1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Verfügungsklägerin betreibt – jeweils unter der Bezeichnung „Die X-Apotheke“ – zwei in der C-Straße in I gelegene Apotheken (C-Straße 31 und C-Straße 55), eine Apotheke in S sowie eine weitere Apotheke in I3.

4

Die Verfügungsbeklagte betreibt die in der C-Straße 7 in I gelegene „Y-Apotheke“ sowie zwei weitere in I gelegene Apotheken. Die Verfügungsbeklagte verfügt seit dem Jahre 2006 über eine Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln (Ablichtung des Erlaubnisbescheides Blatt 90 der Gerichtsakte).

5

Die Verfügungsbeklagte stellte zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 19.12.2014 im Eingangsbereich des Edeka-Supermarktes „W“ in I, H-Straße 2-4, im Einvernehmen mit dem Betreiber des Supermarktes eine etwa mannshohe Werbetafel (Abbildung Blatt 70 der Gerichtsakte) auf. Die Tafel ist mit einem Logo der „Y-Apotheken“ sowie u.a. den Aufschriften „Hier können Sie Ihr Rezept einwerfen“ und „Rezept im Umschlag bitte hier einwerfen“ versehen. Potentielle Kunden der Verfügungsbeklagten haben über diese Tafel die Möglichkeit, Bestellungen für verschreibungspflichtige Medikamente, aber auch für sonstige Artikel aus dem Sortiment der Verfügungsbeklagten aufzugeben. In die Werbetafel sind zu diesem Zweck zunächst mehrere Regalfächer integriert, in denen sich Briefumschläge sowie Bestellscheine (Ablichtungen Blatt 63 und 157 der Gerichtsakte) befinden. Will der Kunde eine Bestellung aufgeben, muss er einen Bestellschein ausfüllen, diesen (bei verschreibungspflichtigen Medikamenten zusammen mit dem ärztlichen Rezept) in einen Briefumschlag stecken und den Umschlag sodann in einen an der Tafel aufgehängten Briefkasten einwerfen. Auf dem Bestellschein kann der Kunde angeben, ob er die bestellten Produkte selbst in der Apotheke der Verfügungsbeklagten in der C-Straße 7 in I abholen will oder ob die bestellten Produkte an eine von ihm anzugebende Lieferadresse ausgeliefert werden sollen. Wählt der Kunde die zweite Möglichkeit, werden die bestellten Produkte durch einen Boten der Apotheke an die angegebene Adresse ausgeliefert. Die Verfügungsbeklagte bewirbt die Tafel u.a. mittels eines Werbeflyers (Ablichtung der Vorderseite: Blatt 69 der Gerichtsakte; Ablichtung der Rückseite: Blatt 68 der Gerichtsakte). Darüber hinaus weisen Aufkleber an den Kassen des Edeka-Supermarktes „W“ auf die im Eingangsbereich des Marktes aufgestellte Tafel hin (Abbildung Blatt 71 der Gerichtsakte).

6

Die Verfügungsklägerin erhielt durch eine Zeitungsveröffentlichung/Zeitungsanzeige (Blatt 19 unten der Gerichtsakte) kurz vor dem 19.12.2014 Kenntnis von der vorbeschriebenen Werbetafel der Verfügungsbeklagten im Edeka-Supermarkt „W“ und mahnte die Verfügungsbeklagte daraufhin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19.12.2014 (Blatt 22-24 der Gerichtsakte) ab. Die Verfügungsbeklagte wies die Abmahnung mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23.12.2014 (Blatt 25-31 der Gerichtsakte) zurück.

7

Die Verfügungsklägerin hat daraufhin beim Landgericht Bochum –Kammer für Handelssachen – am 09.01.2015 den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte beantragt. Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, bei der im Eingangsbereich des Edeka-Marktes aufgestellten Tafel handele es sich um eine nach § 24 der Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) unzulässige Rezeptsammelstelle.

8

Die Verfügungsklägerin hat (zuletzt) beantragt,

9

der Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, in dem in I2, H-Straße 2-4, gelegenen Edeka-Markt eine nicht genehmigte Rezeptsammelstelle zu unterhalten und/oder dies zu bewerben,

10

                            hilfsweise,

11

der Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, außerhalb ihrer Apotheke Briefkästen zu installieren, in die Kunden Rezepte einlegen können, wenn dies geschieht wie in dem in I2, H-Straße 2-4, gelegenen Edeka-Markt.

12

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

13

              den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

14

Die Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten, bei der in Rede stehenden Tafel handele es sich um eine zulässige „Pick-Up-Stelle“ im Rahmen des von ihr erlaubterweise betriebenen Versandhandels.

15

Mit dem angefochtenen, am 28.01.2015 verkündeten Urteil hat die 13. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Bochum den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

16

Gegen dieses Urteil wendet sich die Verfügungsklägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,

17

das angefochtene Urteil abzuändern und die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, in dem in I2, H-Straße 2-4, gelegenen Edeka-Markt ohne Erlaubnis der zuständigen Behörde eine Einrichtung zum Sammeln von Verschreibungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die sodann entweder vom Kunden in der Apotheke der Verfügungsbeklagten abgeholt oder an den Kunden durch einen Boten der Apotheke ausgeliefert werden sollen, zu unterhalten und/oder dies zu bewerben,

18

wenn dies geschieht wie auf der Abbildung Blatt 70 der Gerichtsakte und aus dem Werbeflyer Blatt 68 und 69 der Gerichtsakte ersichtlich.

19

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

20

              die Berufung zurückzuweisen.

21

Die Verfügungsbeklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen.

22

Soweit in den vorstehenden Ausführungen Fundstellen in der Gerichtsakte angegeben sind, wird wegen der Einzelheiten auf die dort befindlichen Dokumente und Abbildungen verwiesen.

23

B.

24

Die – zulässige – Berufung ist begründet. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

25

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Insbesondere ist die Verfügungsklägerin als Mitbewerberin der Verfügungsbeklagten nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG antragsbefugt.

26

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet.

27

1. Es besteht ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG ist nicht widerlegt.

28

2. Es besteht auch ein Verfügungsanspruch. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch findet seine Grundlage in § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG iVm § 24 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 ApoBetrO.

29

a) Bei der Aufstellung der (Werbe-)Tafel im Eingangsbereich des Supermarktes handelt es sich um eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

30

b) Die den potentiellen Kunden mit dieser Tafel eingeräumte Bestellmöglichkeit verstößt gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 ApoBetrO.

31

aa) § 24 ApoBetrO in der derzeit (seit dem 12.06.2012) geltenden Fassung hat folgenden Wortlaut:

32

㤠24 Rezeptsammelstellen

33

(1) 1Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. 2Die Erlaubnis ist dem Inhaber einer Apotheke auf Antrag zu erteilen, wenn zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen ohne Apotheken eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist. 3Die Erlaubnis ist zu befristen und darf die Dauer von drei Jahren nicht überschreiten. 4Eine wiederholte Erteilung ist zulässig.

34

(2) Rezeptsammelstellen dürfen nicht in Gewerbebetrieben oder bei Angehörigen der Heilberufe unterhalten werden.

35

(3) 1Die Verschreibungen müssen in einem verschlossenen Behälter gesammelt werden, der vor dem Zugriff unberechtigter Personen geschützt ist. 2Auf dem Behälter müssen deutlich sichtbar der Name und die Anschrift der Apotheke sowie die Abholzeiten angegeben werden. 3Ferner ist auf oder unmittelbar neben dem Behälter ein deutlicher Hinweis darauf anzubringen, dass die Verschreibung mit Namen, Vornamen, Wohnort, Straße und Hausnummer des Empfängers und mit der Angabe, ob die Bestellung in der Apotheke abgeholt oder dem Empfänger überbracht werden soll, zu versehen ist. 4Der Behälter muss zu den auf ihm angegebenen Zeiten durch einen Boten, der zum Personal der Apotheke gehören muss, geleert oder abgeholt werden.

36

(4) 1Die Arzneimittel sind in der Apotheke für jeden Empfänger getrennt zu verpacken und jeweils mit dessen Namen und Anschrift zu versehen. 2Sie sind, sofern sie nicht abgeholt werden, dem Empfänger in zuverlässiger Weise im Wege der Botenzustellung nach § 17 Absatz 2 auszuliefern.“

37

Bei den Regelungen in § 24 Abs. 1 und Abs. 2 ApoBetrO handelt es sich um Marktverhaltensregelungen iSd § 4 Nr. 11 UWG (OLG Saarbrücken, Urteil vom 25.09.2013 – 1 U 42/13 – <juris>). Die Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 24 ApoBetrO begegnet keinen europarechtlichen Bedenken, weil es sich beim Beruf des Apothekers um einen „reglementierten Beruf“ nach Art. 3 Abs. 8 iVm Art. 2 lit. l) der Richtlinie 2005/29/EG (UGP-Richtlinie) handelt (vgl. zu dieser Problematik auch Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 33. Aufl. [2015], § 4 Rdnr. 11.6k).

38

bb) Bei der hier in Rede stehenden Einrichtung in dem Edeka-Markt handelt es sich um eine Rezeptsammelstelle iSd § 24 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO. § 24 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO definiert eine Rezeptsammelstelle als „Einrichtung zum Sammeln von Verschreibungen“. Die Werbetafel und der daran angebrachte Briefkasten dienen unstreitig dem Sammeln von Verschreibungen. Dass damit auch Bestellscheine für andere Produkte gesammelt werden können, ist unschädlich. Denn § 24 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO lässt sich nicht entnehmen, dass eine Rezeptsammelstelle nur dann vorliegt, wenn die Einrichtung ausschließlich dem Sammeln von Verschreibungen dient.

39

Soweit die Verfügungsbeklagte die Auffassung vertritt, es handele sich nicht um eine Rezeptsammelstelle, sondern um eine „Pick-Up-Stelle“, verkennt sie die hierzu im Apothekenrecht entwickelten Begrifflichkeiten. Der Begriff „Pick-Up-Stelle“ taucht weder im Apothekengesetz (ApoG) noch in der ApoBetrO auf. Er wird allerdings zur Vereinfachung der Sachverhaltsdarstellung (d.h. zur schlagwortartigen Beschreibung) in einigen apothekenrechtlichen Gerichtsentscheidungen gebraucht, z.B. im Urteil des BVerwG vom 13.03.2008 – 3 C 27/07 – <juris> und im Beschluss des VGH Kassel vom 15.03.2012 – 7 B 371/12 – <juris>. Diese Gerichte sehen die Besonderheit einer „Pick-Up-Stelle“ allerdings gerade darin, dass dort Medikamente abgeholt werden können. Abholen können die Kunden die bei der Verfügungsbeklagten bestellten Produkte allerdings im Edeka-Markt unstreitig nicht. Es handelt sich hier also gerade nicht um eine „Pick-Up-Stelle“ im Sinne der apothekenrechtlichen Rechtsprechung.

40

cc) Der Betrieb dieser Rezeptsammelstelle verstößt zum einen gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO, weil die Verfügungsbeklagte unstreitig über keine behördliche Erlaubnis für die Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle verfügt. Zum anderen verstößt der Betrieb gegen § 24 Abs. 2 ApoBetrO, weil die Sammelstelle in einem Gewerbebetrieb aufgestellt ist. Ein Supermarkt ist ein Gewerbebetrieb im Sinne des § 24 Abs. 2 ApoBetrO (Pfeil/Pieck, Apothekenbetriebsordnung, Stand: 10. Ergänzungslieferung 2013, § 24 Rdnr. 27).

41

dd) § 24 ApoBetrO ist auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar.

42

(1) Dem Wortlaut von § 24 ApoBetrO lässt sich keine Einschränkung seines Anwendungsbereiches, insbesondere keine Einschränkung seines Anwendungsbereiches auf bestimmte Formen der Übergabe oder Lieferung bestellter Arzneimittel, entnehmen.

43

(2) Ohne Erfolg beruft sich die Verfügungsbeklagte auf die Erwägungen in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.03.2008 – 3 C 27/07 – <juris>. Das BVerwG hat in den Entscheidungsgründen dieses Urteils ausgeführt, die Regelungen in § 24 ApoBetrO seien für die Entgegennahme von Arzneimittelbestellungen im Versandhandel nicht einschlägig.

44

(a) Die vorgenannte Entscheidung des BVerwG ist zu § 24 ApoBetrO in der vom 25.08.1994 bis zum 11.06.2012 geltenden Fassung (im Folgenden: § 24 ApoBetrO a.F.) ergangen. § 24 ApoBetrO a.F. hatte folgenden Wortlaut:

45

㤠24 Rezeptsammelstellen

46

(1) 1Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. 2Die Erlaubnis ist dem Inhaber einer Apotheke auf Antrag zu erteilen, wenn zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen ohne Apotheken eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist. 3Die Erlaubnis ist zu befristen und darf die Dauer von drei Jahren nicht überschreiten. 4Eine wiederholte Erteilung ist zulässig.

47

(2) Rezeptsammelstellen dürfen nicht in Gewerbebetrieben oder bei Angehörigen der Heilberufe unterhalten werden.

48

(3) 1Die Verschreibungen müssen in einem verschlossenen Behälter gesammelt werden. 2Auf dem Behälter müssen deutlich sichtbar der Name und die Anschrift der Apotheke sowie die Abholzeiten angegeben werden. 3Ferner ist auf oder unmittelbar neben dem Behälter ein deutlicher Hinweis darauf anzubringen, daß die Verschreibung mit Namen, Vornamen, Wohnort, Straße und Hausnummer des Empfängers zu versehen ist. 4Der Behälter muss zu den auf ihm angegebenen Zeiten durch einen Boten, der zum Personal der Apotheke gehören muss, geleert oder abgeholt werden.

49

(4) 1Die Arzneimittel sind in der Apotheke für jeden Empfänger getrennt zu verpacken und jeweils mit dessen Namen und Anschrift zu versehen. 2Sie sind, sofern sie nicht abgeholt werden, dem Empfänger in zuverlässiger Weise auszuliefern.“

50

Das BVerwG hat in der vorgenannten Entscheidung hierzu Folgendes ausgeführt (Rdnrn. 33 und 34, zitiert nach juris):

51

„(…) Das vom Verwaltungsgericht herangezogene Verbot des Betriebs von Rezeptsammelstellen in § 24 ApoBetrO kann die Untersagung ebenfalls nicht rechtfertigen. Nach dieser Vorschrift dürfen Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. Die Erlaubnis ist dem Inhaber einer Apotheke auf Antrag zu erteilen, wenn zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen ohne Apotheken eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist. Rezeptsammelstellen dürfen nicht in Gewerbebetrieben oder bei Angehörigen der Heilberufe unterhalten werden.

52

Diese Regelung ist für die Entgegennahme von Arzneimittelbestellungen im Versandhandel nicht einschlägig. Sie geht von der räumlichen Bindung der Arzneimittelabgabe an die Apotheke aus. Fehlt sie wie beim Versandhandel, so ist die daran anknüpfende Bestimmung nicht anzuwenden. Sammelbesteller sind seit jeher ein typisches Element des Versandhandels. Wenn der Gesetzgeber daher den Versandhandel mit Arzneimitteln zulässt, so umfasst dies auch die Möglichkeit, Bestellungen einzusammeln und gebündelt an die Versandapotheke zu übersenden. (…)“

53

Insbesondere die Formulierung, die Vorschrift „gehe von der räumlichen Bindung der Arzneimittelabgabe an die Apotheke aus“, macht hierbei deutlich, dass das BVerwG eine systematische Auslegung der ApoBetrO, also eine Auslegung nach dem Regelungszusammenhang der Verordnung, vorgenommen hat.

54

(b) Es ist bereits fraglich, ob die Auffassung des BVerwG nach der Änderung des § 24 ApoBetrO durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Apothekenbetriebsordnung vom 05.06.2012 (BGBl. 2012 I, S. 1254) – durch diese Änderungsverordnung hat § 24 ApoBetrO seinen derzeitigen Wortlaut erhalten – überhaupt noch Geltung beanspruchen kann. Denn der Verordnungsgeber hat bei der Neufassung des § 24 ApoBetrO in Kenntnis der vorgenannten Entscheidung des BVerwG keine der Auffassung des BVerwG entsprechende Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift in deren Wortlaut aufgenommen, was dafür sprechen mag, dass der Verordnungsgeber auch keine solche Einschränkung des Anwendungsbereiches (mehr) vorsehen wollte.

55

(c) Dies kann aber letztlich dahinstehen. Denn auch nach den Auslegungsgesichtspunkten des BVerwG ist § 24 ApoBetrO auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt anwendbar. Der Verordnungsgeber hat nämlich den Bereich, auf den § 24 ApoBetrO – jedenfalls – anwendbar ist, durch die Neufassung des Wortlautes indirekt benannt, indem er in § 24 Abs. 4 Satz 2 ApoBetrO bestimmt hat, dass die bestellten Arzneimittel entweder in der Apotheke abgeholt werden müssen oder im Wege der Botenzustellung nach § 17 Abs. 2 ApoBetrO – also durch (eigene) Boten der Apotheke – ausgeliefert werden müssen. Damit hat der Verordnungsgeber im Ergebnis klargestellt, dass § 24 ApoBetrO jedenfalls insoweit anwendbar sein soll, als durch die Sammelstelle die Bestellung verschreibungspflichtiger Arzneimittel ermöglicht wird, die sodann vom Kunden in der (Präsenz-)Apotheke abgeholt oder – als Alternative zur Abholung in der Apotheke – an den Kunden durch einen Boten der Apotheke ausgeliefert werden sollen. Oder anders – in der Formulierung des BVerwG – ausgedrückt: die Vorschrift geht in ihrer derzeit gültigen Fassung von der Arzneimittelabgabe in der Apotheke bzw. – als Alternative hierzu – durch eigene Boten der Apotheke aus und ist folglich auf diesen Bereich anwendbar.

56

Genau in diesen Anwendungsbereich des § 24 ApoBetrO fällt die von der Verfügungsbeklagten in dem Edeka-Markt unterhaltene Rezeptsammelstelle. Nach dem Konzept der Verfügungsbeklagten sollen die über diese Sammelstelle bestellten Arzneimittel entweder in der (Präsenz-)Apotheke der Verfügungsbeklagten abgeholt oder – als Alternative zu dieser Abholung – durch eigene Boten der Apotheke überbracht werden.

57

Dabei kann dahinstehen, ob § 24 Abs. 4 Satz 2 ApoBetrO, indem er auf § 17 Abs. 2 ApoBetrO verweist, nur solche Botenzustellungen erfassen und dadurch in den Anwendungsbereich des § 24 ApoBetrO einbeziehen will, die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ApoBetrO ohne eine Erlaubnis nach § 11a ApoG (Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln) zulässig sind, also – in den Worten des § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ApoBetrO – „im Einzelfall“ erfolgen. Denn es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die von der Verfügungsbeklagten angebotenen Botenzustellungen über den „Einzelfall“ im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ApoBetrO hinausgehen. Zur Annahme eines „Einzelfalles“ ist es nicht erforderlich, dass besondere Gründe für eine Botenzustellung vorliegen, z.B. eine Bettlägerigkeit des Patienten oder eine Nachlieferung wegen fehlender Vorrätigkeit des Arzneimittels in der Apotheke (Pfeil/Pieck, a.a.O., § 17 Rdnr. 197). Vielmehr darf der Apotheker in jedem einzelnen Fall, in dem der Patient wünscht, das Arzneimittel durch einen Boten zugestellt zu bekommen, eine solche Zustellung vornehmen (Pfeil/Pieck, a.a.O.). Eine Grenze wird (lediglich) dort gezogen, wo die Botenzustellung im Vergleich zum sonstigen (Präsenz-)Apothekenbetrieb zu einer weiteren „Regelversorgungsform“ wird (Pfeil/Pieck, a.a.O.). Dass dies im Betrieb der Verfügungsbeklagten (zahlenmäßig) der Fall ist, ist nicht ersichtlich. Der bloße Hinweis der Verfügungsbeklagten auf die Möglichkeit der Botenzustellung in den hier in Rede stehenden Bestellscheinen als solcher macht die Botenzustellung jedenfalls nicht zu einer „Regelversorgungsform“.

58

c) Der Wettbewerbsverstoß der Verfügungsbeklagten ist spürbar im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG. Die Einrichtung der Rezeptsammelstelle ist geeignet, den Umsatz der Verfügungsbeklagten zum Nachteil anderer Apotheker in nicht unwesentlichem Umfang zu steigern.

59

d) Umstände, die geeignet sind, die aufgrund des begangenen Verstoßes zu vermutende Wiederholungsgefahr auszuräumen, sind nicht ersichtlich.

60

C.

61

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.