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B e g r ü n d u n g

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I

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Der Kläger ist ein überregional tätiger branchenübergreifender Verband, der durch § 1 Nr. 4 der früheren Unterlassungsklagenverordnung als Wettbewerbsverband im Sinne des § 13 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 UKlaG a.F. festgestellt worden ist. Über seine Klagebefugnis und Aktivlegitimation im vorliegenden Verfahren besteht zwischen den Parteien kein Streit. Die Beklagte verlegt die Zeitungsbeilage "Q”. Der Kläger beanstandet zwei Werbeanzeigen in den Ausgaben Nr. 22/2008 und 37/2009 dieser Beilage als irreführend, die angeblich schlankmachende Mittel zum Gegenstand hatten und wegen deren Ausgestaltung auf die Wiedergabe auf den Seiten 3 und 5 der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen wird. Er hatte die Beklagte bereits früher mehrfach wegen der Veröffentlichung von Werbung für derartige Mittel abgemahnt, worauf diese jeweils, wenn auch ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, strafbewehrte Unterlassungserklärungen abgegeben hatte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung auf S. 6 der angegriffenen Entscheidung verwiesen.

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Das Landgericht hat – nachdem es zuvor im Hinblick auf die erste Anzeige antragsgemäß eine entsprechende einstweilige Verfügung erlassen hatte (31 O 352/08 LG Köln = 6 U 174/08 OLG Köln) - die Beklagte zur Unterlassung der Veröffentlichung der beiden Anzeigen in der konkreten Verletzungsform verurteilt. Zu der den Mittelpunkt der Auseinandersetzung bildenden Frage der Passivlegitimation hat die Kammer angenommen, ein Zeitungsverleger hafte auch auf der Grundlage der jüngsten Rechtsprechung des BGH dann als Störer für eine irreführende Werbung, wenn es sich um einen groben und eindeutigen, leicht erkennbaren Verstoß handele, und diese Voraussetzungen für beide Anzeigen bejaht.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese weiter die Abweisung der Klage begehrt. Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, wonach schon eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Wettbewerbskonformität der Anzeigen nicht bestanden habe, jedenfalls aber die etwaige Wettbewerbswidrigkeit angesichts der Üblichkeit derartiger Anzeigen bei Anwendung der von dem Landgericht zugrundegelegten Prüfungsmaßstäbe für sie nicht erkennbar gewesen sei. Der Kläger verteidigt das Urteil. Von der Darstellung der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.

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II

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Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Das Landgericht ist von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen und hat auf deren Grundlage die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Anzeigen zu Recht untersagt.

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Die Klage ist aus §§ 3, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LFGB begründet.

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In beiden Anzeigen werden den Mitteln Wirkungen beigemessen, die ihnen nicht zukommen bzw. die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB), zudem enthalten sie zur Täuschung geeignete Angaben (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB). So kehrt die Einnahme von B nicht die (gewichterhöhende) Wirkung von Kalorien um und ist die fettabschmelzende Wirkung von B Schlankheitskapseln, die in drei Wochen zu einer Gewichtsabnahme von 12 Kilogramm führen soll, zumindest wissenschaftlich nicht erwiesen. Der Senat sieht hierzu angesichts des eindeutigen Irreführungspotenzials von weiteren Ausführungen ab, zumal die Beklagte die Anzeigen nicht als inhaltlich wettbewerbskonform verteidigt.

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1.) Die Beklagte haftet für die Veröffentlichung der irreführenden Anzeigen nicht als Täterin oder Gehilfin von Wettbewerbsverstößen gem. § 4 Nr. 11 UWG. Zwar sind die Bestimmungen des § 11 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LFGB Marktverhaltensregeln im Sinne der Vorschrift (vgl. Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rz. 11.136), sie hat die Anzeigen jedoch nicht geschaltet, was die Haftung als Täterin ausschließt, und ist in ihrer Eigenschaft als Verlegerin der Beilage "Q” zumindest deswegen auch nicht Gehilfin, weil von einem auch nur bedingten Vorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Anzeigen, die die Beklagte nach ihrer Darstellung vor der Veröffentlichung gar nicht zur Kenntnis genommen hat, nicht ausgegangen werden kann.

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Nach der früheren ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH GRUR 2006, 429 – "Schlank-Kapseln” und die dort [Rz 13, 15] aufgeführten älteren Entscheidungen) kam in derartigen Fällen gleichwohl eine Haftung des Verlegers, und zwar als Störer, dann in Betracht, wenn dieser gegen seine Pflicht verstoßen hatte, zu prüfen, ob die Veröffentlichung der Anzeige gegen gesetzliche Vorschriften verstieß. Dabei beschränkte sich die Prüfungspflicht auf grobe und eindeutige, unschwer erkennbare Wettbewerbsverstöße (BGH a.a.O., Rz 13).

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Der Beklagten ist einzuräumen, dass diese Rechtsprechung im Lichte der Entscheidung "jugendgefährdende Medien bei e-bay" des BGH (GRUR 2007, 890) nicht mehr uneingeschränkt zugrundegelegt werden kann. Ein Erfolg ist ihrer Berufung deswegen allerdings nicht beschieden. In jener Entscheidung, in der es um die Haftung des Betreibers der Internetplattform "e-bay” für das Angebot von Spielen, Tonträgern und anderen Medien mit jugendgefährdendem Inhalt ging, hat der BGH die dortige Beklagte nicht als Störerin angesehen. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte mit ihrer Internetplattform die ernsthafte Gefahr einer Verletzung des Jugendschutzrechts und damit auch der lauterkeitsrechtlich geschützten Verbraucherinteressen eröffnet habe, komme aber eine Haftung der Beklagten als Täterin nach § 3 UWG unter dem Aspekt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht in Betracht. Wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr schaffe, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzten, sei wettbewerbsrechtlich dazu verpflichtet, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen (a.a.O. Rz 36). Für den Streitfall bedeutet dies, dass die Haftung der Beklagten davon abhängt, ob ihr die Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht vorzuwerfen ist. Das ist zu bejahen.

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Das Veröffentlichen von ungeprüften Anzeigen in einer Zeitungsbeilage eröffnet den Inserenten die Möglichkeit, Anzeigen jedweden Inhalts zu schalten, und birgt so die Gefahr der Irreführung der Leser und damit einer Verletzung von Vorschriften zum Schutz der Verbraucher, zu denen auch § 11 Abs. 1 LFGB gehört. Dabei handelt es sich um eine nicht nur theoretische, sondern ernsthafte Gefahr. Es ist allgemein bekannt, dass für Schlankheitsmittel nicht selten mit Aussagen geworben wird, die einer Nachprüfung nicht standhalten. Der Beklagten war dies zudem mit Blick auf die vorangegangenen Abmahnungen deutlich, auf die hin sie sich gegenüber dem Kläger zur Unterlassung verpflichtet hatte. Die aus diesem Grunde bestehende wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht konkretisiert sich auf der Grundlage der erwähnten neuen Rechtsprechung des BGH in einer Prüfungspflicht. Diese Prüfungspflicht setzt aber – anders als der BGH (a.a.O. Rz 38, 41 f) es für Angebote auf der Internetplattform e-bay angenommen hat – nicht erst mit Kenntnis der Beklagten von dem irreführenden Inhalt einer bestimmten Anzeige ein. Sie besteht vielmehr auch ohne konkreten Anlass für jede entgegengenommene Anzeige.

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Nach der Rechtsprechung des BGH zu den wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten ist nicht etwa generell die Kenntnis erforderlich, dass sich die Gefahr einer Verletzung von Verbraucherschutzvorschriften bereits realisiert habe. Vielmehr richten sich das Bestehen und der Umfang der Prüfungspflichten im Einzelfall nach einer Abwägung aller betroffenen Interessen und relevanten rechtlichen Wertungen. Dabei dürfen im Hinblick darauf, dass es sich – dies gilt auch für die Entgegennahme von Anzeigenaufträgen - um eine erlaubte geschäftliche Tätigkeit handelt, allerdings keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Entsprechend den zur Störerhaftung entwickelten Grundsätzen kommt es entscheidend darauf an, ob und inwieweit dem in Anspruch genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH a.a.O. Rz 38). Diese Abwägung führt zu der Verpflichtung der Beklagten, im Ausgangspunkt sämtliche eingehenden Anzeigenaufträge vor ihrer Veröffentlichung einer Überprüfung zu unterziehen.

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Der beschriebenen Gefahr der Irreführung der Verbraucher in dem sensiblen Bereich der Gesundheitsvorsorge kann nur durch eine Kontrolle vor einer ersten Veröffentlichung der in Rede stehenden Anzeige wirksam begegnet werden. Dass der Beklagten ohne dahingehende Prüfpflichten das Irreführungspotenzial einer konkreten Anzeige - etwa durch den Hinweis eines Dritten wie des Kläger – vor Ablauf einer Anzeigenkampagne bewusst würde, kann allenfalls für Ausnahmefälle angenommen werden. Eine Reduzierung der Prüfpflichten auf die der Beklagten von dritter Seite angezeigten Fälle würde daher den gebotenen Schutz des Verbrauchers nicht in dem gebotenen Umfange gewährleisten. Die Durchführung einer solchen Kontrolle vor der Schaltung einer Anzeige ist der Beklagten auch zumutbar. Bei der Frage der Zumutbarkeit ist – wie der BGH ausdrücklich judiziert hat (a.a.O. Rz 38) - auf die zur Störerhaftung entwickelten Grundsätze abzustellen. Nach diesen von der Rechtsprechung seit langem entwickelten und in der Entscheidung "Schlank-Kapseln” aus dem Jahre 2006 (BGH GRUR 2006, 429) nochmals bestätigten Grundsätzen haftet der Herausgeber eines Presseorgans, etwa eines Anzeigenblattes, zwar nur für grobe und eindeutige, unschwer erkennbare Wettbewerbsverstöße, dies aber nicht nur nach vorherigem konkretem Hinweis auf die Wettbewerbswidrigkeit von dritter Seite, sondern auch ohne einen solchen. Der Senat teilt die Auffassung der Kammer, wonach diese Grundsätze im Lichte der Entscheidung "jugendgefährdende Medien bei e-bay" fortbestehen. Der BGH hat in jenem Verfahren allerdings entschieden, die Haftung der dortigen Beklagten setze erst ein, wenn sie selbst oder über Dritte Kenntnis von konkreten jugendgefährdenden Angeboten erlangt habe. Das Verfahren richtete sich aber nicht – wie das Vorliegende - gegen ein herkömmliches Presseorgan, sondern eine Auktionsplattform im Internet (e-bay). Dementsprechend hat der BGH die Besonderheiten der Veröffentlichung von Angeboten über eine derartige Internetbörse in seiner Entscheidung berücksichtigt und dabei betont (Rz 39), es dürften keine Anforderungen gestellt werden, die ihr von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell gefährden oder ihre Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren würde. Es sei der Betreiberin einer Plattform für Internetauktionen nicht zumutbar, jedes Angebot vor der Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung zu untersuchen. Dabei ist darauf abgestellt worden, dass die Angebote im Rahmen eines bloßen Registrierungsverfahrens automatisch in das Internet eingestellt würden und gem. § 7 Abs. 2 TMG eine Pflicht für Diensteanbieter, die von ihnen übermittelten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hindeuten, nicht bestehe.

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Diese Gesichtspunkte gelten für die Geschäftstätigkeit der Beklagten nicht. Diese betreibt keinen elektronischen Informations- oder Kommunikationsdienst, weswegen § 7 Abs. 2 TMG ihr nicht zugutekommt. Ihre geschäftliche Tätigkeit wird durch die gebotene Überwachung auch nicht unverhältnismäßig erschwert. Die Anzahl der Anzeigenaufträge für die wöchentlich erscheinende Zeitungsbeilage "Q" im Umfang von wenigen Seiten ist im Gegensatz zu dem sehr hohen Angebotsaufkommen bei e-bay nur gering. Diese überschaubare Anzahl von Aufträgen auf grobe, eindeutige und leicht erkennbare Wettbewerbsverstöße zu überwachen, ist der Beklagten zumutbar. Das zeigt sich nicht zuletzt an dem Umstand, dass eine derartige Überwachung seit Jahrzehnten von der Rechtsprechung verlangt wird und diese Überwachung von den Verlegern und Herausgebern von Printmedien auch durchweg erfolgreich geleistet wird. Eine andere Beurteilung rechtfertigt auch der Einwand der Beklagten in dem ihr gem. §§ 283, 525 ZPO nachgelassenen Schriftsatz vom 27.7.10 nicht, sie nehme an einem als "OBS Online Buchungs System" bezeichneten Verfahren teil, das es Anzeigenkunden ermögliche, ihre Manuskripte digital an die Verlage zu übermitteln, wo sie in die jeweiligen Satz- und Umbruchsysteme der einzelnen Verlage einflössen. So könnten Inserate veröffentlicht werden, ohne dass ein Anzeigenmitarbeiter gezwungen wäre, ein verkörpertes Anzeigenmanuskript in die Hand zu nehmen und es setzen und umbrechen zu lassen. Die weiterhin zu fordernde Überwachung der Anzeigenaufträge hindert die Beklagte nämlich nicht, an diesem System teilzunehmen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das beschriebene System die zu fordernde Kontrolle unmöglich mache. Diese Überwachung ist – ob das beschriebene System verwendet wird oder nicht - notwendig mit einem gewissen Aufwand verbunden. Das allein rechtfertigt aber nicht ihre Qualifizierung als unzumutbar. Mit den Verhältnissen einer Internet-Plattform wie e-bay ist die Situation schon quantitativ nicht gleichzusetzen.

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2.) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Klage begründet. Die grobe Wettbewerbswidrigkeit beider Anzeigen war eindeutig und unschwer erkennbar. Die Beklagte hätte deswegen die Anzeigenaufträge nicht annehmen dürfen. Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Werbung – worauf in anderem Zusammenhang bereits die Kammer hingewiesen hat – auf Menschen trifft, die wegen erfolgloser Diäten emotional vorbelastet und daher potenziell bereit sind, auch Werbeaussagen Glauben zu schenken, die einer kritischen Prüfung nicht standhalten. Dass die Werbung gerade in diesem Bereich auch zu eindeutig unzutreffenden Aussagen greift, war der Beklagten bekannt. Sie kennt die Problematik als Herausgeberin einer Publikation, in der derartige Anzeigen geschaltet werden. Überdies war sie von dem Kläger in mehreren Abmahnverfahren, die sie in zumindest zwei Fällen zur Abgabe von Unterlassungserklärungen veranlasst haben, auch auf ihre Überwachungspflicht gestoßen worden. Es genügt danach nicht, allein eine identische Wiederholung der Anzeigenschaltung zu unterlassen, vielmehr hatte die Beklagte allen Anlass, bei Anzeigenaufträgen, die Schlankheitswerbung betrafen, ihren – nach den obigen Kriterien eingeschränkten – Überwachungspflichten nachzukommen.

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a) Bei der am 31.5.2008 geschalteten Werbung für B hätte die Beklagte die grobe und eindeutige Wettbewerbswidrigkeit leicht erkannt. Dabei mag ihr einzuräumen sein, dass die einleitenden Aussagen "Schlank-Sensation Nr. 1” und "Welt-Sensation” als marktschreierische Übertreibungen ohne Tatsachenkern aufgefasst werden. Es gibt aber keinen "Schlankstoff, der die Wirkung der Kalorien umkehrt", zudem kann ein solches Mittel nicht wirken, wenn der Verbraucher "Kuchen, Pasta, Pommes und Schokolade" verzehrt und keinen Sport treibt. Die Beklagte - wie der (übergewichtige) Verbraucher - weiß, dass die mit der Nahrung zugeführten Kalorien (Haupt-)Verursacher des Übergewichts sind. Die Formulierung besagt nun unmissverständlich, dass unter Verwendung von B das Zuführen von Kalorien nicht nur nicht zur Erhöhung, sondern sogar zur Verminderung des Gewichts führt. Denn nur dann ist die (allgemein bekannte) Wirkung der Kalorien "umgekehrt". Verstärkt wird dieser Eindruck noch durch das beim Essen eines Stückes Schwarzwälder Kirschkuchen abgebildete lächelnde schlanke Mädchen, das mit den Worten zitiert wird, es habe "Kuchen, Pasta, Pommes und Schokolade" verzehrt und keinen Sport betrieben aber in fünf Wochen 18 kg abgenommen. Für diese die anerkannten Grundsätze der Ernährungsphysiologie auf den Kopf stellenden Aussagen beruft sich die Werbung lediglich auf Aussagen eines nicht näher vorgestellten Dr. Nadal, sowie eine "Studie", von der ebenfalls keine prüffähigen Einzelheiten mitgeteilt werden. Die Werbung stellte sich damit für die Beklagte unschwer erkennbar als grob wettbewerbswidrig dar. Das gilt auch im Lichte der schon erwähnten Entscheidung "Schlank-Kapseln" des BGH (GRUR 2006, 429). Dort ist allerdings entschieden worden, dass eine Haftung des Verlegers dann ausscheidet, wenn er mangels erforderlicher Fachkenntnisse nicht erkennen, sondern nur vermuten kann, dass die Werbeaussage irreführend sei. Lediglich eine solche Vermutung begründe die Aussage, es sei eine neue körpereigene Substanz gefunden worden, die die Verbrennung der Nahrung im Stoffwechsel so beschleunige, dass Fettablagerungen verhindert und vorhandene Fettpolster vermindert würden. Mit einer solchen Aussage ist die streitgegenständliche indes nicht gleichzusetzen. Auch wenn der Verleger nicht zu beurteilen vermag, ob tatsächlich eine körpereigene Substanz existiert, die für eine schnellere Verbrennung der Nahrung sorgt, muss es ihm sich doch ohne weiteres als unrichtig erschließen, dass die "Wirkung der Kalorien umgedreht" werde, selbst wenn der Verwender des Mittels Kuchen, Pasta, Pommes und Schokolade verzehre und keinen Sport betreibe.

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b) Im Ergebnis dasselbe gilt für die am 12.9.2009 geschaltete Werbung für "B". Danach soll das Mittel "das Fett aus der Nahrung aufnehmen" und es unwirksam machen. Weiter soll das Fett aus Speckpolstern "sozusagen abgesaugt werden". Das soll durch einen "reinen Naturstoff", nämlich "Bio-Enzyme und Aminosäuren", bewirkt werden, der nicht näher erläutert wird. Auch für diese mit herkömmlichen Erkenntnissen nicht vereinbare Aussage wird wiederum nur auf einen nicht näher vorgestellten "Dr. T" sowie die angeblich positive Verabreichung des Mittels an ca. 400 Personen verwiesen. Der inzwischen nicht nur durch mehrere Abmahnungen, sondern auch durch das die erste Anzeige betreffende Verfügungsverfahren (die dortige Berufungsverhandlung fand im Februar 2009 vor dem Senat statt und bezog sich bereits intensiv auf Fragen der Verlegerhaftung für irreführende Schlankheitswerbung) mit der Problematik vertrauten Beklagten musste sich danach aufdrängen, dass auch diese Werbung, die blickfangmäßig eine Abnahme von "12 Kilo in nur 3 Wochen" ankündigt und diese Aussage mit Abbildungen verstärkt, die deutlich schlanker werdende Körperteile von Testpersonen bei Kurbeginn und in der dritten, sechsten und neunten Woche zeigen, ihr Versprechen nicht halten kann und deswegen als irreführend nicht geschaltet werden durfte.

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III

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

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Die Revision wird gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil die Auswirkungen der Grundsätze der Entscheidung "jugendgefährdende Medien bei e-bay" (BGH GRUR 07, 890) auf die Verlegerhaftung höchstrichterlich noch nicht geklärt sind.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 50.000 €.