Oberlandesgericht Köln, 6 U 47/20

G r ü n d e:

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben „die Förderung der gemeinsamen Interessen seiner Mitglieder u.a. in den Bereichen des Glücksspielrechts [und] des Wettbewerbsrechts (…) zur Verbesserung des für das Glücksspielwesen maßgeblichen Verbraucherschutzrechts durch Sicherung eines seriösen, lauteren und verantwortungsvollen staatlichen Glücksspielangebots in der Bundesrepublik Deutschland“ gehört (§ 2 Abs. 2 lit. a] der Satzung). Ihm gehören insbesondere die Landeslotteriegesellschaften an. Die Beklagte ist die Holdinggesellschaft eines bundesweit sendenden Rundfunkveranstalters, zu dem die Fernsehsender A, B, C, D und E zählen. Die vom jeweiligen Sender angebotenen Werbezeiten werden zentral über die F GmbH vermarktet. Die Beklagte erbringt für die Konzerngesellschaften Serviceleistungen u.a. im Bereich von Steuer- und Rechtsberatung/Legal Affairs.

Im Zeitraum von Juni 2018 bis Februar 2019 bzw. Juni 2019 strahlten Sender der A-Gruppe Werbespots für die Internetseiten Internetadresse 1, Internetadresse 2, Internetadresse 3 und Internetadresse 4 aus. Inhalt und Gestaltung ergeben sich als „story boards“ aus Anlagen CBH 1, AH I und CBH 29, AH II. Auf den Internetseiten wird Nutzern gegen Entgelt die Teilnahme an Online-Spielen mit Gewinnchancen gegen eine Registrierung und die Einzahlung von Geldbeiträgen auf ein virtuelles Konto eröffnet. Bei der Seite Internetadresse 4 ist eine Teilnahme ohne Einzahlung realer Geldbeiträge möglich. Die Anbieter der genannten Seiten verfügten über eine Lizenz des Landes Schleswig-Holstein für die Veranstaltung von Online-Casinospielen, die jeweils zum 18.12.2018 bzw. zum 07.02.2019 auslief und in eine längstens bis zum 30.6.2021 befristete Duldung überführt wurde.

Unter den Adressen Internetadresse 1a, Internetadresse 2a, Internetadresse 3a und Internetadresse 4a finden sich Internetseiten mit (auch) deutschsprachigem Inhalt, auf denen Nutzern gegen Entgelt die Teilnahme an elektronischen Casino- und Automatenspielen eröffnet wird. Die Betreiber dieser Gesellschaften haben ihren Sitz auf Malta. Sie verfügen über keine deutsche Glücksspiellizenz. Inhalt und Aufmachung dieser Seiten ergeben sich aus den Einblendungen Bl. 19-23 d.A. (Internetadresse 1a), Bl. 26-31 d.A. (Internetadresse 2a), Bl. 34-43 d.A. (Internetadresse 3a) und Bl. 84-92 d.A. (Internetadresse 4a).

Mit Schreiben vom 23.1.2019 setzte der Kläger die Beklagte darüber in Kenntnis, dass er die bundesweite Ausstrahlung der Werbung durch die Beklagte für die Angebote Internetadresse 1, Internetadresse 2, Internetadresse 1 für unlauter halte (Anl. CBH 17). Mit Anwaltsschreiben vom 18.2.2019 mahnte der Kläger die Beklagte ab und forderte zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf (Anl. CBH 18), welche die Beklagte nur modifiziert abgab (Anl. CBH 20). Unter dem 18.3.2019 gab die Beklagte eine geänderte Unterlassungserklärung ab (Anl. CBH 23). Mit Schreiben vom 4.7.2019 ließ der Kläger die Beklagte erfolglos im Hinblick auf die Werbung für Internetadresse 4 abmahnen (Anl. CBH 32).

Der Kläger verfolgt seine Ansprüche mit der vorliegenden Klage weiter. Er hat gemeint, die Beklagte verstoße durch die Ausstrahlung der TV-Werbung für die streitgegenständlichen Internetseiten gegen §§ 4 Abs. 1 und 4, 5 Abs. 5 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (GlüStV) in Verbindung §§ 3, 3a UWG. Die Angebote auf den nur entgeltlich zu nutzenden Seiten beträfen in Deutschland nicht erlaubte Glücksspiele. Die schleswig-holsteinische Duldung stehe in Widerspruch zum GlüStV, jedenfalls dürfe für das Angebot nicht in den restlichen Bundesländern geworben werden. Hinzu komme, dass mittelbar mit einer „de“-top-level-Domain für Angebote geworben werde, die bewusst und gewollt zu parallelen gleichnamigen und verwechselnd ähnlich gestalteten, in Deutschland aber unzulässigen Angeboten unter einer „com“-top-level-Domain führen. Auch das für sich genommen nicht entgeltliche Angebot Internetadresse 4 führe zu einer entgeltpflichtigen Seite, welche die Adresse Internetadresse 4a hat. Der Kläger hat behauptet, dass Nutzer außerhalb von Schleswig-Holstein, die sich auf die de-Seiten begeben, auf die com-Seiten umgeleitet würden, wenn sie einen Registrierungsversuch unternähmen. Die Beklagte hafte für den vorgetragenen Rechtsbruch unter dem Gesichtspunkt der Teilnehmerhaftung und wegen der Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten.

Die ursprünglich gegen die entgeltpflichtigen Angebote gerichtete Klage ist mit am 27.8.2019 bei Gericht eingegangenem und am 14.9.2019 zugestelltem Schriftsatz durch Einbeziehung der die Internetseite Internetadresse 4 betreffenden Werbung erweitert worden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es (bei Meidung von Ordnungsmitteln) zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland für nicht erlaubte Glücksspiele, insbesondere Online-Casino- und Automatenspiele zu werben, wenn dies geschieht, wie (in Anlagen CBH 1 und CBH 29) wiedergegeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den Rechtsweg vor den Zivilgerichten gerügt, die Fassung des Unterlassungsantrages für unbestimmt gehalten und die Passivlegitimation der Beklagten bestritten. Die Antragsbefugnis des Klägers hat sie bezweifelt, zum einen, weil es an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis ihrer Mitglieder mit der Beklagten fehle, zum anderen, weil der Kläger keine privaten Wettanbieter als Mitglieder aufnehme und seine Abmahntätigkeit auf bestimmte Wettanbieter beschränke, daher selektiv vorgehe. Sie hat gemeint, dass ein Wettbewerbsverstoß nicht vorliege, weil die in den Rundfunkspots genannten Wettanbieter über eine glücksspielrechtliche Duldung verfügten. Das Angebot von Internetadresse 4 sei nicht unzulässig, weil die dort angebotenen Spielteilnahmen nicht entgeltpflichtig seien. Auch im Übrigen sei das Angebot nicht unzulässig, weil es behördlich niemals gerügt worden sei. Zudem sei das Angebot dieser Seiten auf Nutzer mit Wohnsitz in Schleswig-Holstein beschränkt.

Das Landgericht hat die Klage für zulässig gehalten. Der Zivilrechtsweg sei eröffnet, weil die Klage auf wettbewerbsrechtliche und damit zivilrechtliche Normen, nämlich §§ 3a, 8 Abs. 1 UWG gestützt worden sei. Die Fassung des Unterlassungsantrages sei hinreichend bestimmt, weil er auf die konkreten Werbespots beschränkt sei. An einem missbräuchlichen Vorgehen des Klägers fehle es, weil es einem Verband nicht verwehrt sei, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen. Dass der Kläger Verstöße seiner Mitglieder gegen das glücksspielrechtliche Werbeverbot dulde, werde nur pauschal behauptet. Die Klage sei auch begründet. Der Kläger sei klagebefugt, weil seine Mitglieder und die von den Werbespots begünstigten Glücksspielanbieter miteinander im Wettbewerb stünden, denn ihre Leistungen seien aus Sicht der angesprochenen Nutzer austauschbar. In der Sache liege ein Verstoß gegen § 3a UWG vor. § 5 Abs. 5 GlüStV sei eine Marktverhaltensregelung, gegen die auch die Beklagte verstoßen habe. Auf die Frage, ob es an einem Verstoß fehle, weil die auf den de-Seiten beworbenen Bieter über eine glücksspielrechtliche Duldung verfügten, komme es nicht an, weil diese Duldung jedenfalls nicht die über die auf den com-Seiten beworbenen Anbieter einbeziehe. Eine verwaltungsbehördliche Duldung präjudiziere nicht die Ausübung eines wettbewerbsrechtlichen Verbots. Die Werbung für die konkret angezeigten Seiten enthielt gleichzeitig eine mittelbare Werbung für in Deutschland unzulässige Glücksspielangebote auf den com-Seiten. § 5 Abs. 5 GlüStV erfasse sowohl die unmittelbare als auch die mittelbar eine Absatztätigkeit begünstigende Werbung. Diese mittelbare Begünstigung sei beabsichtigt und werde auch objektiv so vom Rezipienten verstanden. Dafür sorge der übereinstimmende Teil der verwendeten Domainnamen ebenso wie die ähnliche Gestaltung der jeweiligen Anbieterlogos und Webseitengestaltung. Insbesondere die Dachmarken D, E und F würden jeweils übereinstimmen. Diese Wirkung sei beabsichtigt, wie sich an den hohen Werbeaufwendungen für eine Ausstrahlung im bundesweit empfangbaren Fernsehprogramm zeige. Der Verstoß gegen das Werbeverbot als Marktverhaltensnorm sei auch der Beklagten zurechenbar, weil sie durch die Ausstrahlung die Gefahr eröffnet habe, dass Dritte die wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen von Marktteilnehmern verletzen. Die Rundfunksender selbst hätten durch die Ausstrahlung der Werbung den Absatz der mittelbar begünstigen Betreiber der com-Seiten gefördert. Von einem wettbewerbsrechtlichen Anzeigenprivileg könnten sie nicht profitieren, weil eine Überprüfung zumutbar war, die bei Ausübung auch dazu hätte gelangen müssen, dass eine unzulässige Werbung vorlag. Die Beklagte selbst hafte nach § 8 Ab. 2 UWG für ihre Tochtergesellschaften, weil der geschäftliche Erfolg dieser Töchter der Beklagten als Betriebsinhaberin zugutekomme und sie zudem sowohl einen beherrschenden Einfluss mit Weisungsrecht gegenüber den Tochterunternehmen ausübe als auch wesentliche Aufgaben im Tagesgeschäft, wie etwa die Rechtsberatung, für die Konzerngesellschaften ausführe. Die Wiederholungsgefahr folge jedenfalls aus der mittlerweile konkretisierten Prüfungspflicht.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Der Unterlassungsantrag sei zu weitgehend, weil er darauf gerichtet sei, der Beklagten allgemein zu verbieten, „für nicht erlaubte Glücksspiele zu werben“ und dieses Verbot nur für Online- und Automaten-Spiele auf die vorgelegten Werbespots verenge. Die Beklagte hält das Vorgehen des Klägers für rechtsmissbräuchlich und legt Beispielsfälle vor, aus denen sich ergeben soll, dass der Kläger unzulässige Werbung seiner Mitglieder dulde. Zudem fehle es an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen Lotterien und den durch die beworbenen Angebote vermittelten Glücksspielen. Der Interessentenkreis sei unterschiedlich, weil bei Lotterien mit wenig Aufwand ein Gewinn abgewartet, bei Online-Spielen allerdings ein interaktiv und schnell handelndes Publikum, das auch den Unterhaltungswert der Spielteilnahme suche, angesprochen werde. Die Beklagte bezweifelt, dass dem Kläger eine ausreichende Anzahl von repräsentativen Mitgliedern i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angehörten, weil ihm keine privaten Anbieter, sondern überwiegend staatliche Lotteriegesellschaften angehörten. Da der Kläger nach seiner Satzung nicht nur Mitglieder- sondern auch Verbraucherinteressen verfolge, sei er als Mischverband nicht befähigt, nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aufzutreten. Die Beklagte bestreitet erneut ihre Passivlegitimation und trägt hierzu vor, die Beklagte sei keine zugelassene Rundfunkveranstalterin und entscheide auch nicht über die Werbestrategien der in ihrer Gruppe befindlichen Sendeunternehmen. Sie nehme überdies auch keinen beherrschenden Einfluss war, der eine Anwendung des § 8 Abs. 2 UWG rechtfertige. Weder sie noch die Tochterunternehmen würden aufgrund des sog. Anzeigenprivilegs haften, weil kein grober und eindeutiger, unschwer erkennbarer Verstoß vorliege. Für die beworbenen Angebote gebe es eine durch gesetzliche Übergangsvorschriften vermittelte Duldung bis 2021, die auch Werbung erlaube. An den Angeboten könne nur aus Schleswig-Holstein heraus teilgenommen werden. Eine Weiterleitung auf andere (com-)Angebote bestreitet die Beklagte. Eine mittelbare Werbung für in Deutschland unzulässige Angebote auf einer com-Seite liege nicht vor, insbesondere dürfe für eine de-Seite auch geworben werden, wenn es eine com-Seite mit abweichenden Angeboten gebe. Ansonsten könnte etwa ein nicht entgeltliches Spielangebot auf einer de-Seite allein deswegen nicht beworben werden, weil es ein davon abweichendes entgeltliches Angebot auf einer com-Seite gebe. Ein Verstoß gegen § 3a UWG liege nicht vor, weil die Beklagte als Finanzholding keinen Einfluss auf das operative Geschäft nehme. An einer Wiederholungsgefahr fehle es auch deswegen, weil der künftige Glücksspielstaatsvertrag eine Verlängerung der bestehenden Erlaubnisse vorsehe.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 18. Februar 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln (Az. 31 O 152/19) abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er behauptet, dass eine Internetsuche nach den Seitenbezeichnungen zuvörderst die com-Seiten aufliste. Die Werbung für Online-Spiele sei in anderen Bundesländern mehrfach von der Glücksspielaufsicht gerügt worden sei, werde also dort nicht geduldet. Für die streitgegenständliche Werbung liege keine ausdrückliche Erlaubnis durch Verwaltungsakt vor. In rechtlicher Hinsicht verteidigt der Kläger die Fassung des Unterlassungsantrages. Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Lotterie- und Online-Glücksspielunternehmen liege bereits deswegen vor, weil es aus Abnehmersicht jeweils in der Hauptsache um erhoffte Gewinne gehe. Der Kläger sei kein Misch-, sondern ein Interessenverband, dem es um die Förderung der allgemeinen, ideellen und gewerblichen Interessen der legalen deutschen Glücksspielunternehmen gehe. Eine ergänzende Erwähnung von Verbraucher- und Allgemeininteresse stehe dem nicht entgegen, wenn Verbands- und Verbraucherinteressen gleichrangig wahrgenommen würden. Zum lauterkeitsrechtlichen Werbebegriff gehöre neben der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung, etwa durch Imagewerbung und Sponsoring. Das entspreche auch dem Verbot von Dachmarkenwerbung nach § 8 Abs. 2 der Werberichtlinie zu § 5 Abs. 4 S. 1 GlüStV. Im Falle der Angebote von E sei zu beachten, dass die Betreiber sowohl der de- als auch der com-Seite unter einer identischen Adresse firmieren. Die Passivlegitimation nach § 8 Abs. 2 UWG folge daraus, dass die Beklagte vorprozessual mit dem Kläger korrespondiert und dadurch den Vorgang an sich gezogen habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf das landgerichtliche Urteil sowie die von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

1. Zulässigkeitshindernisse in Bezug auf die Berufung sind nicht ersichtlich. Die Berufung ist insbesondere fristgemäß eingelegt und begründet worden. Auch die Ausgangsklage war zulässig.

a) Der Zivilrechtsweg ist vom Landgericht mit Hinweis auf die wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlage bejaht worden. Dagegen ist keine Beschwerde erhoben worden, so dass die Feststellung auch für das Berufungsgericht bindend ist (§§ 17a Abs. 3, Abs. 5 GVG). Dagegen wendet sich die Berufung konsequenterweise nicht mehr.

b) Das Landgericht hat den Unterlassungsantrag zutreffend für hinreichend bestimmt gehalten, weil er sich letztlich durch die Wahl eines „wie-Zusatzes“ im Antrag nur gegen die konkrete Verletzung, d.h. die im Antrag genannten Werbespots richtet. Durch die Antragsfassung wird dem Beklagten nicht allgemein verboten, für nicht erlaubte Glücksspiele zu werben, weil der Antrag sich insgesamt – wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals klargestellt hat – durch die Verwendung des Zusatzes „wenn dies geschieht, wie“ auf die konkrete Werbung bezieht. Die Einschränkung, „insbesondere Online-Casino- und Automatenspiele“ ist bereits sprachlich ein Einschub zu der Bezugnahme auf nicht erlaubte Glücksspiele. Sodann sind „insbesondere“-Zusätze generell taugliche Mittel, um einen weit gefassten Unterlassungsantrag durch beispielhafte Verdeutlichung zu konkretisieren (Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12 UWG Rn. 2.46; Fezer/Büscher/Obergfell, § 12 UWG Rn. 301). Als beispielhafte Verdeutlichung stellt die Aufnahme der konkreten Verletzungsform eine Auslegungshilfe dar (so Büscher aaO. § 12 Rn. 301). Vorliegend ist einerseits nicht zu bezweifeln, dass eine Werbung für nicht erlaubte Glücksspiele angesichts des klaren Wortlauts von § 5 Abs. 5 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) vom 15. Dezember 2011 dem gesetzlichen Verbot entspricht. Dass dieses Verbot sich nur auf die festgestellte konkrete Verletzungsform, nämlich eine Werbung für Online-Casino- und Automatenspiele bezieht, ist durch die Fassung des Antrags klargestellt und folgt so auch aus der Begründung von Klageantrag und Urteilsfassung.

Soweit die Beklagte geltend macht, die privilegierte Stellung der Beklagten als Rundfunksendeunternehmen müsste bereits bei der Fassung des Unterlassungsanspruchs berücksichtigt werden, folgt der Senat dieser Argumentation in dieser Allgemeinheit nicht. Richtig ist, dass die privilegierte Stellung von institutionellen Medien überall dort zu berücksichtigen ist, wo eine auf diese Stellung keine Rücksicht nehmende Auslegung droht, verfassungsrechtliche Äußerungsfreiheiten zu beschränken. Diese Gefahr besteht allerdings nicht, wenn ein Unterlassungsantrag eine konkrete Verletzung benennt und damit auch kontrollfähig macht. Der Unterlassungsantrag reicht nicht weiter als der Unterlassungsanspruch. Dieser erfasst nach Antrag und weiterem Vortrag eine Form der Werbung, die nicht erlaubte, konkret benannten Glücksspielangebote erfasst und damit auch konkretisiert. Die Frage, welche konkrete Prüfpflicht für Rundfunkveranstalter hieraus folgt, spielt erst eine Rolle bei der Frage, ob materiell ein Verstoß vorliegt, nicht aber bei der prozessualen Voraussetzung des § 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

c) Das Landgericht hat das Vorgehen des Klägers zutreffend für nicht missbräuchlich gehalten. Zwar kommt ein Missbrauch der Klagebefugnis und damit ein Zulässigkeitshindernis für die Unterlassungsklage in Betracht, wenn der Kläger nach einer Gesamtwürdigung im Kern sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt (BGH GRUR 2000, 1089, 1990 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Als Indiz dafür wird neben dem im Gesetz genannten Fall eines Vorgehens im Gebührenerzielungsinteresse auch ein selektives Vorgehen genannt (vgl. BGH GRUR 1987, 430, 432 – Grabsteinaufträge; GRUR 1985, 58, 59 – Mischverband II). Die hierzu ergangene Rechtsprechung des BGH hat sich allerdings mittlerweile aber erheblich gelockert. Anerkannt ist, dass es einem Verband durchaus freisteht, gegen einen oder mehrere einzelne Verletzer vorzugehen, und zwar schon deswegen, weil dem Abgemahnten seinerseits die Möglichkeit offensteht, gegen Mitglieder des abmahnenden Verbandes vorzugehen (vgl. BGH GRUR 2012, 411 Rn. 19 – Glücksspielverband; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 8 Rn. 4.21). Die Grenze ist erst überschritten, wenn ein Verband grundsätzlich nur gegen Außenstehende und nicht gegen seine eigenen Mitglieder vorgeht, vielmehr deren Wettbewerbsverstöße planmäßig duldet (BGH GRUR 2012, 411 Rn. 22 – Glücksspielverband; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 8 Rn. 4.21).

Für die hier streitgegenständliche Konstellation ist ein solches Vorgehen nicht ausreichend vorgetragen. Der Unterlassungsanspruch richtet sich nicht gegen jede Werbung, sondern gegen eine behauptete verbotene Werbung für Online-Glücksspiele. Die von der Beklagten vorgetragenen Verletzungsfälle, die Mitgliedsunternehmen des Klägers begangen haben sollen, fallen darunter schon deswegen nicht, weil die Mitglieder des Klägers Online-Glücksspiele nach dem insoweit unstreitigen Sachverhalt nicht betreiben. Soweit Werbung durch Mitglieder des Klägers von der Beklagten Verstöße gegen §§ 5 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV betreffen sollen, geht es gerade nicht auch um Verstöße gegen § 5 Abs. 5 GlüStV.

2. Die Klage ist auch begründet. Der Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3a, 3a Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 5 Abs. 5 GlüStV besteht und er richtet sich auch gegen die Beklagte.

a) Das Landgericht hat die Klagebefugnis des Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zutreffend angenommen. Die Berufungsführerin rügt zwar, dass zwischen den Mitgliedsunternehmen des Klägers und der Beklagten kein konkretes sachliches und räumliches Wettbewerbsverhältnis besteht, zum anderen, dass der Kläger als Mischverband konzipiert sei und daher nicht wie ein Interessenverband auftreten könne. Dieser Einwand überzeugt aber nicht. Die Klagebefugnis von sog. Mischverbänden fehlt lediglich, wenn ein Verband keine gleichgerichteten Verbandsinteressen verfolgen kann, weil zu seinen Mitgliedern auch Verbraucher gehören (BGH GRUR 1983, 129 – Mischverband, GRUR 1985, 58, 59 – Mischverband II). Das ist beim Kläger ersichtlich nicht der Fall. Die bei sog. Mischverbänden befürchtete Interessenkollision kann auch innerhalb des Verbandes schon deswegen nicht eintreten, weil weder eine Majorisierung der einen durch die andere Gruppe vorliegt noch ersichtlich ist, dass eine inhaltliche Interessenkollision ersichtlich ist.

Auch der Vorwurf, dass zwischen einer Rundfunksenderholding und Glücksspielunternehmen kein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehe, ist nur vordergründig zutreffend, schließt aber nicht aus, dass die Ausstrahlung von Werbesendungen marktbeeinflussende Wirkung hat und daher auch den Wettbewerb zwischen den Mitgliedsunternehmen des Klägers und den von der Werbung begünstigten Unternehmen beeinflusst. Hinzu kommt, dass die Ausstrahlung von Werbung nicht nur unmittelbar die Absatztätigkeit der beworbenen Unternehmen begünstigt, sondern mittelbar auch die Stellung des Rundfunkveranstalters kommerziell fördert.

Auch ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien eines Unterlassungsanspruches begründet eine Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (BGH GRUR 2014, 573 Rn. 17 – Werbung für Fremdprodukte). Im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Schutzes bestehen keine hohen Anforderungen an die Annahme eines solchen Wettbewerbsverhältnisses (BGH aaO.). Im Vordergrund steht die konkrete Wettbewerbshandlung, durch die Parteien miteinander in Wettbewerb treten, mögen sie auch unterschiedlichen Branchen angehören (BGH GRUR 2004, 877, 878 – Werbeblocker). Diese Sichtweise ist im vorliegenden Fall und auch für die Klagebefugnis von Wirtschaftsverbänden besonders angezeigt, wenn es um einen behaupteten Verstoß gegen Marktverhaltensnormen, insbesondere marktbezogene Werbevorschriften, geht. Gerade in solchen Konstellationen sind die Vermittler der Werbung, also Rundfunk, Presse oder sonstige Medienunternehmen, typischerweise Beteiligte des Wettbewerbsverstoßes, sei es, weil sie Verkehrspflichten verletzen, sei es, weil sie Teilnehmer eines behaupteten Verstoßes sind. Daher kann die konkurrentenbezogene Werbetätigkeit von Medienveranstaltern lauterkeitsrechtlich nicht ausgeklammert werden, weil es auch insoweit um die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs geht. Dass Rundfunkunternehmen für die von ihnen kommunizierte Werbung lauterkeitsrechtlich einzustehen haben, ist unbestritten (Ahrens, Beteiligung der Presse an Wettbewerbsverstößen von Anzeigenkunden, FS Traub, 1994, S. 11). Auch bei der Haftung für getarnte Werbung geht es um lauterkeitsrechtlich erfasste Handlungen zur Förderung des Absatzes oder Bezugs eines fremden Unternehmens (BGH GRUR 2014, 879 Rn. 13 – Good News II).

Die durch die Werbetätigkeit begünstigten Anbieter der streitgegenständlichen Webseiten sind Wettbewerber der Mitgliedsunternehmen des Klägers. Die Beteiligten auf beiden Seiten bieten Glücksspiele an. Der Umstand, dass die Mitgliedsunternehmen des Klägers sich im legalisierten Bereich des Glücksspiels begegnen, während die behaupteten Verstöße den nicht eindeutig legalisierten Bereich betreffen, ändert daran nichts. Ziel des Glücksspielrechts ist es gerade, eine Kanalisierung auf legale Spiele zu bewirken (vgl. §§ 1 Nr. 1 und Nr. 2 GlüStV). Das betrifft auch die Werbung für Glücksspiele (§ 5 Abs. 1 GlüStV). Der Umstand, dass nicht eindeutig legale Glücksspiele gegenüber den gesetzlich zugelassenen Angeboten zusätzlich unterhaltende, auch die Frequenz einer Spielteilnahme beschleunigende Elemente aufweisen, schließt nicht aus, dass aus Abnehmersicht übereinstimmende sachliche Märkte vorliegen. Gerade der Umstand, dass Lotterie und Online-Spiele faktisch als Alternativen für eine Spieltätigkeit zur Verfügung stehen, führt zu dieser Konkurrenzsituation. Sofern es um bei dem streitgegenständlichen Vorwurf auch um unerlaubte Spielangebote geht, soll gerade verhindert werden, dass diese Konkurrenz zu Gunsten unerlaubter Angebote verlagert werden kann.

Angesichts des Umstandes, dass die Fernsehwerbung bundesweit empfangen werden kann, also in ihrer stimulierenden Wirkung nicht auf die in Schleswig-Holstein wohnende Zuschauerschaft beschränkt ist, besteht zudem in räumlicher Hinsicht ein Wettbewerbsverhältnis.

b) Das Landgericht hat zu Recht in der Werbung zugunsten von Glücksspielanbietern eine geschäftliche Handlung im Sinne der § 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gesehen (vgl. BGH GRUR 2014, 879 Rn. 13 – Good News II). Die Frage, welchen genauen Beitrag die Beklagte daran hat, kann für die Frage der Anwendung des UWG dahingestellt bleiben, denn ihre Tätigkeit ist objektiv und subjektiv geschäftlicher Natur, auch soweit sie durch die Akquise von Werbebeiträgen ihre Tätigkeit finanziert.

c) aa) Der Anwendungsbereich des § 3a UWG ist eröffnet. Dass die Werberegeln des GlüStV Marktverhaltensnormen sind, hat der Senat bereits in der Entscheidung 6 U 196/18 festgestellt (Urteil v. 10.5.2019 – 6 U 196/18, BeckRS 2019, 24908 Rn. 31; ebenso für Sportwetten BGH GRUR 2012, 193 juris Rn. 21 - Sportwetten im Internet II, juris-Tz. 21). Die Einschätzung gilt insbesondere auch für § 5 Abs. 5 GlüStV.

bb) Die Normen des GlüStV verstoßen nicht gegen Unionsrecht (Senatsurteil v. 10.5.2019 – 6 U 196/18, BeckRS 2019, 24905 Rn. 39 unter Verweisung auf BVerwGE 160, 193, juris Rn. 30 ff. – Internetverbot für drei Glücksspielarten, juris-Tz. 30 ff.).

d) Der Verstoß gegen die Werberegeln des GlüStV liegt zum einen vor und er ist auch der Beklagten zuzurechnen.

aa) Ein Verstoß gegen die Werbeverbote des GlüStV liegt unabhängig von der Frage vor, ob die direkt beworbenen Angebote in Schleswig-Holstein geduldet sind, weil jedenfalls mittelbar auch für die Betreiber von Seiten geworben wird, deren Angebot – insoweit zwischen den Parteien unstreitig – in der Bundesrepublik Deutschland unzulässig ist.

Die Angebote unter Antrag 1 a) bis c) fallen unter dieses Werbeverbot. Entgeltliche Casino- und Automatenspiele sind öffentliche Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV, weil im Rahmen der Spielteilnahme für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die die Anträge 1 a) bis c) betreffenden Angebote dürfen nur veranstaltet oder vermittelt werden, wenn eine Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes vorliegt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV). Ohne eine solche Erlaubnis ist das Angebot unerlaubtes Glücksspiel und als solches verboten (§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Für unerlaubte Glücksspiele darf auch nicht geworben werden (§ 5 Abs. 5 GlüStV). Auch im Übrigen ist Fernsehwerbung für öffentliche Glücksspiele unzulässig, es sei denn, es liegt eine behördliche Erlaubnis vor (§ 5 Abs. 3 GlüStV).

Auch bei Antrag 1 d) liegt im Ergebnis eine Werbung für ein unerlaubtes Glücksspiel vor. Zwar bewirbt diese Seite für sich genommen und unmittelbar entgeltfreie Spiele ohne Geldgewinnmöglichkeit unter der Bezeichnung Internetadresse 4. Allerdings wird durch diese Werbung auch das Angebot für eine entgeltliche Spiele anbietende Seite Internetadresse 4a mitbeworben.

Die Werbewirkung erfasst in beiden Fällen nicht nur die direkt beworbenen „de“-Angebote, sondern auch die mit nahezu gleichlautenden Domainnamen operierenden „com“-Angebote, denn auch diese profitieren ersichtlich von der Werbung, was von den Betreibern der de-Seiten auch beabsichtigt ist. Ob man insoweit von „mittelbarer“ Werbung sprechen muss, kann dahingestellt bleiben. Der Werbebegriff ist im GlüStV nicht definiert, schon wegen der lauterkeitsrechtlichen Anbindung ist auf den – auch unionsrechtlich angebundenen - weiten Werbebegriff in der RL 84/450/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung (ABl. EG Nr. L 250/17) abzustellen. Nach deren Art. 2 Abs. 1 ist „Werbung“ jede Äußerung … mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen … zu fördern“. Darunter fällt jede objektiv den Absatz begünstigende Äußerung, einschließlich der Dachmarken- und Imagewerbung. Von der Werbewirkung einer Bewerbung der streitgegenständlichen Webseitenangebote werden vorliegend sowohl die de- als auch die com-Angebote erfasst, weil beide Angebotsgruppen äußerlich ähnlich gestaltet sind und mit fast identischen Domainnamen vor der Ebene de bzw. com geführt werden. Das Landgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass durch die Gestaltung der de- und der com-Auftritte auch die Anbieter von Wettspielangeboten begünstigt werden, die für das maßgebliche Territorium und auch für das Land Schleswig-Holstein weder eine Duldung noch eine Erlaubnis besitzen. Die Ähnlichkeit von Webauftritt und Domainbezeichnung führt in allen Fällen dazu, dass beim Adressaten die Gefahr gleichbleibender Herkunftserwartungen besteht und erzeugt wird. Unterschiede ergeben sich nur in denjenigen Kennzeichnungsbestandteilen, die vom Verkehr typischerweise nicht als unterscheidungskräftig angesehen werden, nämlich bei den top-level-Domainendungen („de“ bzw. „com“), und im Falle der Domain Internetadresse 1 der nur durch ein „eu“ zusätzlich gekennzeichnete Auftritt von OnlineCasino-eu.de. Der Einwand, dass sich die top-level-domains unterscheiden, trifft daher nur formal zu, denn bei typischen Suchstrategien von Nutzern ist kaum noch zu erwarten, dass diese die exakte URL aus einem Fernsehwerbespot memorieren und dann samt top-level-Bestandteil in die Header-Zeile des Browsers eingeben. Erheblich wahrscheinlicher ist, dass Nutzer den kennzeichnenden Teil der Adresse, also die Angebotsbezeichnung selbst, memorieren und dann über Suchmaschinen nur diesen Begriff recherchieren. Insoweit hat der Kläger nachvollziehbar vorgetragen, dass bei einer Suchmaschineneingabe des Angebotsnamens beide Auftritte (de und com) angezeigt werden, der com-Auftritt sogar prominenter als der de-Auftritt. Der von der Beklagten vorgebrachte Einwand, dass Suchmaschinen je nach Nutzerprofilen andere Trefferreihenfolgen bilden, ist zwar zutreffend, ändert aber nichts daran, dass die gängigen Algorithmen ähnlich benannte Angebote bei natürlichen Suchtreffern auch im räumlichen Zusammenhang anzeigen.

Subjektiv ist die beide Angebotsgruppen erfassende Werbewirkung ersichtlich auch gewollt. Trotz der unterschiedlichen Unternehmensträger ist nicht davon auszugehen, dass miteinander konkurrierende Angebote vorliegen. Bei echten Konkurrenten wäre kaum plausibel, dass solch ähnliche Benennungen und Website-Gestaltungen geduldet würden. Die Ähnlichkeiten der Domainbezeichnung und Webseitengestaltung sind so deutlich, dass vielmehr der Eindruck einer Zusammenarbeit mit Duldung oder Lizenzierung der wechselseitigen Unterscheidungs- und Produktbezeichnungen naheliegt. Mit dieser Argumentation hat das Landgericht zu Recht auch das Angebot der entgeltlich operierenden Angebote Internetadresse 4a für von der Werbung für das unentgeltliche Angebot Internetadresse 4 umfasst angesehen.

bb) Der Verstoß entfällt nicht unter dem Gesichtspunkt des sog. Anzeigeprivilegs. Richtig ist, dass die sich durch Werbung finanzierenden Medienanbieter wegen ihrer verfassungsrechtlich in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG abgesicherten Stellung dadurch haftungsprivilegiert sind, dass sie nur für grobe und eindeutige, unschwer erkennbare, also offensichtliche Verstöße haften (BGH NJW 2015, 3377, Rn. 31 – TIP der Woche). Zwar ist dieses Anzeigeprivileg formal nur auf die Presse und inhaltlich nur für die Schadensersatzhaftung in § 9 UWG vorgesehen, gleichwohl ist die für das Äußerungsrecht bedeutsame Stellung der Medienveranstalter überall dort zu berücksichtigen, wo die Ausübung der Medienfreiheiten berührt werden kann (vgl. nur BVerfGE 20, 162 = NJW 1966, 1603, 1604 – Spiegel, zur entsprechenden Anwendung des § 9 S. 2 UWG auf den Rundfunk: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 9 UWG Rn. 2.12). Dies geschieht im UWG durch die Beschränkung der Prüfpflichten des Medienverbreiters auf offensichtliche Verstöße. Die Prüfungsflicht wurde hier dadurch aktiviert, dass der Verstoß durch Kenntnisgabe offensichtlich geworden ist (vgl. insoweit BGH GRUR 2015, 1025 Rn. 17 – TV-Wartezimmer). Der Kläger hat bereits mit Schreiben vom 23. Januar 2019 (Anl. CBH 17) auf den Verstoß hingewiesen. Jedenfalls das Anwaltsschreiben vom 18. Februar 2019 (Anl. CBH 18) wies zudem darauf hin, dass es neben den de-Seiten auch com-Seiten mit unstreitig unerlaubten Glücksspielangeboten gibt. Der Umstand, dass eine – wenngleich modifizierte – Unterlassungserklärung abgegeben wurde, zeigt, dass auch auf Seiten der Beklagten eine Prüfung vorgenommen und gleichwohl für eine Nichtbeseitigung des konkreten Angebots nach Hinweis votiert wurde. Damit lag das erforderliche Wissen als Grundlage eines Handlungsvorsatzes vor (vgl. BGH GRUR 2015, 1053 Rn. 17). Angesichts des konkreten Vorwurfs durch den anwaltlichen Schriftsatz des Klägers wurde auch der Zusammenhang zwischen den direkt genannten und den von der Werbung begünstigen Angeboten offensichtlich. Das Werbevolumen, das durch diese Anzeigen akquiriert wurde, war überdies so hoch, dass von einem versehentlichen Handeln nicht ausgegangen werden kann.

cc) Auch die Beklagte hat für die Verstöße einzustehen. Das Landgericht hat dies mit der Begründung angenommen, dass die Prüfpflichtverletzung der Tochterunternehmen auch der Beklagten als Finanzholding über § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen ist, weil sie das Recht beanspruche, im Konzern Weisungen zu erteilen und damit auch die Werbestrategie letztlich bestimme. Die Beklagte bestreitet, dass diese Befugnis bestehe.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte eigene Prüfpflichten übernommen hatte, die sie vorliegend auch verletzt hat. Der eigene Verhaltensbeitrag der Beklagten liegt darin, dass wettbewerbliche Verhaltenspflichten, welche an sich zunächst die werbenden Rundfunksender treffen, auf die Beklagte ausgelagert waren. Der Umstand, dass unerlaubte Glücksspielwerbung ausgestrahlt wurde, war auch der Beklagten jedenfalls mit dem Anwaltsschreiben des Klägers vom 18.2.2020 bekannt geworden. Zwar ist grundsätzlich nur derjenige haftbar, der in seiner Person die Tatbestandsvoraussetzungen einer Vorschrift – vorliegend: die Prüfpflicht – verletzt, das wären zunächst die Rundfunktöchter, nicht aber ohne weiteres auch die Holding, welche den Werbebeitrag selbst nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag nicht eigenverantwortlich veranlasst hat. Allerdings kann eine wettbewerbsrechtliche Verhaltenspflicht auch denjenigen treffen, der einen kausalen Beitrag zum Verletzungstatbestand leistet, weil wettbewerbliche Prüfpflichten von ihm wahrgenommen wurden. Ein solcher Fall liegt vor, wenn – wie hier – Prüfpflichten aufgrund einer konzerninternen Aufgabenverteilung auf die Beklagte ausgelagert wurden, die solche Prüfungen übernehmende Abteilung Kenntnis von dem Verstoß erhält und ihn daraufhin nicht abstellt (vgl. insoweit BGHZ 173, 188 – GRUR 2007, 890 Rn. 22 – Jugendgefährdende Medien; ebenso unter Aufgabe der sog. Störerhaftung BGH GRUR 2014, 883 Tz. 15 – Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2013, 301 Tz. 51 – Solarinitiative; BGH GRUR 2011, 152 Tz. 48 – Kinderhochstühle im Internet). Die bisherigen Entscheidungen zu solchen Prüf- und dadurch ausgelösten Handlungspflichten betrafen die Prüfpflichten von Intermediären, z.B. Plattformbetreibern. Das Konzept ist aber hierauf nicht beschränkt. Es kann insbesondere auch die Werbung verbreitenden Medienveranstalter treffen. Da die Prüfpflicht erst mit der Mitteilung des Verstoßes entsteht, steht das sog. Anzeigeprivileg dem nicht entgegen.

Die Prüfpflicht trifft die Beklagte, weil sie jedenfalls faktisch diejenige Organisationseinheit im Konzern ist, welche die Prüfung der Rechtsverletzung übernommen und die Entscheidung über die Aufrechterhaltung der Werbung getroffen hat. Dafür spricht, dass die Beklagte die Kommunikation mit den Abmahnenden selbst geführt hat, ohne je auf ihre fehlende Verantwortlichkeit für den Sendebetrieb hinzuweisen. An diesem Verhalten muss sich die Beklagte festhalten lassen. Die Beklagte hat überdies Verträge vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass sie Leistungen für die Konzerntöchter erbringt (z.B. Anlage B 4). Die Anlage 1 dieser Vereinbarung bezieht Rechtsberatung & Legal Affairs mit ein, was grundsätzlich auch die Überwachung von Verkehrssicherungspflichten erfasst und jedenfalls ermöglicht, dass in diesem Bereich auch Weisungen erteilt werden können. Gegenteiliges lässt sich aus den zum Teil stark geschwärzten Unterlagen Anlage B4 nicht entnehmen. Auch der Umstand, dass die F die Werbevermarktung für die Gruppe betreibt, schließt nicht aus, dass die Beklagte die wettbewerbsrechtlichen Pflichten überwacht hat und Anweisungen geben konnte und gegeben hat.

Dem steht die Programmhoheit der Rundfunkveranstalter ebenso wenig entgegen wie der Gesichtspunkt, dass Werbung Teil des Programms und damit auch Teil der Programmhoheit ist. Die Programmhoheit schließt es nicht aus, dass Fragen der Programmhaftung gestellt werden müssen. Sie schließen auch die Freiheit der Rundfunkveranstalter nicht aus, denn ihre Rundfunkfreiheit steht unter dem Vorbehalt der durch die allgemeinen Gesetze gesetzten Schranken (Art. 5 Abs. 2 GG), zu denen auch die Einhaltung der UWG-Normen gehört. Der Umstand, dass die Entscheidungen über die Fragen, inwieweit ein Verstoß gegen solche Normen vorliegt, im Konzern ausgelagert ist, beeinträchtigt nicht die Programmhoheit der Veranstalter, sondern begründet nur die Haftung derjenigen Konzerneinheit, welche die Überprüfung der Gesetzmäßigkeit von Angeboten vornimmt und fehlerhaft einschätzt.

dd) Die Frage, ob auch eine Haftung der Beklagten über § 8 Abs. 2 UWG in Betracht, wenn die Verkehrssicherungspflichten bei den Rundfunktöchtern verblieben sind, kann dahingestellt bleiben. Allerdings wäre auch insoweit naheliegend, dass eine im Konzern begangene Rechtsverletzung von einer Konzernobergesellschaft wettbewerbsrechtlich zu verantworten ist, sofern die Konzernobergesellschaft wichtige Prüflichten im Konzern übernimmt oder an sich zieht (vgl. zu einem solchen Fall OLG München WRP 2012, 579 Rn. 40: Erstellung einer Internetseite durch die Konzernmutter für eine Konzerntochter). Zur Ratio des § 8 Abs. 2 UWG gehört es nämlich auch zu verhindern, dass eine Organisation die Verantwortlichkeiten so sehr aufsplitten kann, dass zwar die Organisation insgesamt von den Handlungen ihrer Beauftragten profitiert, andererseits aber nur der beauftragte Handelnde haften muss. Um Haftungslücken zu vermeiden, wird der Anwendungsbereich der Norm weit ausgelegt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 8 Rn. 2.34). Auch wenn die Prüfpflichten bei den Rundfunktöchtern verbleiben oder verblieben sind, läge danach eine im Konzern verursachte Rechtsverletzung vor, für die die Beklagten als Konzernobergesellschaft haften würde. Grundsätzlich muss zwar der Anspruchsteller die Voraussetzungen für die Unternehmerhaftung nach § 8 Abs. 2 UWG darlegen, also auch vortragen, welcher Weisungsspielraum gegenüber den Beauftragten zur Verfügung steht (BGH GRUR 2007, 994, Tz. 20 – Gefälligkeit), allerdings treffen den Anspruchsgegner sekundäre Darlegungslasten für diejenigen Bereiche, die seine eigene Organisationsstruktur betreffen und die sich daher der Kenntnis Außenstehender entzieht (vgl. Teplitzky/Büch Kap. 14 Rn. 34; Köhler/ Bornkamm/Feddersen § 8 Rn. 2.51). An einer solchen sekundären Darlegung fehlt es, weil auch insoweit die Vorlage stark geschwärzter Dokumente weder ein Verbot von Weisungen offenbaren noch das tatsächlich steuernde Verhalten der Beklagten entkräften können.

d) An der Wiederholungsgefahr ist mit der Begründung des Landgerichts nicht zu zweifeln. Der Verletzungstatbestand liegt vor, eine Vermutung für die Wiederholung ist danach mangels ausreichender Unterwerfung begründet. Dass sich das Glücksspielrecht künftig ändern mag, so dass sämtliche hier beworbenen Angebote legalisiert sind, ist derzeit nicht entscheidungsrelevant.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision war veranlasst, weil es bei der Frage, in welchem Umfang eine Konzernobergesellschaft für Handlungen ihrer Konzerntöchter einstandspflichtig ist, um eine grundsätzliche Rechtsfrage geht, die bisher vom Bundesgerichtshof für Konstellationen wie der hier vorliegenden noch nicht entschieden wurde.

Streitwert: 1.600.000,- €