1

G r ü n d e

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I.

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Beide Parteien veräußern Matratzen über das Internet.

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Die Beklagte vertreibt unter der Produktlinie „C“ Matratzen in unterschiedlichen Größen und Härtegraden. Eine der C-Matratzen, die sog. „C Anti-Kartell-Matratze“, hat eine Seite mit einem Härtegrad H 3, die andere Seite hat den Härtegrad H 4. Diese Matratze bietet die Beklagte in neun unterschiedlichen Breiten und vier unterschiedlichen Längen an. Eine andere C-Matratze (im Folgenden: C Weich) hat eine Seite mit einem Härtegrad H 2, die andere Seite weist einen etwas festeren Härtegrad auf. Diese Matratze bietet die Beklagte in acht unterschiedlichen Breiten (70-200 cm) und vier unterschiedlichen Längen (190-220 cm) an. Von diesen Matratzen hat die Stiftung Warentest in der Ausgabe 7/2015 - nur - die C Anti-Kartell-Matratze mit dem Härtegrad H 3 (im Folgenden: C Mittelfest) in der Größe 90 x 200 cm getestet und mit dem Qualitäts-Urteil „GUT (1,8)“ bewertet. In dem „test-Kommentar“ heißt es: Die „C Anti-Kartell-Matratze“ ist rundum empfehlenswert. C2 de verkauft sie im mehreren Größen von 80 x 190 bis 200 x 200 Zentimeter.“

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In ihrem B-Angebot hat die Beklagte mit dem Testergebnis der Stiftung Warentest nicht nur die C Mittelfest in der Größe 90 x 200 beworben, sondern auch Matratzen anderer Härtegrade und Größen. So heißt es dort z.B.:

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„C® Anti-Kartell-Matratze – Testsieger Stiftung Warentest (H3 mittelfest, 180x200 cm, 2in1 Liegehärten H 3&H4, Bezug...“

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oder

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„C® Anti-Kartell-Matratze – Testsieger Stiftung Warentest (H2 – weich, 100x200 cm)“.

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Die Fundstelle des Testergebnisses hat die Beklagte im Rahmen der Produktbeschreibung angegeben, teilweise (bei C Mittelfest) auch durch ein am linken Rand der Seite angebrachtes Fenster mit dem Symbol der Stiftung Warentest, das das Testsiegersiegel der Stiftung Warentest mit Angabe der Fundstelle erscheinen lässt, wenn der Nutzer seine Maus auf eben dieses Fenster bewegt.

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Die Klägerin, die diese Testsiegerwerbung für wettbewerbswidrig hält, hat die Beklagte nach erfolgloser Abmahnung auf Unterlassung und Zahlung der Abmahnkosten in Anspruch genommen. Sie hat in der Klageschrift zunächst auf die Anlage K1 als konkrete Verletzungsform Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat sie dann ein hiervon abweichendes Anlagenkonvolut aus dem Bangebot der Beklagten zur Akte gereicht.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen,

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I. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,

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geschäftlich handelnd

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• 16

  1. andere Matratzen als diejenigen, die von der Stiftung Warentest – konkretisiert durch Art (Produktname) und Größe (Maße) und Härtegrad – getestet und bewertet worden sind, mit dem Ergebnis einer Untersuchung – insbesondere einem Testsieg – der Stiftung Warentest zu bewerben und/oder bewerben zu lassen,

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und/oder

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• 19

  2. mit einem Testergebnis der Stiftung Warentest zu werben und/oder werben zu lassen, ohne die Fundstelle des Tests anzugeben,

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hilfsweise:

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mit einem Testergebnis der Stiftung Warentest zu werben und/oder werben zu lassen, ohne die Fundstelle des Tests deutlich lesbar auf der ersten Bildschirmseite der Werbung anzugeben oder jedenfalls einen deutlichen Sternchenhinweis anzubringen, der den Verbraucher ohne weiteres zu der Fundstellenangabe führt,

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jeweils, wenn dies geschieht, wie in dem im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.05.2017 überreichten Anlagenkonvolut aus dem B-Angebot der Beklagten;

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II.  an sie 886,45 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 16.01.2017 zu bezahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Antragsfassungen gerügt und ihre Werbung verteidigt.

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Mit Urteil vom 11.10.2017, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht unter Abweisung des Hauptantrags zu Ziff. 2 die Beklagte gemäß dem Antrag zu Ziff. 1 und dem Hilfsantrag zu Ziff. 2 zur Unterlassung verpflichtet und dem Zahlungsantrag stattgegeben.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Austausch der Screenshots zur konkreten Verletzungsform eine Teilklagerücknahme mit entsprechender Kostenfolge beinhalte; die Klage sei auf ein Verbot der Werbung mit einem Testsieg für die C Weich begrenzt worden, so dass der Tenor des angefochtenen Urteils nicht hinreichend bestimmt sei und die Gefahr einer unzulässig weiten Auslegung bestehe. Auch sonst ergebe sich aus Tenor und Antrag nicht genau, was überhaupt verboten werden solle. Darüber, dass für die C Weich nicht mit dem Testergebnis geworben werden dürfe, bestehe zwischen den Parteien Einigkeit. Insoweit fehle es wegen der zur einstweiligen Verfügung des LG Hamburg vom 11.01.2017, 312 O 15/17, abgegebenen Abschlusserklärung jedoch am Rechtsschutzbedürfnis. Die Größe der Matratze stelle dagegen keine relevante Eigenschaft dar, insbesondere kein Qualitätsmerkmal, bezüglich dessen eine Irreführung in Betracht komme. Das Testergebnis zur C-Matratze gelte für alle mittelfesten Matratzen gleich welcher Größe. Die C Mittelfest - Matratzen seien bis auf ihre Größe identisch; sie würden alle aus denselben großen Schaumblöcken herausgeschnitten, ohne dass sich die Liegeeigenschaften veränderten. Dass die Größe der Kaltschaummatratze keinen Unterschied mache, sehe auch die Stiftung Warentest so. Bezüglich der Fundstellenangabe habe das Landgericht nicht zwischen der Übersichtsseite und den Produktseiten differenziert. Warum ein Fundstellenhinweis bereits bei der Übersichtsseite erforderlich sein solle, ergebe sich aus den Entscheidungsgründen nicht.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 11.10.2017 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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1.              Unterlassungstenor und Antragsfassung sind nicht zu beanstanden.

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a)              Der Ansicht der Beklagten, die Klägerin habe durch den Austausch der konkreten Verletzungsform die Klage teilweise zurückgenommen (nämlich hinsichtlich der C Mittelfest mit anderen Maßen als 90 x 200 cm), kann nicht beigetreten werden.

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Die Klägerin hat zunächst als konkrete Verletzungsform auf das Anlagekonvolut 1 Bezug genommen, in dem neben dem Screenshot einer Übersichtsseite auch Screenshots von insgesamt 20 verschiedenen Einzelangeboten / Produktseiten enthalten waren, allerdings nur jeweils deren obere Teile. Im Verhandlungstermin vor dem Landgericht hat die Klägerin dann auf andere Internetausdrucke als konkrete Verletzungsform Bezug genommen. Auch in dem im Verhandlungstermin vorgelegten Konvolut ist der Screenshot der Übersichtsseite enthalten. Ferner sind darin die ersten 13 Einzelangebote aus der Anlage K1 enthalten (alle zur C Weich), ergänzt aber jeweils um Screenshots, die die Internetangebote nunmehr vollständig wiedergeben. Die erste Angebotsseite zu C Weich gibt das erste Angebot aus der Übersichtsseite nach einem Klick auf den Link wieder. Die Screenshots zu den letzten sieben Einzelangeboten aus der Anlage K1 sind in dem im Verhandlungstermin überreichten Konvolut aus dem Bangebot der Beklagten dagegen nicht mehr enthalten, auch nicht deren oberen Teile. Damit ist die Angebotsseite, so wie sie sich nach Anklicken des zweiten Angebots auf der Übersichtsseite betreffend eine C Mittelfest in der Größe 100 x 200 cm im oberen Teil dargestellt hat, ebenfalls vollständig entfallen und nicht Teil der in den Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung aufgenommenen konkreten Verletzungsform. Gleichwohl ist die Klage dadurch nicht auf ein Verbot der Werbung mit einem Testsieg für die C Weich begrenzt worden. Die Klägerin greift nach wie vor neben der Testergebniswerbung ohne ordnungsgemäße Fundstellenangabe (Klageantrag zu 2) mit dem Klageantrag zu 1 umfassend die Testergebniswerbung für andere als die getesteten Matratzen an, sowohl bezüglich anderer Härtegrade (als C Mittelfest) als auch bezüglich anderer Größen (als 90 x 200 cm). Letzteres betrifft auch die C Mittelfest-Matratze. Die Klagebegründung ist insoweit eindeutig. Eine abweichende Größe der C Mittelfest ist aufgrund der ersten Seite des Anlagenkonvoluts weiterhin Gegenstand der konkreten Verletzungsform, unabhängig davon, dass für die C Mittelfest anschließend keine Produktseiten mehr angeführt sind.

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b)              Unterlassungstenor und Antragsfassung lassen eindeutig erkennen, was verboten werden soll. Der Umfang der Unterlassungsverpflichtung ergibt sich aus den beiden abstrakt formulierten Verboten (für andere als die getesteten Matratzen mit dem Ergebnis einer Untersuchung der Stiftung Warentest zu werben und/oder mit einem Testergebnis der Stiftung Warentest ohne ordnungsgemäße Fundstellenangabe zu werben). Die Formulierung im Klageantrag / Tenor zu Ziff. 1 „- konkretisiert durch Art (Produktname) und Größe (Maße) und Härtegrad -“ ist dabei nicht Teil des Unterlassungsgebots, sondern eine Beschreibung der getesteten Matratze: Die Beklagte darf mit dem Untersuchungsergebnis keine anderen Matratzen bewerben, als die von der Stiftung Warentest getesteten. Welche Matratzen die Stiftung Warentest getestet hat, ergibt sich aus den Angaben im Testbericht zu Art (Produktname), Größe (Maße) und Härtegrad. Das getestete Produkt der Beklagten ist von der Stiftung Warentest wie folgt beschrieben worden: „Im Test: Anti-Kartell-Matratze C getestet im Härtegrad mittelfest in der Größe 90x200 cm“.

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Wann eine Matratze i.S.d. Tenors eine „andere“ ist als die von der Stiftung Warentest getestete und mithin dem Unterlassungsgebot unterliegt, ergibt sich für die beiden streitgegenständlichen Gesichtspunkte - Härtegrad und Größe - aus den Entscheidungsgründen. Dass eine Änderung des Produktnamens ebenfalls zu einer „anderen“ Matratze führen würde, folgt aus der angefochtenen Entscheidung nicht.

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Aufgrund der in Bezug genommenen konkreten Verletzungsform sind Tenor und Klageantrag hinreichend bestimmt.

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Daran, dass ein Verstoß gegen das Untersagungsgebot auch dann vorliegt, wenn die erste Seite unverändert bleibt und nur die Produktseiten angepasst werden, besteht kein Zweifel, gerade weil sich die konkrete Verletzungsform bezüglich der C Mittelfest mit anderen Maßen als 90 x 200 cm nur aus der Übersichtsseite ergibt. Zudem ist offensichtlich, dass nicht alle Produktseiten in einem Bezug zur Übersichtsseite stehen können. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2018 bestätigt, dass der Klageantrag dahin zu verstehen ist, dass die konkreten Verletuzungsformen im Sinne einer und/oder-Verknüpfung miteinander verbunden sein sollen. Die vom Senat insoweit vorgenommene Klarstellung des Urteilstenors - Trennung der einzelnen Internetseiten (Übersichtsseite und die folgenden 13 Produktseiten) jeweils durch „und/oder“ - stellt insoweit keine Klageänderung dar.

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2.              Der Unterlassungsanspruch folgt aus § 8 Abs. 1 UGW i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 3, § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG bzw. § 5a Abs. 2 UWG unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Werbung mit einem Testergebnis bzw. dem Vorenthalten wesentlicher Informationen.

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Es entspricht allgemeiner Ansicht und wird von den Parteien im vorliegenden Verfahren auch nicht in Frage gestellt, dass Untersuchungsergebnisse der Stiftung Warentest nicht dazu verwendet werden dürfen, den Verbrauchern einen Eindruck von der Überlegenheit einzelner Produkte zu vermitteln, den die Untersuchungsergebnisse nicht rechtfertigen. Testergebnisse sind ein besonders beliebtes und wirksames Werbemittel, insbesondere wenn das Ergebnis in einem objektiven und sachkundigen Testverfahren von einem anerkannten Testveranstalter wie z.B. der Stiftung Warentest vergeben worden ist. Der Testwerbende muss allerdings die Kriterien der Wahrheit, der Sachlichkeit, der Vollständigkeit, der Aktualität und der Transparenz einhalten. Ist das nicht der Fall, liegt regelmäßig der Tatbestand der irreführenden Werbung vor. Eine Irreführung ist immer dann gegegeben, wenn sich der Test nicht auf die beworbene, sondern eine andere Ware bezog, auch wenn diese äußerlich ähnlich und technisch baugleich war. Außerdem muss derjenige, der mit Testergebnissen wirbt, in der Werbung deutlich auf eine leicht auffindbare und nachprüfbare Fundstelle hinweisen (s. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 5 Rn. 2.280, 2.285, 2.289, § 5a Rn. 3.21, jew. m.w.N.; Franz, Werbung mit Testergebnissen, WRP 2016, 439 ff.).

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a)              Dass danach die angegriffene Werbung für die Matratze „C Weich“ lauterkeitsrechtlich unzulässig war, steht zwischen den Parteien außer Streit. Für ein entsprechendes Verbot besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Untersagungsverfügung des LG Hamburg vom 11.01.2017 im Verfahren 312 O 15/17, auf die sich die Abschlusserklärung der Beklagten bezieht, betrifft eine inhaltlich andere Werbung der Beklagten: Für die C Weich wurde prominent hervorgehoben u.a. mit

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„Die beste jemals getestete Matratze“

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geworben und im Fließtext mit der Aussage

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„… beste Ergebnisse bei Stiftung Warentest. Der C® ist und bleibt der unangefochtene Spitzenreiter“.

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Die hier streitgegenständliche Werbung fällt jedenfalls nicht ganz eindeutig und unzweifelhaft in den Kernbereich der Untersagungsverfügung, so dass im Hinblick auf mögliche Auslegungsprobleme die Klägerin ein berechtigtes Interesse an einer gesonderten Untersagung hat.

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b)              Das Testergebnis zur C-Matratze gilt nicht für alle C Mittelfest-Matratzen, gleich welcher Größe, sondern nur für die tatsächlich getestete Matratze, d.h. die C Mittelfest in der Größe 90 x 200 cm.

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Dass die Stiftung Warentest selbst dies anders sieht, kann nicht festgestellt werden. Allein aus dem

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„test-Kommentar: Die „C Anti-Kartell-Matratze“ ist rundum empfehlenswert. C2 de verkauft sie im mehreren Größen von 80 x 190 bis 200 x 200 Zentimeter.“

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kann ein solcher Schluss nicht hergeleitet werden, zumal die Stiftung Warentest für einen früheren Kaltschaummatratzen-Test ausdrücklich eine andere Ansicht vertreten hat. Dies ergibt sich aus dem Urteil des OLG Koblenz vom 06.07.2011 im Verfahren 9 U 255/11, wonach ausweislich der Gründe zu Ziff. II die Stiftung Warentest die Klageerhebung durch die Verbraucherzentrale initiiert hatte. Die Stiftung Warentest war damals der Ansicht, es handele sich bei der 7-Zonen-Kaltschaummatratze „N“ in der Größe 100 x 200 cm und/oder 140 x 200 cm nicht um die von ihr getestete Matratze in der Größe 90 x 200 cm.

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Ein Testveranstalter vergibt seine Bewertungen für bestimmte Produkte. Daher ist es unzulässig, mit einer positiven Bewertung für ein anderes als das getestete Produkt zu werben. Dies gilt auch dann, wenn die Abweichung zwischen getestetem und beworbenen Produkt nur in der Größe liegt, wie z.B. bei Matratzen (s. OLG Koblenz, Urteil vom 06.07.2011, 9 U 255/11; Franz, Werbung mit Testergebnissen, WRP 2016, 439, 441). Aus der maßgeblichen Sicht des Verbrauchers liegt es nicht auf der Hand, dass Matratzen unabhängig von ihrer Größe stets baugleich sind. Fragen stellen sich insbesondere bei Matratzen verschiedener Länge in Bezug auf die Liegezonen, innerhalb derer der Körper mehr oder weniger stark gestützt wird. Tatsächlich ist die C Mittelfest nicht unabhängig von ihrer Länge im Aufbau stets identisch. Die Matratzen werden zwar - unbestritten - alle aus denselben großen Schaumblöcken herausgeschnitten, die relative Anordnung der durch Einschnitte erzeugten Liegezonen zueinander bzw. zur Gesamtlänge ist dabei jedoch zwangsläufig verschieden.

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Darauf, ob die unterschiedlich großen Matratzen gleich gut sind oder sich hinsichtlich der Liegeeigneschaften unterscheiden, kommt es nicht an. Einem entsprechenden Beweisantritt braucht nicht nachgegangen zu werden (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 5 Rn. 2.285). Der Verbraucher erwartet nämlich, dass die Benotung, die Gegenstand der Werbung ist, auf einer Bewertung durch die Prüfer der Stiftung Warentest beruht und gerade nicht das Ergebnis einer – wenn auch gerichtlichen – Untersuchung und Bewertung durch eine andere Stelle ist.

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Nach diesen Maßstäben hätte im vorliegenden Fall deutlich gemacht werden müssen, dass nicht der beworbene, sondern ein baugleicher anderer Artikel getestet wurde. Die Werbung in der konkreten Verletzungsform lässt dies nicht hinreichend erkennen, auch wenn davon ausgegangen wird, dass der Link zur C Mittelfest auf der Übersichtsseite zu dem Einzelangebot im Anlagekonvolut K1 (Bl. 16 AH) geführt hat. Die Angabe „Getestet wurde die C® Mittelfest (H3) in der Größe 90x200 cm“ befindet sich dort indes nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Testsiegerwerbung, sondern ist im Fließtext „versteckt“.

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c)              Wer im Internet mit einem Testergebnis wirbt, muss auf der ersten Seite deutlich auf eine leicht auffindbare und nachprüfbare Fundstelle hinweisen. Dazu genügt ein deutlicher Sternchenhinweis, wenn er den Verbraucher ohne weiteres zu der Fundstellenangabe führt, oder auch ein Link, der zu einem vollständigen Testbericht führt (s. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 5 Rn. 2.289, § 5a Rn. 3.21, jew. m.w.N.).

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Die angegriffene Werbung genügt auch diesen Anforderungen nicht, weder bezüglich der Übersichtsseite noch bezüglich der Produktseiten.

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Die Übersichtsseite beinhaltet für die Produkte der Beklagten eine Testsiegerwerbung, die mithin eine Fundstellenangabe erforderlich macht. Der Einwand der Beschränkung des Kommunikationsmittels, § 5a Abs. 5 UWG, greift nicht. Der von der Klägerin vorgelegte Screenshot belegt, dass für eine Fundstellenangabe unmittelbar nach der Werbung mit „Testsieger Stiftung Warentest“ hinreichend Platz gewesen wäre, z.B. durch den Zusatz „(Heft 7/2015)“ statt „(H2 - weich 100x200 cm)“ bzw. „(H3 - mittelfest 100x200 cm 2in1 Liegehärten H3&H4, Bezug)“. Außerdem ist weder von der Beklagten schlüssig dargetan noch sonst ersichtlich, warum die Angaben nicht hätten verlängert werden können; das an dritter Stelle gelistete Produkt, ein Staubsauger, wird auf der Übersichtsseite über zwei Zeilen hinweg beschrieben.

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Die Fundstellenangabe auf den Produktseiten sind nicht hinreichend deutlich. Bereits bei der blickfangmäßig herausgestellten Werbung mit „C Anti-Kartell-Matratze - Testsieger Stiftung Warentest…“ hätte es zumindest eines Sternchenhinweises auf eine nachfolgende, gut auffindbare Fundstellenangabe bedurft. Die jeweils auf der ersten Seite im Fließtext verborgenen Angaben „Bestnote 1,8 im Matratzentest der Stiftung Warentest vom 22.05.2015“ genügen insoweit nicht, wobei dahinstehen kann, ob diese Angabe als solche überhaupt eine leicht auffindbare und nachprüfbare Fundstellenangabe darstellt.

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3.              Der Anspruch auf Zahlug der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 UWG.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 70.000 €.