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Gründe

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I.

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Die Antragstellerin ist Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft O.-straße 17 a - c, 19 in L. Die Antragsgegnerin verwaltete die Wohnungseigentümergemeinschaft faktisch im Zeitraum von 1989 bis Ende 2000; die Verwalterbestellung wurde am 18.09.2002 gerichtlich für unwirksam erklärt. Am 13.09.2000 entnahm die Antragsgegnerin dem Konto der Eigentümergemeinschaft einen Betrag in Höhe von 100.000,00 DM und überwies diesen an die T. und Partner GmbH, eine Schwestergesellschaft der Antragsgegnerin, die Miteigentümerin war und inzwischen insolvent ist. Diese Zahlung sollte ein Abschlag auf ein voraussichtliches Guthaben der Miteigentümerin aus der zu diesem Zeitpunkt noch nicht beschlossenen Jahresabrechnung 1999 sein. Am 15.05.2002 genehmigten die Wohnungseigentümer diese Jahresabrechnung und beschlossen darüber hinaus, dass Guthaben aus der Abrechnung zunächst nicht ausgezahlt sondern frühestens mit künftig zu erhebenden Sonderumlagen verrechnet werden sollten.

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Die Antragstellerin verlangt im vorliegenden Verfahren Rückzahlung des Betrages von 100.000,00 DM (51.129,19 €). Das Amtsgericht hat dem Antrag stattgegeben, die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist ohne Erfolg geblieben.

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II.

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Die nach §§ 45 Abs. 1 WEG, 22, 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde ist in der Sache unbegründet.

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Nach dem von dem Landgericht fehlerfrei festgestellten Sachverhalt ist die angefochtene Entscheidung aus Rechtsgründen, die allein Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens sein können (§§ 27 FGG, 546 ZPO), nicht zu beanstanden.

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Zwar haben Amts- und Landgericht entgegen § 17 a III GVG trotz Verfahrensrüge der Antragsgegnerin von einer Vorabentscheidung hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtswegs zu dem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit abgesehen. Diese Entscheidung kann jedoch vom Senat nachgeholt werden (Zöller-Gummer, ZPO, 25. Auflage 2005, § 17a GVG, Rdnr. 18; BGH NJW 1995, 2851; BayObLG NJW-RR 2000, 1540).

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Es handelt sich vorliegend um einen Verfahrensgegenstand, der im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß § 43 WEG geltend zu machen ist. Bei der weit auszulegenden Vorschrift des § 43 WEG ist entscheidend darauf abzustellen, ob der streitige Sachverhalt in einem inneren Zusammenhang mit einer Angelegenheit steht, die aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer erwachsen ist. Es kommt hingegen nicht darauf an, ob Anspruchsgrundlage Vorschriften des WEG oder des BGB sind (Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Auflage 2003, § 43 Rdnr. 6; Weitnauer-Mansel, WEG, 9. Auflage 2005, § 43 Rdnr. 3b; BGH NJW-RR 1991, 907; BGHZ 130, 159, 165; BayObLG WE 1999, 31). Die Zuständigkeit gemäß § 43 WEG ist auch dann gegeben, wenn es – wie hier - um Ansprüche gegen einen früheren "faktischen" Verwalter geht, der nicht wirksam zum Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft bestellt worden war (Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., Weitnauer-Mansel, a.a.O., § 43 Rdnr. 23; § 43 Rdnr. 47; Hügel in Bamberger/Roth, WEG 2003; § 43 Rdnr. 5; KG OLGZ 1992, 57). Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Rechtsansicht abzuweichen. Es besteht insbesondere keine Abweichung von dem am 06.03.1997 vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (NJW 1997, 2106). Denn der BGH hatte sich in dieser Entscheidung nicht mit der Frage der funktionalen Zuständigkeit des Prozessgerichts oder des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit befasst, sondern nur auf den gemäß § 17 a II Satz 2 GVG bindenden Verweisungsbeschluss des Kammergerichts Bezug genommen. Zudem hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass aufgrund des Bestrebens des Gesetzgebers, Streitfälle innerhalb einer Wohnungseigentümergemeinschaft in möglichst weitgehendem Umfang dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu unterstellen, die Zuständigkeitsbestimmung des § 43 I WEG weit auszulegen ist (Beschluss vom 26.09.2002 – NJW 2002, 3709, 3710). Es spricht deshalb im Zweifel eine Vermutung für die Zuständigkeit der Wohnungseigentumsgerichte bei allen gemeinschaftsbezogenen Verfahrensgegenständen. Um einen derartigen Streitfall handelt es sich auch hier. Die Rückforderung des von der Antragsgegnerin ausgezahlten Betrags von 100.000,00 DM steht in einem inneren Zusammenhang mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums. Denn die Antragsgegnerin handelte bei der Entnahme des Geldes aus dem Gemeinschaftsvermögen in ihrer Eigenschaft als – vermeintliche – Verwalterin im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit. Es besteht kein einleuchtender Grund dafür, die Rückabwicklung dieses Verwaltungsvorgangs nicht als Wohnungseigentumsangelegenheit anzusehen.

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Zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch der Antragstellerin auf Rückzahlung der von der Antragsgegnerin erlangten Geldbeträge angenommen. Der Rückzahlungsanspruch ergibt sich zunächst – wie die angefochtene Entscheidung zu Recht feststellt – entweder aus §§ 675; 667 BGB oder aus §§ 681 Satz 2; 667 BGB, je nachdem, ob ein wirksamer Verwaltervertrag vorlag oder nicht. Wird jemand als Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage tätig, ohne dass ein Verwaltervertrag abgeschlossen worden ist, oder aufgrund eines geschlossenen Vertrags, der jedoch unwirksam ist, kommt eine Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht (BGH NJW-RR 1989, 970; BGH NJW 1997, 2106). In jedem Fall hat die Antragsgegnerin den im September 2000 erhaltenen Betrag in Höhe von 100.000,00 DM (51.129,19 €) zurückzuzahlen. Denn die Entnahme dieser Gelder aus dem Vermögen der Gemeinschaft und die Überweisung an die T. und Partner GmbH entsprach nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung. Zutreffend und mit eingehender Begründung, der der Senat sich anschließt, hat das Landgericht einen zu dieser Zeit fälligen Anspruch der T. und Partner GmbH auf Erhalt des Geldes verneint. Entscheidend hierbei ist, dass der Beschluss über die Genehmigung der Jahresabrechnung 1999 erst im Mai 2002 gefasst wurde, erst ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch des Miteigentümers auf Rückzahlung zuviel gezahlter Hausgelder fällig werden konnte. Wegen des vorläufigen Charakters der Wohngeldvorauszahlungen kommt ein Rückzahlungsanspruch für den einzelnen Wohnungseigentümer nach § 812 Abs. 1 BGB nur in Betracht, wenn eine genehmigte Jahresabrechnung vorliegt, die eine gegenüber den geleisteten Vorschüssen niedrigere Beitragsverpflichtung des Wohnungseigentümers ergibt, zu seinen Gunsten also ein Guthaben ausgewiesen wird (OLG Hamm NJW-RR 1999, 93; KG NJW-RR 1993, 338; KG ZMR 1995, 264). Zudem beschloss die Eigentümergemeinschaft am 15.05.2002 bei Genehmigung der Jahresabrechnung 1999, dass etwaige Guthaben aus dieser Abrechnung nicht ausgezahlt, sondern mit künftig zu erhebenden Sonderumlagen verrechnet werden sollten. Selbst nach Beschlussfassung über die Jahresabrechnung 1999 stand deshalb der T. und Partner GmbH kein Auszahlungsanspruch zu.

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Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die T. und Partner GmbH unstreitig in den Jahren 2000 und 2001 keine Wohngeldzahlungen erbracht hatte. Der Wohnungseigentümergemeinschaft stand deswegen gegen diesen Miteigentümer ein Zahlungsanspruch zu, den sie gegen das Guthaben aus der Jahresabrechnung 1999 zur Aufrechnung stellen konnte. Diese Möglichkeit war durch die vorherige Auszahlung des Betrags von 100.000,00 DM im September 2000 vereitelt worden.

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Darüber hinaus ergibt sich der Rückzahlungsanspruch der Antragstellerin aber auch aus §§ 823 II BGB; 266 StGB, weil im vorliegenden Fall der Tatbestand der strafrechtlichen Untreue erfüllt ist. Die Antragsgegnerin verletzte dadurch, dass sie im September 2000 den Betrag von 100.000,00 DM dem Gemeinschaftskonto entnahm und an die T. und Partner GmbH überwies, die ihr gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft obliegende Verpflichtung, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen und fügte hierdurch der WEG einen Vermögensschaden zu (Treubruchstatbestand). Sie handelte auch vorsätzlich. Zum einen wusste sie als geschäftsmäßig handelnde Verwalterin, dass sie nur solche Auszahlungen aus dem Gemeinschaftsvermögen vornehmen durfte, die ordnungsgemäßer Verwaltung entsprachen, und dass die hier vorgenommene Auszahlung mangels eines entsprechenden Gemeinschaftsbeschlusses nicht diesen Grundsätzen entsprach. Zum anderen nahm sie aufgrund ihrer persönlichen Verflechtungen zu der T. und Partner GmbH zumindest billigend in Kauf, dass eine Rückforderung des überwiesenen Betrags wegen deren schlechter Finanzlage gefährdet werden würde. Dies folgt schon daraus, dass die T. und Partner GmbH trotz erzielter Erlöse aus dem Abverkauf von Wohnungen bereits für das Kalenderjahr 2000 keinerlei Wohngeldzahlungen geleistet hatte und auch in der Folgezeit trotz der erlangten 100.000,00 DM nicht mehr zahlte. Die Überweisung des Geldes konnte deswegen nur den Zweck haben, der Schwesterfirma der Antragstellerin eine ungerechtfertigte Liquiditätsreserve zu ermöglichen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, der unterlegenen Antragsgegnerin die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Einer Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten bedurfte es nicht, weil die Antragstellerin im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beteiligt gewesen ist.

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Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG.