Oberlandesgericht Hamm, 4 U 5/13

Gründe:

Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung einer in einem Fernsehspot getätigten Werbeaussage für das Nahrungsergänzungsmittel „I“ in Anspruch.

In der Werbung wird eine männliche Person wiedergegeben, die sich gekrümmt auf eine Treppenstufe stützt und an die Wade fasst. Im Rahmen einer Rückblende äußert diese Person gegenüber einer weiblichen Person:

„Neulich hat mich nach dem Joggen so ein blöder Krampf erwischt.“

Die weibliche Person antwortet darauf:

„Zum Glück gibt’s da was von B!“.

Wegen des weiteren Inhalts des Werbespots wird auf das Storyboard (Anlage A 3, Bl. 16 ff. d. A. und Anlage AG 2, Bl. 95 ff. d. A.) Bezug genommen.

Der Antragsteller hat die Ansicht vertreten, diese Werbung verstoße gegen die Vorschriften des Art. 10 der Verordnung 1924/2006 EG (HCVO) und der §§ 12 und 11 LFGB.

Auf die diesbezügliche Abmahnung seitens des Antragstellers hat die Antragsgegnerin die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nur im Hinblick auf eine weitere Werbeaussage („Das beste Magnesium von B“) abgegeben und ist dem darüber hinaus geltend gemachten, streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch entgegen getreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes bis zum Abschluss der ersten Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge der Parteien wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Verstoß gegen Art. 10 HCVO liege nicht vor, weil die Antragsgegnerin eine wissenschaftliche Absicherung des positiven Wirkungszusammenhangs von Magnesium bei Muskelkrämpfen glaubhaft gemacht habe. Die Werbung verstoße auch nicht gegen § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB und § 11 Abs. 1 LFGB. Bei den im Werbespot dargestellten Muskelkrämpfen handele es sich nicht um eine Krankheit im Sinne dieser Vorschrift. Es fehle zudem an einer irreführenden Angabe zur Wirkungsweise. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Antragstellers, die er wie folgt begründet:

Das Landgericht habe verkannt, dass die streitgegenständliche Werbung krankheitsbezogen sei. Bei Muskelkrämpfen handele es sich um behandlungsbedürftige Krankheiten, wie sich aus den AWMF-Leitlinien „Crampi/Muskelkrampf“ ergebe. Dort sei die Therapie von Muskelkrämpfen beschrieben. Mit der Werbung werde für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar eine erhöhte Neigung zu Muskelkrämpfen auf Grund von Magnesiummangel thematisiert. Zwar könnten Muskelkrämpfe eine Vielzahl von Ursachen haben, zu denen auch körperliche Arbeit oder sportliche Belastung gehörten. Magnesiummangel sei aber die häufigste Ursache für Muskelkrämpfe, wie sich auch aus dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Gutachten ergebe (Anlage AG 8). Bei erhöhter Neigung zu Wadenkrämpfen auf Grund von Magnesiummangel handele es sich um eine therapiebedürftige Erkrankung. In der ICD-10 (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme) sei Magnesiummangel unter Nr. E61.2 als Krankheit genannt. In den AWMF-Leitlinien „Crampi/Muskelkrampf“ werde bei den notwendigen Untersuchungen zur Therapie von symptomatischen Muskelkrämpfen die Bestimmung der Elektrolyte im Blut inklusive Kalzium und Magnesium festgelegt. Auch wenn sich der Magnesiummangel nicht zwangsläufig in anderen Symptomen manifestiere, so dass die betroffenen Patienten im Übrigen gesund und beschwerdefrei erschienen, wiesen diese Patienten einen behandlungsbedürftigen Zustand auf. Es handele sich dann um einen symptomatischen Muskelkrampf, also um ein Symptom einer bestehenden pathologischen Situation (Magnesiummangel).

Im streitgegenständlichen Werbespot werde versprochen, dass der auf Magnesiummangel beruhende Muskelkrampf durch die Einnahme des beworbenen Präparats beseitigt und zukünftig vermieden werde. Diese Aussage stelle einen unzulässigen Bezug zwischen der Linderung des Magnesiummangels und der damit einhergehenden Verhütung von Muskelkrämpfen und dem beworbenen Lebensmittel her. Dies verstoße gegen § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB.

Selbst wenn nicht von einer krankheitsbezogenen Aussage auszugehen sei, verstoße die Angabe gegen Art. 10 HCVO. Durch die Verordnung (EG) 432/2012 seien für Magnesium u. a. folgende gesundheitsbezogene Angaben erlaubt worden:

- Magnesium trägt zu einer normalen Muskelfunktion bei.

- Magnesium trägt zum Elektrolytgleichgewicht bei.

Auch wenn im Hinblick auf den Erwägungsgrund 9 dieser Verordnung eine gewisse Bandbreite bei der konkreten Formulierung der gesundheitsbezogenen Aussagen bestehe, überschreite eine Angabe, die einen Zusammenhang zwischen Magnesiumzufuhr und Muskelkrämpfen (Funktionsstörung) herstelle, den zulässigen Spielraum.

In den Beurteilungsberichten der EFSA, die den zugelassenen Aussagen zu Grunde lägen, seien bei der Beurteilung des Zusammenhangs zwischen der normalen Muskelkontraktion und dem Nährstoff Magnesium Muskelkrämpfe nicht diskutiert worden. Deshalb werde auch nur auf die normale Muskelfunktion Bezug genommen.

Es liege ferner ein Verstoß gegen Art. 5 HCVO vor, wenn man mit dem Landgericht und entgegen der im Werbespot vermittelten Aussage annehme, dass für den Durchschnittsverbraucher nur der vorangegangene Sport Ursache des Krampfes sei. Es existierten keine anerkannten wissenschaftlichen Nachweise, dass bei Muskelkrämpfen auf Grund von körperlicher Anstrengung oder Sport die Zufuhr von Magnesium positive ernährungsbezogene Wirkung habe. Dies ergebe sich aus einer aktuellen Metaanalyse von Garrison (Anlage BB 7). Werde der Muskelkrampf nicht von einem Magnesiummangel verursacht, habe die Zufuhr von Magnesium in dieser Situation auf die Häufigkeit des Auftretens von Muskelkrämpfen keinerlei Einfluss. Das stehe nicht in Widerspruch zu der zugelassenen gesundheitsbezogenen Aussage „Magnesium trägt zu einer normalen Muskelfunktion bei“. Magnesium sei wichtig für die Muskelfunktion. Ein Magnesiummangel könne die Ursache für Muskelkrämpfe sein. Beruhe der Muskelkrampf aber nicht auf einem Magnesiummangel, fehle es an einem wissenschaftlichen Nachweis, dass die (weitere) Zufuhr von Magnesium das Auftreten von Muskelkrämpfen, nämlich deren Häufigkeit oder Schwere, tatsächlich vermindere. Ein Wirkungszusammenhang zwischen der Zufuhr von Magnesium und der Reduktion der Neigung zu Krämpfen sei nur insoweit abgesichert, als die Ursache der Muskelkrämpfe Magnesiummangel sei. Es liege deshalb auch ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB vor.

Der Antragsteller beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und es der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für das Nahrungsergänzungsmittel „I“ zu werben mit der Wiedergabe einer männlichen Person, die sich gekrümmt auf eine Treppenstufe stützt und an die Wade fasst mit dem Text

„Neulich hat mich nach dem Joggen so ein blöder Krampf erwischt“

und der Antwort darauf:

„Zum Glück gibt’s da was von B.“ (gemäß Werbespot – Anlage A 3).

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Es stehe im Streit, ob ein Durchschnittsverbraucher durch die angegriffene Fernsehwerbung irregeführt werde. Es gehe dagegen nicht darum, ob ein etwaiger Magnesiummangel als Krankheit einzustufen sei, da mit der Fernsehwerbung kein Magnesiummangel beworben werde. Die Werbung sei insbesondere auch nicht krankheitsbezogen, weil es erkennbar um einen leichten Muskelkrampf einer gesunden Person nach sportlicher Betätigung gehe. Ein solcher Krampf werde nicht mit einer Krankheit assoziiert, sondern mit einer lästigen Beschwerde, die dem natürlichen Auf und Ab der Leistungsfähigkeit entspreche. Der Verbraucher verstehe die Werbung gerade nicht so, dass die dargestellte Person an einem krankhaften Magnesiummangel leide. Woraus der Verbraucher darauf als Ursache des Krampfs schließen solle, erläutere auch der Antragsteller nicht. Nur weil in einer für Ärzte rechtlich nicht bindenden Leitlinie der „Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften“ eine bestimmte Therapie bei Muskelkrämpfen beschrieben sei, sei nicht jeder Muskelkrampf als krankhaft einzustufen. § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB sei deshalb nicht einschlägig. Es liege auch kein Verstoß gegen Art. 10 HCVO vor. Ursache eines Wadenkrampfes sei regelmäßig eine vorübergehende nervale Fehlfunktion, die meist auf ein Elektrolyt-Ungleichgewicht zurückzuführen sei. Gerade im Zusammenhang mit diesen Ursachen sei die ernährungsphysiologische Wirksamkeit von Magnesium aber wissenschaftlich gesichert und entsprechende Aussagen seien genehmigt. Das belege insbesondere die Anlage AG 10. Magnesium trage nach den von der Kommission zugelassenen Aussagen im Übrigen nicht nur zum Elektrolytgleichgewicht bei, sondern auch zur normalen Funktion des Nervensystems und außerdem zu einer normalen Muskelfunktion. Ein solcher Beitrag liege auch in einer von Krämpfen verschonten Muskelfunktion, wie sie mit der Werbung versprochen werde. Im Hinblick auf die vom Antragsteller vorgelegten Anlagen BB 5, BB 6 und BB 7 rügt die Antragsgegnerin, dass diese nur in englischer Sprache eingereicht worden seien, während die Gerichtssprache Deutsch sei. Es sei aber auch unschädlich, dass die EFSA bei der Bewertung der gesundheitsbezogenen Angaben Muskelkrämpfe nicht ausdrücklich erwähnt habe. Die EFSA habe sich mit dem Zusammenhang zwischen dem Nährstoff Magnesium und der normalen Muskelkontraktion befasst. Es habe die Angabe der Wirkung von Magnesium bei der Aufrechterhaltung der normalen Muskelfunktion und der normalen Funktion des Nervensystems zugelassen. Die Behebung der Funktionsstörung der Muskulatur durch einen Wadenkrampf sei deshalb von dem zugelassenen Zusammenhang von Lebensmittel und Wirkung erfasst. Die Aufnahme des Magnesiums sei geeignet, die normale Muskelfunktion zu gewährleisten. Es liege auch kein Verstoß gegen Art. 5 HCVO vor. Die behaupteten Wirkungen des Magnesiums seien nachgewiesen, was durch die von der Kommission zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben belegt werde. Die vom Antragsteller herangezogene Studie (Metaanalyse von Garrison, Anlage BB 7) stehe dem nicht entgegen. Ihr könne nicht entnommen werden, dass es keine anerkannten wissenschaftlichen Nachweise dafür gebe, dass bei Muskelkrämpfen aufgrund von körperlicher Anstrengung oder Sport die Zufuhr von Magnesium eine positive ernährungsbezogene Wirkung habe. Der Studie sei lediglich zu entnehmen, dass bislang keine randomisierten klinischen Studien durchgeführt worden seien, welche den Zusammenhang zwischen Magnesium und bewegungsbezogenen sowie krankheitsbezogenen Muskelkrämpfen untersuchten. Schließlich legt die Antragsgegnerin noch dar, es fehle auch an einem Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB.

Wegen des weitergehenden Vortrags der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

Der Antrag ist nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Er bezieht sich auf einen bestimmten Fernseh-Werbespot für das Produkt der Antragsgegnerin „I“. Die konkrete Verletzungshandlung ist in den Antrag einbezogen.

Dabei handelt sich um lediglich einen Streitgegenstand. Denn es geht hier um die beanstandete konkrete Fernsehwerbung. Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage bildet die konkrete Verletzungsform den Streitgegenstand, wenn mit der Klage ein entsprechendes Unterlassungsbegehren verfolgt wird. Der Streitgegenstand umfasst in diesem Fall alle Rechtsverletzungen, die in der konkreten Verletzungsform verwirklicht sind, auch wenn die verschiedenen Verletzungen jeweils einen unterschiedlichen Tatsachenvortrag erfordern (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2012 - I ZR 230/11- Biomineralwasser – bei juris).

Der Antragsteller ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG antragsbefugt. Das zieht die Antragsgegnerin auch nicht in Zweifel.

Ein Verfügungsgrund liegt vor. Die Antragsgegnerin hat die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt. Sie hat nichts vorgetragen, dass den Schluss darauf zulässt, dass der Antragsteller bereits vor dem 02.09.2012, also schon vor mehr als einem Monat vor Einreichung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung, Kenntnis von dem betreffenden Fernsehwerbespot erlangt hat.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet. Ein Verfügungsanspruch ist gegeben.

Der Antragsteller kann von der Antragsgegnerin nach §§ 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2; 3 Abs. 1; 4 Nr. 11 UWG iVm. Art. 10 HCVO Unterlassung der beanstandeten Werbeaussage verlangen.

Die Werbeangaben in dem streitgegenständlichen Fernsehwerbespot stellen unzweifelhaft geschäftliche Handlungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

Die europarechtlichen Vorschriften der HCVO sind Marktverhaltensregelungen i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG (Köhler/Bornkamm, 31. Aufl., § 4 UWG Rn. 11.137a m. w. N.).

Der Anwendungsbereich der HCVO ist hier eröffnet. Die HCVO gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 2 für nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, die in kommerziellen Mitteilungen bei der Kennzeichnung und Aufmachung von oder bei der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen.

Zu den Lebensmitteln in diesem Sinne gehören gerade auch Nahrungsergänzungsmittel (Senat, Urteil vom 13.12.2011 – 4 U 92/11). Dass es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt „I“ um ein Nahrungsergänzungsmittel in diesem Sinne handelt, steht außer Streit.

Eine gesundheitsbezogene Angabe ist nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ in der Definition der „gesundheitsbezogenen Angabe“ ist weit zu verstehen (EuGH, GRUR 2012, 1161 Rn. 34). Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (EuGH, a. a. O., Rn. 35; BGH, GRUR 2013, 189).

Der Werbespot der Antragsgegnerin beinhaltet eine gesundheitsbezogene Angabe in diesem Sinne. Aufgrund der Aussage „Zum Glück gibt’s da was von B“ wird ein Zusammenhang zwischen dem beworbenen Mittel „I“ und der Gesundheit, nämlich einer von Krämpfen verschonten Muskelfunktion hergestellt. Durch die Allgemeinheit der Aussage, die zum Ausdruck bringt, es gebe etwas gegen Wadenkrämpfe, wird suggeriert, dass das beworbene Lebensmittel das Risiko des Auftretens von Wadenkrämpfen nach sportlicher Betätigung verringert oder gar beseitigt.

Nach Art. 10 Abs. 1 HCVOsind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen im Kapitel IV der Verordnung entsprechen, nach ihr zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind.

Gesundheitsbezogene Angaben sind danach nur dann zulässig, wenn sie - erstens - den allgemeinen Anforderungen der Art. 3 bis 7 HCVO und - zweitens - den in Art. 10 bis 19 dieser Verordnung aufgestellten speziellen Anforderungen entsprechen sowie - drittens - gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind (BGH, GRUR 2013, 189).

Die Antragsgegnerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die in dem Werbespot enthaltene gesundheitsbezogene Angabe den Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 HCVO entspricht. Zwar mag eine hinreichende Bioverfügbarkeit des in dem Produkt enthaltenen Magnesiums gegeben sein und sich der Magnesiumgehalt pro Tablette auf eine für den Tagesbedarf ausreichende Menge von 400 mg belaufen.

Nach Art. 5 Abs. 1 d) HCVO muss aber die Menge des Produkts, deren Verzehr vernünftigerweise erwartet werden kann, eine gemäß dem Gemeinschaftsrecht signifikante Menge des Nährstoffs oder der anderen Substanz, auf die sich die Angabe bezieht, oder, wo einschlägige Bestimmungen nicht bestehen, eine signifikante Menge liefern, die nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweisen geeignet ist, die behauptete ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung zu erzielen, hier also allgemein gegen Wadenkrämpfe zu wirken, die nach sportlicher Betätigung auftreten.

Nach Art. 6 Abs. 1 HCVO müssen sich nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben auf allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise stützen und durch diese abgesichert sein. Diese Nachweise müssen vorliegen, sonst dürfen die entsprechenden Angaben nicht gemacht werden. Hier fehlt es an solchen allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweisen. Es ist nicht nachgewiesen, dass dem Magnesiumprodukt eine so generelle Wirkung in Bezug auf die Verringerung oder Beseitigung von Muskelkrämpfen zukommt. Das gilt insbesondere dann, wenn die Muskelkrämpfe nicht durch einen Magnesiummangel herbeigeführt worden sind. Zwar ist die Ursache für einen Muskelkrampf häufig ein solcher Magnesiummangel. Das ist aber nicht stets der Fall. Es kommen auch andere Ursachen (etwa ein unzureichender Trainingszustand, eine Ermüdung der Muskeln oder eine ungewohnte körperliche Aktivität) in Betracht, wie sich aus der vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme der Dipl.-Biologin X vom 21.12.2010 ergibt (Anlage AG 8, Bl. 105 f. d. A.). Zwischen den Parteien steht auch nicht im Streit, dass Magnesiummangel nicht die einzig mögliche Ursache von Muskelkrämpfen ist.

Für die Zulässigkeit einer so allgemein gehaltenen und uneingeschränkten gesundheitsbezogenen Angabe, wie sie der streitgegenständliche Werbespot beinhaltet, reicht es vor diesem Hintergrund nicht aus, dass Magnesium zum Elektrolytgleichgewicht, zu einer normalen Funktion des Nervensystems und zu einer normalen Muskelfunktion beiträgt (vgl. die gemäß der seit dem 14.12.2012 geltenden Liste (VO (EU) 432/2012) diesbezüglich zulässigen gesundheitsbezogenen Angaben) und es bei einer normalen Muskel- und Nervenfunktion und einem Elektrolytgleichgewicht seltener zu Wadenkrämpfen kommen mag. Ist Magnesiummangel nicht die Ursache für einen Muskelkrampf, so fehlt es an hinreichenden Nachweisen, dass die Einnahme von Magnesium in einem solchen Fall das Risiko des Auftretens von Muskelkrämpfen minimiert oder gar beseitigt.

Eine Substanz, die wie Magnesium zum Elektrolytgleichgewicht und zu einer normalen Muskelfunktion und zu einer normalen Funktion des Nervensystems beiträgt, muss auch nicht zwangsläufig das Risiko von Muskelkrämpfen, insbesondere solchen, die nach sportlicher Betätigung auftreten, verringern. Die bezüglich Magnesium nach der VO (EU) 432/2012 zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben besagen dies nicht. Es fehlt somit auch an der weiteren Voraussetzung des Art. 10 Abs. 1 HCVO, dass die streitgegenständliche gesundheitsbezogene Aussage in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 Abs. 3 HCVO aufgenommen ist.

Es kann nach alledem dahinstehen, ob die streitgegenständliche Werbung krankheitsbezogen im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB ist oder ob es sich aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher nur um eine Beschwerde in Form einer typischen Ermüdungserscheinung handelt.

Die Werbung ist auch geeignet, den Wettbewerb auf dem hier einschlägigen Markt der Nahrungsergänzungsmittel im Sinne des § 3 UWG spürbar zu beeinträchtigen. Es handelt sich hier um einen Verstoß gegen den Verbraucherschutz im sensiblen Bereich der Gesundheitswerbung.

Das Bestehen einer Wiederholungsgefahr wird aufgrund des verwirklichten Verstoßes tatsächlich vermutet. Die Antragsgegnerin hat diese Vermutung nicht entkräftet. Denn sie hat hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Werbung die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.