbst gesteht ein, dass ein solcher Haftungsverzicht nicht gemeint sei. Daher ist die Klausel in einem für den Verbraucher wesentlichen Bereich, nämlich der Information über seine Gewährleistungsrechte (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 UWG) unrichtig. Dass eine Information hierüber für den Verbraucher wesentlich ist, liegt auf der Hand.

Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, das Angebot von AGB betreffe das Vertragsverhalten und unterliege deswegen nicht der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle. Mit der UWG-Reform 2008 ist vielmehr klargestellt worden, dass die UWG-Kontrolle nicht mehr nur auf Wettbewerbs-, sondern auf alle geschäftlichen Handlungen ausgedehnt ist. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG fallen darunter auch Verhaltensweisen „vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss“, mithin selbstverständlich auch die Vertragsgestaltung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. nur Köhler/ Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, § 2 Rn. 35).

c) Der Auskunftsanspruch (Antrag zu 10) ergibt sich aus § 242 BGB. Die Klägerin kann nur durch eine solche Auskunft ermessen, welcher Schaden ihr dadurch entstanden ist, dass Vereinbarungen mit interessierten Unternehmen gerade deswegen nicht zustande gekommen sind, weil diese Unternehmen unter mehreren Angeboten das des Beklagten ausgewählt haben.

2. Die Berufung der Klägerin ist begründet, weil der Antrag zu 7. in der zuletzt noch gestellten Form begründet ist und ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nebst geltend gemachter Zinsen besteht.

a) Der Antrag zu 7. ist bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens dahingehend modifiziert worden, dass nur noch die Behauptung angegriffen wird, der Beklagte habe bewirkt, „dass Anwaltskanzleien (Massenabmahner) den Geschädigten (Abmahnopfer) sämtliche Kosten und Gebühren zurück erstatten mussten“. Dagegen bezog der ursprüngliche Antrag die Behauptung ein, dass auch „erfolgreich gegen Massenabmahner vorgegangen“ wurde.

aa) Soweit die Parteien diesen Zusatz bereits im landgerichtlichen Verfahren für erledigt haben, hätte die Klägerin grundsätzlich die Kosten insoweit zu tragen, denn der ursprüngliche Antrag ging insoweit zu weit, weil er auch untersagt hätte, was zutreffend ist.

bb) Im Ergebnis stellt die Behauptung eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG dar, weil der Verkehr der Äußerung ein Verständnis entnehmen kann, das nicht der Wahrheit entspricht. Maßgeblich ist dabei, wie der Verkehr die Behauptung versteht, man sei erfolgreich gegen Abmahnkanzleien vorgegangen.

Soweit die Behauptung dahingehend verstanden wird, dass der Beklagte dafür gesorgt hat, dass in Fällen, in denen Massenabmahnungen stattgefunden haben, die Betroffenen zunächst hierfür Abmahnkosten zahlen mussten, sie später jedoch diese Kosten im wörtlichen Sinne zurückerstattet hielten, weil nämlich die als Massenabmahner enttarnten Anwaltskanzleien ohne Mandat oder aus sonstigen Gründen rechtsmissbräuchlich handelten und aus diesem Grunde selbst schadensersatzpflichtig wurden, ist die Behauptung unzutreffend. Dass es zu einem solchen Erfolg auf Betreiben des Beklagten tatsächlich gekommen ist, wurde nämlich im Ergebnis nicht vorgetragen. Der Beklagte konnte nur einen Fall nennen, in dem zudem unklar blieb, ob ein abmahnender Konkurrent oder die in Anspruch genommene Kanzlei selbst ersatzpflichtig wurde. Jedenfalls die Behauptung, dass ein Erfolg gegen Abmahner in mehreren Fällen gelungen sei, ist danach unwahr.

Denkbar ist allerdings auch eine Deutung in dem Sinne, dass der Beklagte seine Mandanten mehrfach erfolgreich gegen unberechtigte Abmahnungen in Schutz genommen habe mit der Folge, dass den Mandanten aus diesen Abmahnungen keine Kosten entstanden sind. Diese Behauptung wäre – wie auch die Klägerin nicht bestritten hat – zutreffend.

Ist eine Werbebehauptung mehrdeutig, so geht dies grundsätzlich zu Lasten des Werbenden mit der Folge, dass die Behauptung insgesamt als irreführend anzusehen ist (BGH GRUR 1997, 665, 666 – Schwerpunktgebiete; Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.111; Fezer/Peifer, § 5 Rn. 248). Da der Werbende mit seiner missverständlichen Angabe das Risiko der Irreführung setzt, muss er es durch Klarstellung beseitigen oder aber tragen.

Von dieser Regel wird man aus verfassungsrechtlichen Gründen nur abweichen können, wenn das Verbot unverhältnismäßig wäre. Da der Schutz der Äußerungsfreiheit auch Unternehmen zusteht (BVerfGE 71, 162, 175; BVerfGE 102, 347, 359), muss verhindert werden, dass auch von manchen Adressaten als wahrheitsgemäß aufgefasste Äußerungen verboten würden. Damit würde das Irreführungsverbot den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzen, der auch im Interesse der an Informationen interessierten Adressaten verbietet, im Zweifel von einem Verbot auszugehen (Fezer/Peifer § 5 UWG Rn 263). Dieses Risiko droht im vorliegenden Fall aber nicht, denn dem Beklagten bleibt es unbelassen mit seinen Erfolgen in Abmahnverfahren zu werben, weil die im landgerichtlichen Verfahren für erledigt erklärte Passage in seinen AGB weiter verwendet werden darf. Die Formulierung „Ja, wir sind bereits erfolgreich gegen Massenabmahner vorgegangen“ bleibt zulässig, so dass dem Verkehr die eine mögliche Deutung der Werbebehauptung nicht vorenthalten werden muss.

b) Der Kostenerstattungsanspruch für die vorgerichtlichen Abmahnungen (Antrag zu 9) ist nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet, weil die zugrunde liegenden Abmahnungen nicht nur berechtigt, sondern auch erforderlich waren.

Zwar hat ein Abmahnender, der auch Rechtsanwalt ist, für seine Selbstbeauftragung grundsätzlich weder einen Schadensersatzanspruch (BGH 12.12.2006, Az: VI ZR 188/05, GRUR 2007, 621) noch einen Kostenerstattungsanspruch gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG (BGH GRUR 2004, 789; auch KG AfP 2010, 271; Köhler/ Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 1.93). Dies gilt aber nur, wenn ein unschwer zu erkennender Wettbewerbsverstoß von ihm selbst geltend gemacht wird. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht ist nicht erforderlich, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines unschwer zu erkennenden und zu verfolgenden Wettbewerbsverstoßes verfügt (BGH GRUR 2004, 789, 790). Im Fall der eigenen Betroffenheit muss ein Rechtsanwalt daher seine Sachkunde bei der Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes einsetzen, wenn die gerügten Verstöße typisch, einfach gelagert und unschwer zu verfolgen sind.

Die in der Judikatur hierzu gebildeten Fälle betreffen Konstellationen, in denen ein Rechtsanwalt auf seinem Briefkopf mit vier Tätigkeitsschwerpunkten warb, obwohl § 7 Abs. 1 BORA nur die Angabe von drei Schwerpunkten gestattet (BGH GRUR 2004, 789), ein Abschlussschreiben nach unerwünschter Zusendung von Werbung gefertigt werden musste (BGH GRUR 2007, 621 Tz. 11 - Abschlussschreiben) oder den Fall, dass ein Anwalt unerbeten telefonisch zu Werbezwecken kontaktiert wurde, ohne dass seine mutmaßliche Einwilligung vermutet werden konnte (BGH GRUR 2007, 620 – Immobilienwertgutachten).

Diese Fälle sind mit der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung allerdings nicht vergleichbar, denn die vorliegend zu beurteilenden Fälle sind nicht einfach, klar und zweifelsfrei. Für die Abmahnung vom 23.8.2010 hat der Senat bereits angenommen, dass diese keinen einfach gelagerten Fall betrifft, weil dort spezielles Wissen des Europarechts gefordert war (Senat, Urt. v. 1.9.2011 – 4 U 41/11). Auch der hiesige Fall war nicht einfach gelagert, schon weil eine Fülle von zweifelhaften Formulierungen herauszuarbeiten und zu beurteilen war. Gegenstand der Abmahnung vom 28.4.2010 war ein Werbeschreiben, das den Verdacht einer berufswidrigen Werbung um ein Einzelfallmandat nach § 43b BRAO i.V.m. § 6 BORA betraf. Zwar erscheint die rechtliche Subsumtion in diesem Fall weniger schwierig, doch musste der zugrundeliegende Sachverhalt jedenfalls aufgeklärt, d.h. das zugrundeliegende Werbeschreiben erst beschafft werden. Bei der Abmahnung vom 25.5.2010 ging es schließlich um die Behauptung, dass ein Webauftritt innerhalb von 10 Minuten für 1.000 Artikel überarbeitet werden könne. In diesem Fall mussten technische Details geklärt werden, um die Unwahrheit oder Täuschungseignung der Behauptung zu erhärten. Alle genannten Fälle konnten nicht anhand eines schon vorliegenden und nicht mehr aufklärungsbedürftigen klaren Sachverhalts und anhand einer einfachen Subsumtion sozusagen „herunterdiktiert“ werden.

Für rechtliche Zweifel und daraus resultierende Schwierigkeiten spricht in allen vorliegenden Konstellationen aber vor allem, dass der Beklagte sich gegen sämtliche Vorwürfe mit beachtlichen Argumenten zur Wehr gesetzt hat und auch noch im laufenden Verfahren daran festhält, dass die von ihm aufgestellten Behauptungen nicht unlauter seien. Verteidigt sich der in Anspruch Genommene mit großem Nachdruck und auch wettbewerbsrechtlicher Kompetenz gegen den Vorwurf eines unlauteren Verhaltens, so spricht dies dafür, dass der Vorwurf nicht einfach, klar und zweifelsfrei durchzusetzen ist.

Man mag einwenden, dass bei im Wettbewerbsrecht tätigen Anwälten die Schwelle für die Annahme eines einfach gelagerten Falles höher liegt. Auch soll das UWG gerade in diesem abmahnintensiven Bereich keine zusätzlichen finanziellen Anreize setzen, die eine Abmahnung aus sachfremden Motiven anreizen. Andererseits sollen Anreize für eine lauterkeitsrechtliche Selbstkontrolle gerade im Bereich der Abmahnung durch Rechtsanwälte auch nicht übermäßig gehemmt werden.

Nach alledem ist im vorliegenden Fall die Abmahnung durch einen Rechtsanwalt im Ergebnis erforderlich gewesen. Daher besteht der Kostenerstattungsanspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Zinsanspruch ergibt aus §§ 291 288 Abs. 2 BGB.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1; 91a, 92 Abs. 2 Nr. 1; 269 Abs. 3 Satz 2; 97; 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.