Oberlandesgericht Köln, 6 U 188/14

G r ü n d e

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Arzneimitteln, unter anderem von Antiallergika.

Die Klägerin vertreibt unter anderem das Präparat Vividrin akut (Fachinformation Anlage K 4). Die Beklagte vertreibt das Antiallergikum Azela-Vision (Fachinformation Anlage K 5), dessen Produktverpackungen nachstehend wiedergegeben ist

Es handelt sich bei diesem Produkt um ein apothekenpflichtiges, jedoch nicht verschreibungspflichtiges Antihistaminikum zum Schutz vor den Wirkungen von Substanzen wie Histamin, die der Körper bei einer allergischen Reaktion produziert.

Die Klägerin wendet sich gegen die Gestaltung der Umverpackung von Azela-Vision. Sie hat beanstandet, dass die Verpackungsgestaltung mit der Darstellung einer, wie sie vorträgt, „Blumen- oder Gräserwiese“ gegen § 10 AMG und Art. 62 des Humanarzneimittelkodex (2001/38/EG) verstoße. Darüber hinaus hat sie die Darstellung für irreführend gehalten, da der Verkehr dem Eindruck erliegen könne, das Arzneimittel der Beklagten enthalte pflanzliche Bestandteile und verfüge über eine pflanzliche Wirkweise.

Die Klägerin hat am 11.04.2014 beim Landgericht Hamburg antragsgemäß eine einstweilige Verfügung (Az. 327 O 136/14) erwirkt, mit der der Beklagten die Verwendung der streitgegenständlichen Produktverpackung untersagt wurde. Die Beschlussverfügung wurde der Beklagten am 17.04.2014 zugestellt und vom Landgericht Hamburg durch Urteil vom 22.05.2014 bestätigt. Insoweit hat die Beklagte wegen angeblich nicht ordnungsgemäßer Vollziehung der Beschlussverfügung Aufhebungsantrag nach § 927 ZPO gestellt, der nach Verweisung durch das Landgericht Hamburg beim Landgericht Köln unter dem Aktenzeichen 84 O 179/14 anhängig ist.

Unter dem 23.05.2014 hat die Beklagte zum Landgericht München I negative Feststellungsklage erhoben und die Feststellung beantragt, dass die Klägerin gemäß § 945 ZPO zum Ersatz des Vollziehungsschadens verpflichtet ist. Nachdem die Klägerin die vorliegende Hauptsacheklage erhoben hat, hat das Landgericht München I den dort anhängigen Rechtsstreit ausgesetzt.

Mit der vorliegenden Hauptsacheklage verfolgt die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiter. Ferner begehrt sie Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung.

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.00,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungshaft höchstens 2 Jahre) zu unterlassen,

für die Arzneimittel Azela-Vision® sine 0,5 mg/ml Augentropfen in Einzeldosisbehältnissen (10 x 0,3 ml und 20 x 0,3 ml) sowie Azela-Vision® MD sine 0,5 mg/ml Augentropfen (6 ml) die oben wiedergegebene Darstellung auf der Umverpackung zu verwenden, diese Packungen in Verkehr zu bringen sowie damit zu werben und/oder werben zu lassen

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 01.12.2013 entstanden ist und noch entstehen wird.

III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 01.12.2013 vorgenommen hat, und zwar unter Angabe

1) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Umverpackungen,

2) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Menge, Zeit, Gebiet und Preisen, sowie der vollständigen Namen und Anschriften der Angebotsempfänger sowie Abnehmer,

3) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, deren Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Verpackungsgestaltung lediglich Gräser und rosa stilisierte Gräserpollen zeige; diesen Symbolen und gestalterischen Elementen entnähmen Patienten und Anwender den für sie wichtigen bildlichen Hinweis, wofür diese Produkte einsetzbar seien, sie hätten demnach keinen Werbecharakter, sondern stellten bildhaft lediglich das Anwendungsgebiet dar. Die beanstandete Verpackung des Arzneimittels der Beklagten halte sich voll und ganz im Rahmen des Üblichen, also im Rahmen dessen, was Patienten und Anwender – auch aus dem wettbewerblichen Umfeld gewohnt seien. Aus den genannten Gründen würden die angesprochenen Verkehrskreise auch nicht zu der Annahme veranlasst, ein pflanzliches Produkt in Händen zu halten, zumal auf der Umverpackung augenfällig auf weißem Hintergrund der „Wirkstoff: Azelastinhydrochlorid“ zu lesen sei.

Das Landgericht hat sich durch das angefochtene Urteil, auf dessen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Auffassung des Landgerichts Hamburg in dem zugrunde liegenden einstweiligen Verfügungsverfahren angeschlossen und der Klage stattgegeben.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie vertritt die Auffassung, dass die streitgegenständliche Verpackung der Beklagten weder gegen §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG, i.V.m. § 10 Absatz 1 S. 5 AMG, Art. 62 Humanarzneimittelkodex (2001/38/EG), noch gegen §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 3 S 1 und 2 Nr. 3a HWG verstoße. Die auf der Verpackung wiedergegebene Darstellung von Gräsern und Gräserpollen gebe den Anwendern auf bildhafte Weise den für sie wichtigen Hinweis, wofür dieses Arzneimittel angewandt wird, nämlich zur Behandlung von allergischen Augenbeschwerden (ausgelöst durch Pollen); die bildhafte Darstellung des Anwendungsgebiets stelle keine Werbung dar und enthalte auch keinerlei „werblichen Überschuss“. Ebenso wenig veranlasse diese Aufmachung relevante Teile des angesprochenen Verkehrs zu der unzutreffenden Annahme, es handele sich um ein Arzneimittel mit pflanzlichen Bestandteilen oder um ein homöopathisches Arzneimittel; abgesehen davon, dass auf der Verpackung keine (Arznei-)Pflanzen abgebildet seien, sei auf beiden Seiten der Verpackung der Hinweis auf den Wirkstoff „Azelastinhydrochlorid“ deutlich wahrnehmbar aufgebracht. Das Landgericht habe insbesondere die Reichweite des § 10 Abs. 1 S. 5 AMG verkannt, den „Werbecharakter“ in Art. 62 des Humanarzneimittelkodex zu weit gefasst und die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den Entscheidungen „Metropolol“ und „Amlodipin“ nicht berücksichtigt. Im Übrigen habe es seine Entscheidung auf die unzutreffende Annahme gestützt, die Gestaltung einer Verpackung sei bereits „Werbung“ im Rechtssinne, und sei in Verkennung der Tatsachen davon ausgegangen, dass Anwender und Patienten aus optischen Gründen das streitgegenständliche Arzneimittel der Beklagten den Konkurrenzprodukten vorziehen würden.

Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung, wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls sowie die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

Die Klage ist unbegründet.

Es besteht kein Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG, i.V.m. § 10 Absatz 1 Satz 5 AMG, Art. 62 Humanarzneimittelkodex (2001/38/EG), denn die streitgegenständliche Umverpackung verstößt nicht gegen die genannten Vorschriften des Arzneimittelrechts.

Nach § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel „Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen“ unter bestimmten weiteren Voraussetzungen, die entweder an die Präsentation oder an die Funktion anknüpfen. Dass es sich bei den von der Klägerin beanstandeten Produkten, die in der streitgegenständlichen Verpackung vertrieben werden, um Arzneimittel im Sinne des AMG handelt, ist zwischen den Parteien unstreitig und angesichts der in dem Mittel enthaltenen Wirkstoffe zur Anwendung am Auge unproblematisch.

Mit dem AMG-ÄndG 2009 trat § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG an die Stelle des bisherigen Abs. 1 Satz 4 und die Regelung wurde dahingehend klarstellend ergänzt, dass sie nicht die Angabe solcher Informationen - einschließlich von Symbolen - einschränkt, die durch eine EU-VO vorgeschrieben oder zulässig sind. Nach der Vorschrift sind weitere, also über den Pflichtangabenkatalog des § 10 Absatz 1 Satz 1 AMG hinausgehende Angaben in der Kennzeichnung nur eingeschränkt zulässig. Derartige Angaben müssen mit der Anwendung des Arzneimittels in Zusammenhang stehen, für die gesundheitliche Aufklärung des Patienten wichtig sein und dürfen den Angaben nach § 11 Buchstabe a nicht widersprechen. Hiermit wird Art. 62 RL 2001/83/EG umgesetzt, wonach die äußere Umhüllung und die Packungsbeilage zur Veranschaulichung einiger der in Art. 54 und 59 der RL genannten Informationen – also der Pflichtangaben - Zeichen oder Piktogramme sowie weitere mit der Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels zu vereinbarende Informationen enthalten können, die für den Patienten wichtig sind. Bildzeichen, die der unterstützenden Kommunikation von Pflichtangaben dienen, sind daher zulässig (vgl. Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, 2012, § 10 Rn. 46 m.w.N.). Dies entspricht den Gesetzesmaterialien zu § 10 AMG, ausweislich derer im neuen Satz 5 klargestellt wird, dass arzneimittelbezogene EG-Verordnungen neben dem Arzneimittelgesetz zu beachten sind; der Begriff „weitere Angaben“ schließe die Verwendung von Symbolen mit ein (vgl. BT-Drucks. 16/12256, S 44).

Von diesen Grundsätzen ausgehend folgt der Senat nicht der Auffassung der Landgerichte Hamburg und Köln, nach denen die streitgegenständlichen Abbildungen auf der Umverpackung nach den zitierten Vorschriften des AMG und des Humanarzneimittelkodex unzulässige Werbung darstellen, weil sie darauf gerichtet seien, die Produktverpackung und somit das Arzneimittel gestalterisch aus denen anderer Mitbewerber hervorzuheben und attraktiv zu machen, so dass die Gefahr bestehe, dass der Verbraucher das Arzneimittel der Beklagten nicht aus medizinischen, sondern aus optischen Gründen gegenüber Konkurrenzprodukten bevorzugen könnte.

Zwar kann den Abbildungen auf der Verpackung eine allgemeine Werbewirkung nicht abgesprochen werden, weil die Verpackungsgestaltung grundsätzlich geeignet erscheint, Nachkäufe oder die Empfehlung des Arzneimittels gegenüber Dritten zu fördern (vgl. BGH GRUR 2008, 1014, zitiert nach juris Rn. 25 – Amlodipin). Die Abbildungen können daher inhaltlich „Werbung“ im Sinne des weit zu verstehenden heilmittelwerberechtlichen Werbebegriffs darstellen. Auch der Gemeinschaftsgesetzgeber geht davon aus, dass die Verpackung eines Arzneimittels als Werbeträger verwendet werden kann (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 26).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfährt allerdings der Werbebegriff hinsichtlich der Angaben auf der äußeren Umhüllung eines Arzneimittels gegenüber dem für die (sonstige) Heilmittelwerbung geltenden Werbebegriff Einschränkungen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 21 f. - Amlodipin). Angaben auf der äußeren Umhüllung, die weder gemäß Art. 54 der Richtlinie, § 10 Abs. 1 Satz 1 AMG notwendig noch gemäß Art. 62 Halbs. 1 der Richtlinie, § 10 Abs. 1 Satz 4 AMG zulässig sind, stellen deshalb nur dann eine unzulässige Werbung dar, wenn sie entweder einen werblichen Überschuss enthalten oder zu Werbezwecken eingesetzt werden (vgl. BGH GRUR 2009, 990, zitiert nach juris Rn. 14 – Metoprolol).

Ein Verstoß liegt danach im Streitfall nicht vor, weil die Abbildung eine nach § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG zulässige weitere Angabe enthält, der im Übrigen kein „werblicher Überschuss“ beigemessen werden kann. Die Abbildung zeigt eine grüne Wiese nicht mit Blumen oder Blüten, sondern mit rosafarbenen Pollen in stilisierter Form, die gleichsam über der Wiese fliegen und sich in der Luft verbreiten. Diese Abbildung stellt sich damit als Bildzeichen dar, das - im Sinne der unter Ziffer II.1.b. aufgezeigten Grundsätze - der unterstützenden Kommunikation von Pflichtangaben dient. Denn die abgebildete Wiese mit Pollen transportiert den Verwendungszweck des Arzneimittels, der unter Ziffer 1. der als Anlage K 5 vorgelegten Packungsbeilage mit „Schutz vor den Substanzen wie Histamin“ und insbesondere „zur Behandlung und Vorbeugung von Augenbeschwerden aufgrund von Heuschnupfen (saisonale allergische Bindehautentzündung)“ angegeben wird und mit der insoweit bildlich umgesetzten Angabe „gegen Heuschnupfen“ zusammengefasst werden kann. Dass die Abbildung auf der äußeren Umhüllung damit nur ein Anwendungsgebiet des Arzneimittels bildlich wiedergibt, obwohl weitere Anwendungsgebiete bestehen, die auf dem Beipackzettel mit „Nicht-saisonale (ganzjährige) allergische Bindehautentzündung“ angegeben werden, ist unerheblich (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 18 - Metoprolol). Soweit die Klägerin mit der Berufungserwiderung einwendet, Anwendungsgebiet sei hier das Auge, so dass allenfalls ein schlichtes Piktogramm des menschlichen Auges als zulässige Abbildung in Erwägung gezogen werden könne, handelt es sich dabei nicht um den unter Ziffer 1. der Packungsbeilage angegebenen „Zweck“ der Verwendung, sondern um den unter Ziffer 3. beschriebenen Ort der Anwendung am menschlichen Körper bzw. die Art und Weise der Anwendung.

Der Verwendungszweck ist bei nicht verschreibungspflichtigen Mitteln nach Art. 54 lit. n des Kodex und § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 AMG eine Pflichtangabe, die im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG mit der Anwendung des Arzneimittels im Zusammenhang steht und für die Aufklärung des Patienten wichtig ist. Diese Angabe wird durch die Abbildung unterstützend kommuniziert im Sinne der aufgezeigten Grundsätze, ohne dass darin ein werblicher Überschuss oder eine werbliche Übertreibung gesehen werden kann. Die Darstellung mag als geschmacklich ansprechend bezeichnet werden, sie hebt sich in diesem Sinne aber nicht aus dem – von der Beklagten schriftsätzlich dargelegten und in der mündlichen Verhandlung von beiden Parteien im Original präsentierten - wettbewerblichen Umfeld ab. So weisen insbesondere die Produkte „Cetirizin-ADGC“, „Lorano“, „Cetirizin 10 1A Pharma“, „Cetirizin Aristo“ und „Cromo-CT Heuschnupfen-Set“ deutlich weniger stilisierte Abbildungen etwa von Pusteblumen oder Margeriten oder sogar die Fotografie einer Fussball-Spielszene auf. Auch in sonstiger Hinsicht kann der Abbildung keine übermäßige Anpreisung oder Werbewirkung entnommen werden.

Ein Anspruch besteht auch nicht aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 3 Satz 1 und 2 Nr. 3a HWG.

Die streitgegenständliche Darstellung ist nicht irreführend nach Maßgabe des § 3 S. 1 und Satz 2 Nr. 3a HWG, denn die Abbildung ist nicht zur Täuschung über das Produkt oder wesentliche Produktmerkmale geeignet.

Nach § 3 Satz 2 Nr. 3a UWG liegt eine Irreführung insbesondere vor, wenn zur Täuschung geeignete Angaben über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen gemacht werden.

Für die Beurteilung, ob eine Aussage bzw. Darstellung irreführend ist, kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (BGH, GRUR 2013, 1254 = WRP 2013, 1596 [Rn. 15] – Matratzen Factory Outlet m.w.N.). Das danach maßgebliche Verständnis eines durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbrauchers, der Mittel gegen Heuschnupfen kauft oder verwendet oder für den der Kauf oder die Verwendung von entsprechenden Arzneimitteln zumindest in Frage kommt, vermag der ständig mit Wettbewerbssachen befasste Senat auf Grund des Erfahrungswissens seiner Mitglieder - zu denen im Übrigen auch eine vom saisonalen Heuschnupfen betroffene Person gehört - selbst festzustellen (vgl. Senat, GRUR-RR 2014, 303, juris Tz. 10 – Feuchtigkeitsspende; vgl. auch BGH, a.a.O. Rn. 17; BGHZ 156, 250, 255 = GRUR 2004, 244 – Marktführerschaft).

Die streitbefangene Abbildung enthält zwar keine ausdrückliche medizinische Wirkungsaussage, befindet sich aber auf der Umverpackung eines Arzneimittels, so dass der Senat die Grundsätze, nach denen an die Darstellung besonders strenge Anforderungen hinsichtlich Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit zu stellen sind, zugrunde legt. Diese haben – auch im Streitfall - ihre Rechtfertigung darin, dass die eigene Gesundheit in der Wertschätzung des Verbrauchers einen hohen Stellenwert hat, so dass sich daran anknüpfende Werbemaßnahmen erfahrungsgemäß als besonders wirksam erweisen, und dass zum anderen mit irreführenden gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (vgl. BGH, GRUR 1980, 797 [799] – Topfit Boonekamp; GRUR 2002, 182 [185] = WRP 2002, 74 – Das Beste jeden Morgen; GRUR 2013, 649 = WRP 2013, 772 [Rn. 15] – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).

Auch bei Anlegung dieser strengen Maßstäbe wird jedoch der durchschnittlich aufmerksame, informierte und verständige Verbraucher allein aufgrund der Abbildung der in Streit stehenden Wiese mit stilisierten Pollen nicht zu der Annahme gelangen, es handele sich um ein Arzneimittel mit pflanzlichen Bestandteilen oder um ein homöopathisches Arzneimittel. Einen solche Aussagegehalt vermag der Senat als Teil der angesprochenen Verkehrskreise der Abbildung nicht zu entnehmen. Dagegen sprechen nicht nur die deutlich sichtbar angebrachten Angaben auf der Verpackung, namentlich der ausdrücklich angegebene Wirkstoff „Azelastinhydrochlorid“, sondern auch der Umstand, dass die Verpackung keine konkrete Pflanze zeigt, die tatsächlich die Annahme nahelegen könnte, dass es sich um ein rein pflanzliches Mittel handelt. Der maßgebliche Verbraucher wird die Abbildung vielmehr zutreffend als unterstützende bildliche Kommunikation des Verwendungszwecks, nämlich gegen Beschwerden bedingt durch Heuschnupfen und Pollen, verstehen und auffassen. Konkrete weitere Umstände, die die abweichende Feststellung des Landgerichts rechtfertigen könnten, zeigt auch die Klägerin nicht auf.

Besteht kein Unterlassungsanspruch, sind demzufolge auch die geltend gemachten Annexansprüche unbegründet.

Die Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 02.06.2015 geben – soweit sie nicht ohnehin lediglich Rechtsausführungen darstellen – keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Die Vorlage des in der mündlichen Verhandlung von der Beklagten präsentierten Umfelds, insbesondere die Verpackung mit der „fußballspielenden Familie“, hat die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht als tatsächlich verspätet gerügt. Soweit eine Verspätungsrüge erstmals nach der mündlichen Verhandlung im nicht nachgelassenen Schriftsatz erhoben wird, ist diese nach §§ 531 Abs. 2, 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Der Senat hat im Übrigen keinen Anlass zur Einholung eines repräsentativen Meinungsumfragegutachtens, da er wie dargelegt das Verständnis und eine potentielle Irreführungsgefahr als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst festzustellen vermag.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlasst; das Urteil betrifft die tatrichterliche Würdigung eines Einzelfalles.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 300.000,- €