1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Antragstellerin ist ein Verein zur Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder. Die Antragsgegnerin vertreibt und bewirbt Arzneimittel unter der eingetragenen Marke „A“, mit dem Zusatz „B“ auch einen Hustensaft, bei dem es sich um ein nach § 39a AMG registriertes und nicht in einem Zulassungsverfahren auf Wirksamkeit geprüftes traditionelles pflanzliches Arzneimittel mit einer Wirkstoffkombination aus Thymianwurzel-Trockenextrakt und Eibischwurzel-Auszug handelt. Die Antragsgegnerin bewirbt das Produkt u.a. auf Internetdiensten, in der Zeitschrift „C“ sowie auf einer Produkt-Werbe-Karte.

4

Die Antragstellerin hat erklärt, dass sie mit ihrem Antrag nicht den Namen des Arzneimittels angreift. Sie hat gemeint, dass die in den Anträgen formulierten Äußerungen über die Registrierung hinausgehen, gegen § 3a HWG verstießen und zudem irreführend seien.

5

Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 5.1.2021 die ursprünglichen Anträge zu I. 2.; I 3 a) bis c) und I 6. A) unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt, soweit in den gegenständlichen Auslobungen das Arzneimittel A mit dem Merkmal „einziges“ beschrieben wird.

6

Die Antragstellerin hat zuletzt beantragt,

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der Antragsgegnerin (zwecks Meidung von Ordnungsmitteln) zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr im Rahmen geschäftlicher Handlungen zu Wettbewerbszwecken das Arzneimittel A B Hustensaft wie folgt zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

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1. „Ein A für jeden erkältungsbedingten Husten“

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„BEI TROCKENEM REIZHUSTEN

10

BEI HUSTEN MIT SCHLEIM

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IN JEDER PHASE DAZWISCHEN“,

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sofern dies geschieht, wie aus dem Internetauftritt unter Internetadresse 1 (Anlage A 3 zu diesem Urteil) ersichtlich:

13

2. „A B Hustensaft ist das einzige Arzneimittel in Deutschland, das sowohl bei trockenem Reizhusten als auch bei Husten mit Schleim eingesetzt werden kann."

14

und/oder

15

„Einziges Arzneimittel in Deutschland für alle Arten und in jeder Phase von Erkältungshusten.",

16

sofern dies geschieht, wie aus dem Internetauftritt unter Internetadresse 1 (Anlage A 3 zu diesem Urteil) ersichtlich;

17

3.

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a) „A B Hustensaft ist deutschlandweit das einzige pflanzliche Arzneimittel mit hustenreizlindernden und schleimlösenden Eigenschaften.",

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und/oder

20

b) „A B Hustensaft ist ein pflanzliches Arzneimittel auf der Basis von Eibisch und Thymian und das einzige in Deutschland, das bei jedem erkältungsbedingten Husten anwendbar ist."

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und/oder

22

c) „A B Hustensaft ist das einzige pflanzliche Arzneimittel in Deutschland gegen jeden Husten in jeder Phase der Erkältung.",

23

und/oder

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d) „Sparen Sie Geld, Frust und Platz: Mit A haben sie eine Lösung für jeden erkältungsbedingten Husten“,

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sofern dies geschieht, wie aus dem Internetauftritt unter „Internetadresse 2“ (Anlage A 4 zu diesem Urteil) ersichtlich

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4. „A B Hustensaft enthält die Heilkräfte von Thymian und Eibisch in Kombination und ist darum für jede Phase des erkältungsbedingten Hustens geeignet: vom ersten Kratzen im Hals über trockenen Reizhusten bis zum produktiven Husten mit Schleimbildung. Mit A steht die optimale Gleichung gegen Erkältungshusten in Ihrer Hausapotheke:

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A B Hustensaft:

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2 Wirkstoff, 2 Wirkorte = 1 pflanzlicher Hustensaft für die ganze Familie“, sofern dies geschieht wie aus dem Internetauftritt unter „Internetadresse 3“ (Anlage A 5 zu diesem Urteil) ersichtlich.

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5. „GEHUSTET? GESTILLT! GEZÄHMT! GELÖST!“, sofern dies geschieht wie aus der In der Zeitschrift „C“ vom 1. Oktober 2020 auf Seite 15 veröffentlichten Anzeige (Anlage A 6 zu diesem Urteil) ersichtlich.

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6.

31

a) „A ist das einzige Arzneimittel in Deutschland gegen jeden Typ und jede Phase von Husten"

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und/oder

33

b) „Ein A für jeden Husten“,

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sofern dies geschieht, wie aus der Produkt-Werbe-Karte (Anlage A 7 zu diesem Urteil) ersichtlich.

35

Die Antragsgegnerin hat die Verfügungsanträge zu 2, 3 a – c- sowie 6 a anerkannt und im Übrigen beantragt,

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den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 20.11.2020 zurückzuweisen.

37

Sie hat gemeint, dass der Antragsteller die im Zusammenhang mit den von der Antragsgegnerin anerkannten Unterlassungsanträgen angefallenen Verfahrenskosten nach § 93 ZPO zu tragen habe, weil sie zu dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung keine Veranlassung gegeben habe, da der Antragssteller vorprozessual Informationen über weitere auf dem Markt erhältlich pflanzliche Arzneimittel zurückgehalten habe. Im Übrigen hat sie ihr Verhalten für nicht wettbewerbswidrig gehalten.

38

Für den weiteren Vortrag und die ausführlichen Feststellungen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 23.2.2021 verwiesen.

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Das Landgericht hat den Antrag für unbegründet gehalten, soweit er nicht in Teilen anerkannt worden sei. Es hat in den Werbebehauptungen keine Irreführung gesehen, weil sie nach dem Verständnis des angesprochenen Allgemeinverkehrs keine vom Verkehr als Wirkungsbehauptungen angesehenen Äußerungen darstellten. Der Verkehr würde die Aussagen weder als Behauptung einer sofortigen Beseitigung jeglichen Hustens noch als Heilungsversprechen für andere Arten als erkältungsbedingten Husten ansehen. Sofern eine „Lösung“ für oder eine „optimale Gleichung“ gegen erkältungsbedingten Husten behauptet werde, werde damit aus Sicht des Adressaten schon wegen der unspezifischen Formulierung kein sicheres Erfolgsversprechen im Hinblick auf therapeutische Wirkungen abgegeben. Der Begriff „optimale Gleichung“ signalisiere keine Spitzenstellungsbehauptung, sondern lediglich ein durchschnittlich gutes Verhältnis aller Produktbestandteile. Die Alliteration „Gehustet? Gestillt! Gezähmt! Gelöst!“ werde nicht als sofortige Erfolgswirkung, sondern als Aufzählung der Stadien der Genesung von einem erkältungsbedingt auftretenden Husten verstanden. Die Verfahrenskosten hat das Landgericht dem Antragsteller teilweise auferlegt, weil ein sofortiges Anerkenntnis noch vorliege, weil dem Antragsgegner die der Abmahnung zugrundeliegenden Tatsachen vorprozessual nicht vollständig eröffnet worden seien. Die Nennung von Vergleichsprodukten sei erst in der Antragsschrift erfolgt, eine vollständige Marktkenntnis sei der Antragsgegnerin nicht zuzumuten.

40

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragstellerin. Sie hält den Tenor des landgerichtlichen Urteils für fehlerhaft, weil in ihn nicht die vollständigen Anlagen A3, A4 und A7, sondern nur einzelne Screenshots aufgenommen worden seien. Inhaltlich habe das Landgericht verkannt, dass die Werbung über die in der Produktregistrierung angegebenen Anwendungsgebiete hinausgehe und deshalb irreführe. In der Registrierung werde lediglich die Linderung trockenen Reizhustens infolge von Schleimhautreizungen (die Nebenwirkung einer Chemotherapie oder Folge starker Stimmbeanspruchung sein könne) sowie die Förderung des Abhustens im Zusammenhang mit einer Erkältung angegeben, beworben werde aber auch die Linderung von Reizhusten im Zusammenhang mit einer Erkältung. Zudem sei eine Linderung keine Beseitigung von Husten. Das Strengeprinzip und der fehlende Wirkungsnachweis geböten gerade bei Altanmeldungen traditioneller Arzneimittel eine strikte Orientierung an der Anmeldung und den dort genannten Anwendungsgebieten. Die Werbung sei überdies irreführend, weil sie die Beseitigung jeglichen Hustens verspreche, tatsächlich aber keine Wirkungsnachweise für andere als erkältungsbedingten produktiven oder trockenen Reizhusten vorlägen. Dem Verbraucher werde vorenthalten, dass das Mittel nur aufgrund langjähriger Anwendung, nicht aber aufgrund konkreter Wirkungsnachweise im Verkehr sei. Die Behauptung einer „optimalen Gleichung“ suggeriere, dass das Mittel zugelassenen Arzneimitteln gleichstehe, ihnen gar überlegen sei. Der Antrag zu 5. deute fehlerhaft daraufhin, dass jede Phase des erkältungsbedingten Hustens erfasst werde, obgleich das registrierte Anwendungsgebiet nur den erkältungsbedingten produktiven Husten erfasse, also nicht den erkältungsbedingten unproduktiven Husten. Die Angabe „Gehustet? Gezähmt!“ könne nur als Heilungswirkung verstanden werden. Die Auferlegung der Kosten für das Anerkenntnis sei zu Unrecht erfolgt, weil das Anerkenntnis nicht sofort erfolgt sei, sondern im Schriftsatz vom 16.12.2020 zunächst nur angekündigt wurde und erst mit Schriftsatz vom 5.1.2021 unter dem Druck gerichtlicher Hinweise erfolgt sei. Unglaubwürdig sei überdies, dass der Antragsgegnerin nicht bekannt gewesen sei, dass es weitere Arzneimittel im Bereich des beworbenen Umfeldes gebe, welche die Behauptung von Einzigartigkeit widerlegen. Insbesondere das Hustenelixir von D sei im Markt bekannt. Die Antragstellerin beantragt,

41

das Urteil des LG Köln vom 17.11.2020, Az. 31 O 48/20 abzuändern und die Antragsgegnerin gemäß dem mit der Antragsschrift vom 20. November 2020 zu Ziffer I. 1.-5. geltend gemachten Begehr zu verurteilen.

42

Die Beklagte beantragt,

43

die Berufung zurückzuweisen.

44

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Den Unterlassungstenor hält sie für ausreichend, sofern er konkrete Angaben aufgreift, weil auch der Antragsteller nur konkrete Angaben, nicht aber die gesamte Werbung im Übrigen angegriffen habe. Der Antragsteller vermisse zu Unrecht einen Wirksamkeitsnachweis. Tatsächlich basiere die Registrierung nach §§ 39a ff. AMG auf einem Wirksamkeitsnachweis, bei dem lediglich angesichts des langjährigen Erfahrungs- und Anwendungswissens auf die Durchführung neuer klinischer Studien verzichtet werde. Im Übrigen entfalte die Registrierung eine Tatbestandswirkung, die auch Gerichte binde. Der Antrag zu 1. sei unbegründet, weil der Verbraucher erkenne, dass A B für jede Phase des Hustens, auch für die Übergangsphase von trockenem zu produktivem Husten geeignet sei. Auch wenn es nur zwei Phasen des Hustens gebe, so werde erkannt, dass „jede Phase“ den Übergang von der ersten zur zweiten Phase in Bezug nehme. Die Registrierung beziehe nach ihrer Formulierung alle Phasen erkältungsbedingten Hustens, nicht nur andere Formen des Reizhustens ein. Wirkungsversprechen würden nicht abgegeben, tatsächlich werde nur Reizlinderung und Schleimlösung, nicht aber eine sofortige Beendigung des Hustens in Aussicht gestellt. Eine Werbung außerhalb der Registrierung finde nicht statt, da diese jede Phase erkältungsbedingten Hustens erfasse. Ein Hinweis auf den Charakter als traditionelles Arzneimittel sei gesetzlich nicht vorgeschrieben. Auch die Werbung mit der Alliteration verspreche keine sofortige Heilung, sondern werde als Wortspiel für Heilungsphasen verstanden. Die Kostenentscheidung durch das Landgericht sei zutreffend, weil ein Anerkenntnis zu einem früheren Zeitpunkt aufgrund der zögerlichen Informationserteilung des Antragstellers nicht möglich gewesen sei. Die Antragsgegnerin habe im Übrigen geprüft, ob es Konkurrenzprodukte für eine Anwendung bei trockenem Reizhusten und Husten mit Schleim gibt, diese Prüfung sei im Hinblick auf die äußerst geringe Marktbedeutung des Produkts D Hustenelixir negativ ausgefallen. Die Mittel E und F seien lediglich zur Linderung eine produktiven, nicht aber eines trockenen Hustens zugelassen.

45

II.

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Die Berufung ist zulässig und überwiegend begründet, soweit die Verfügungsanträge nicht bereits anerkannt worden waren. Unbegründet ist sie im Hinblick auf den Antrag zu I 5.

47

1. Der Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt. Soweit die Antragsgegnerin mit den ursprünglichen Anträgen 2 a) und 2 b), 3 a), 3b), 3 c), 6 a) aufgrund des Anerkenntnisses verurteilt wurde, hat der Antragsteller zu Recht gerügt, dass der Unterlassungstenor insoweit vom Landgericht etwas verkürzt wurde, weil die Screenshots nur insoweit einbezogen wurden, als sie die angegriffene Werbeaussage zeigen. Die Berufung ist auch insoweit zulässig, weil ein Anerkenntnisurteil wie jedes andere Endurteil angefochten werden kann (Feskorn in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 307 Rn. 13). In der Sache ist die Berufung auch begründet. Der Tenor des Landgerichts bringt die konkrete Verletzungsform nicht vollständig zum Ausdruck, weil zu dieser Verletzungsform auch das weitere werbliche Umfeld der Äußerung gehört, zumal eine Werbebehauptung stets im Umfeld einer Gesamtbetrachtung auszulegen ist. Die Einbeziehung der weiteren Screenshots gem. Anlage 3 für den Antrag zu 1 bzw. der Anlage 4 für den Antrag zu 2 trägt dem Rechnung. An ihr besteht auch ein anerkennenswertes Interesse. Denn je weiter die Vollstreckungsmöglichkeiten formuliert sind, desto höher ist auch das Risiko einer zu weitgehenden Vollstreckung.

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2. Der Verfügungsgrund ergab sich zum Zeitpunkt der Antragstellung aus § 12 Abs. 2 UWG a.F., der inhaltsgleich ist mit dem mittlerweile geltenden § 12 Abs. 1 UWG n.F. Einwände hiergegen werde von der Antragsgegnerin nicht erhoben.

49

3. Die Verurteilung in Bezug auf die dem Anerkenntnis unterliegenden Teile des Verfügungsanspruchs ergibt sich aus § 307 ZPO. Inhaltlich wird darüber in der Berufungsinstanz nicht mehr gestritten.

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4. Soweit die Anträge nicht von der Antragsgegnerin anerkannt wurden, hat sie das Landgericht zurückgewiesen und sowohl einen Verstoß gegen §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.Vm. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG als auch gegen §§ 3a i.V.m. § 3 S. 1, 2 Nr. 1 HWG verneint. Mit Ausnahme des Antrags 5 erfolgte dies zu Unrecht.

51

a) Die Anwendungsvoraussetzungen des UWG hat das Landgericht ebenso wie die Aktivlegitimation des Antragstellers zu Recht bejaht. Im Kern wird darüber gestritten, ob über Wirkungen des Mittels getäuscht oder über die in der Registrierung genannten Anwendungsgebiete hinaus Angaben gemacht werden. Der Fall betrifft die Irreführungsgebote des § 5 Abs. 1 S. 2 UWG sowie die über § 3a UWG erfassten spezialgesetzlichen Irreführungsverbote in §§ 8 AMG und § 3 UWG, die jeweils Marktverhaltensnormen darstellen (BGH GRUR 2021, 513 Rn. 7 – Sinupret; BGH GRUR 2015, 1244 Rn. 13 – Äquipotenzangabe in Fachinformation; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 5 Rn. 0.95 mit 0.96).

52

b) Ein Verstoß gegen § 8 AMG scheidet allerdings aus, weil diese Norm nur den Vertrieb betrifft, hier jedoch die Werbung gerügt wird, die mit § 3 HWG erfasst wird. Auch wenn § 4 Abs. 17 AMG das „Feilhalten“ oder „Feilbieten“ als Form des Inverkehrbringens erfasst, folgt daraus keine Freistellung jeglicher Werbung für zugelassene oder registrierte Arzneimittel, wie die Antragsgegnerin erstinstanzlich vorgetragen hat. Die Systematik der gesetzlichen Vorschriften von AMG, HWG und UWG zeigt vielmehr, dass Werbung und Inverkehrbringen zu unterscheiden sind. Das „Inverkehrbringen“ des Hustensaftes wird vom Antragsteller nicht angegriffen.

53

c) Ein Verstoß gegen §§ 3 S. 2 HWG mit § 3a UWG liegt im Ergebnis vor. Danach darf nicht mit einer nicht vorhandenen therapeutischen Wirkung (§ 3 S. 2 Nr. 1) geworben werden. Soweit es um Angaben in diesem Bereich geht, muss auf § 5 Abs. 1 UWG nicht zurückgegriffen werden. Lediglich ist im Bereich der Verbraucherwerbung wegen der vollharmonisierenden Wirkung der Richtlinie gegen unlautere Geschäftsbedingungen die Marktentscheidungsrelevanz einer Irreführung auch bei § 3 HWG zu erwägen.

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aa) Das Landgericht hat die abstrakten Voraussetzungen des Irreführungstatbestandes in § 3 HWG, der dem Maßstab des § 5 UWG entspricht, zutreffend referiert. Danach gilt ein strenger Maßstab für Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit von Werbeaussagen, „da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können“ (BGH GRUR 2013, 649 Rn. 15 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 5 Rn. 2.215). Entscheidend ist das Verständnis des durchschnittlich informierten, verständigen und angemessen aufmerksamen Verbrauchers. Zu diesem Kreis gehören auch die Mitglieder des entscheidenden Spruchkörpers.

55

bb) In der Subsumtion hat das Landgericht weder Wirkungsaussagen noch Erfolgsversprechen in den gerügten Formulierungen gesehen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Berufung im Ergebnis weitgehend zu Recht.

56

(1) Der Antrag 1 (Ein A für jeden erkältungsbedingten Husten – in jeder Phase) ist im Ergebnis begründet, weil die hier formulierte Werbeaussage gegen § 3 S. 1 Nr. 1 HWG verstößt, nämlich zur Irreführung geeignet ist. Wegen der Bedeutung der Angabe für eine denkbare Marktentscheidung der Verbraucher ist diese Irreführung auch marktentscheidungsrelevant.

57

Unbegründet ist die Berufung allerdings insoweit, als die Verwendung des Wortes „stop“ gerügt wird. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wird der Adressat in der Verwendung des Wortes „stop“ keine sofortige Wirkung erblicken. Zum einen ist die Verbindung des Markennamens mit der Produktwirkung ein Bereich, in dem das Recht der Irreführung seinen Geltungsbereich zurücknehmen muss, um die Markenführung nicht zu gefährden. Dies ist jedenfalls geboten, wenn der Markenname nicht aufgespalten oder verfremdet wird, die in der Markenbezeichnung vorhandene beschreibende Wirkung also nicht „sprechend“ eingesetzt wird (z.B. „A stoppt“). Zum anderen ist die Annahme, dass Verbraucher eine Wirkung auf Knopfdruck erwarten, mit dem Leitbild eines verständigen Adressaten auch im Bereich von gesundheitsbezogenen Angaben nicht vereinbar. Auch bei Lektüre der in Anlage 3 gegebenen weiteren Behauptungen und Erläuterungen wird diese Sofortwirkung nicht angedeutet. So findet sich dort die Formulierung „beruhigt“ und „löst“, nicht aber Wendungen wie „beendet sofort“ oder „bereits bei einmaliger Einnahme“.

58

Begründet ist die Berufung dagegen insoweit, als die Werbung mit „für jeden Husten“ eine Wirkung oder ein Wirkungsspektrum beschreibt, mit dem irregeführt werden kann. Dagegen kann nicht angeführt werden, dass die bloße Registrierung eines traditionellen Arzneimittels bereits dafür sorgt, dass auch jede denkbare Werbung freigestellt ist. Die Systematik des Gesetzes zeigt, dass die Vertriebsfreistellung im AMG nicht auch eine vollständige Werbefreistellung durch das HWG nach sich zieht. Die Frage einer möglichen irreführenden Werbung ist vielmehr eigenständig zu beurteilen. Die Legitimationswirkung von Zulassung und Registrierung ist dabei eng zu verstehen (so auch OLG Hamburg, Beschl. v. 8.4.2014 – 3 W 22/14, PharmR 2015, 31). Hinzu kommt, dass die Beschreibung des Anwendungsbereichs in der Registrierung (Anlage A 8) syntaktisch von den Parteien unterschiedlich gedeutet wird. Dort heißt es:

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„Anwendungsgebiete: Traditionelles pflanzliches Arzneimittel angewendet zur Linderung von Schleimhautreizungen im Mund- und Rachenraum und damit verbundenem trockenen Reizhusten sowie zur Förderung des Abhustens bei produktivem Husten im Zusammenhang mit einer Erkältung“

60

Syntaktisch ist es naheliegend, diese Formulierung so zu lesen, dass trockener Reizhusten jenseits von Erkältungen, produktiver Husten dagegen nur bei erkältungsbedingtem Husten einbezogen ist. Bei etwas flüchtiger Lektüre mag auch die von der Antragsgegnerin vorgeschlagene Lesart denkbar sein, dass das nachgeschaltete „im Zusammenhang mit einer Erkältung“ auch auf den trockenen Reizhusten zu beziehen ist. Angesichts des vom Antragsteller zutreffend genannten Strengeprinzips (BGH GRUR 2021, 513 Rn. 17; GRUR 2013, 649 R. 16 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil) ist hier jedoch die syntaktisch naheliegende, weil genauere Lesart zu bevorzugen. Dafür spricht auch, dass im Bereich gesundheitsbezogener Angaben unklare Angaben, die unklare Vorstellungen auslösen können, zu Lasten des Werbenden gehen (Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl. 2016, § 5 Rn. 313c). Dagegen spricht nicht, dass die Wirksamkeit des Mittels durch die Registrierung feststehe. Auch soweit die Registrierung auf eine Wirksamkeitsprüfung zurückgeht, kann diese nur so weit gehen, wie das in der Registrierung genannte Anwendungsgebiet reicht (OLG Hamburg PharmR 2015, 31). Wenn dieser Anwendungsbereich aber wegen der hier erwähnten Formulierung gerade nicht jede Phase des erkältungsbedingten Hustens erfasst, kann er auch nicht legitimierend wirken. Wirksamkeitsnachweise für den auch beworbenen Bereich des trockenen erkältungsbedingten Hustens wurden nicht vorgelegt.

61

Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung engagiert vorgetragen, dass der erste Teil der Registrierung ohne Einschränkung alle Formen des trockenen Hustens, also zwingend auch den erkältungsbedingten trockenen Husten erfasse. Dem folgt der Senat im Ergebnis nicht. Entscheidend bleibt, dass eine Registrierung für erkältungsbedingten Husten nur den zweiten Teil der Formulierung, also den produktiven Husten, betrifft. Dass trockener Husten als „Oberbegriff“ jede Form des Hustens betrifft, ist semantisch nicht zwingend, weil auch mehrere Erscheinungsformen des Hustens nebeneinanderstehen können, ohne dass sie in einem System von Ober- und Unterbegriffen angeordnet sind. Unabhängig davon sieht das System des Arzneimittelrechts aber gerade vor, dass gesundheitsbedingte Angaben mit klaren Wirksamkeitsnachweisen versehen sein müssen. Folgen diese – wie bei Traditionsmitteln – nur aus einer Registrierung, muss diese Registrierung ihrerseits eindeutig sein und sie darf keine Zweifel über ihre Reichweite zulassen. Allein der Umstand, dass über die Frage von Ober- und Unterbegriffen oder aber Nebenbegriffen trefflich gestritten werden kann, zeigt aber bereits, dass es vorliegend an dieser Eindeutigkeit fehlt.

62

(2) Auch der Antrag zu 3 d) („Sparen Sie Geld, Frust und Platz: Mit A haben Sie eine Lösung für jeden erkältungsbedingten Husten“) ist begründet. Die diesbezügliche Formulierung ist zur Irreführung geeignet, da die therapeutische Wirksamkeit nicht hinreichend nachgewiesen ist (vgl. insoweit BGH GRUR 2021, 513 – Sinupret). Das Landgericht hat diesen Wirksamkeitsnachweis zu Unrecht aufgrund der Registrierung als erbracht angesehen. Dabei hat das Gericht die in der Registrierung genannten Anwendungsgebiete – abweichend von der hier getroffenen Wertung – auf jede Form des erkältungsbedingten Hustens bezogen. Fehlt es aber – aus den unter (1) dargestellten Gründen – an einer so weitreichenden legitimierenden Wirkung, so bleibt es bei der Irreführung. Zwar ist es im Unterlassungsverfahren grundsätzlich die Aufgabe des Antragstellers, den Beweis für die fehlende Wirksamkeit zu erbringen (BGH GRUR 2021, 513, Rn. 18 – Sinupret). Eine Umkehr der diesbezüglichen Lasten kommt allerdings in Betracht, wenn der Antragsteller darlegt und nachweist, dass die Grundlagen, auf welche sich die Antragsgegnerin stützt, die Wirksamkeitsbehauptung nicht rechtfertigen (BGH aaO.). So liegt der Fall hier. Als einzige Grundlage für die Wirksamkeitsbehauptung wird die Registrierung des Arzneimittels angegeben. Wenn diese Anmeldung sich aber bereits nicht auf das gesamte Spektrum der angegebenen Therapiegebiete erstreckt, entfällt ihre legitimierende Wirkung. Weitere Wirksamkeitsnachweise wurden nicht erbracht.

63

Da die Angabe von Therapiegebieten marktentscheidungsrelevant ist, ist diese Irreführung auch rechtlich relevant.

64

(3) Begründet ist die Berufung des Antragstellers auch in Bezug auf Antrag 4 („für jede Phase des erkältungsbedingten Hustens geeignet“ – optimale Gleichung). Auch insoweit liegt also ein Verstoß gegen § 3 S. 2 Nr. 1 HWG vor.

65

Das Landgericht hat eine Täuschung über eine nicht vorhandene therapeutische Wirksamkeit verneint, weil der Adressat annehme, dass das Mittel für jede Art des Hustens seine Wirkung entfalte. Mit der unter (1) angestellten Überlegung kann diese Wertung keinen Bestand haben. Wenn die Registrierung keine vollständige Wirksamkeit für erkältungsbedingten Husten gewährleistet, kann auch die Werbung mit einer solchen Wirkung hierdurch nicht legitimiert werden. Dass der Verbraucher angesichts des Gesamtzusammenhangs der Werbung an einen Rundumschutz gegen erkältungsbedingten Husten glaubt, lässt sich auch mit den Erwägungen der Antragsgegnerin nicht begründen.

66

Eine Irreführung über das Wirkungsspektrum ist marktentscheidungsrelevant.

67

Ob in dem Zusatz „optimale Gleichung“ zudem eine Irreführung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 UWG oder eine Spitzenstellungsbehauptung liegt, kann offenbleiben.

68

(5) Aus den nämlichen Gründen ist die Berufung auch in Bezug auf Antrag 6b) („Ein A für jeden Husten“) erfolgreich, da auch hier die Werbung über die Registrierung hinausgeht und somit ein Verstoß gegen § 3 S. 2 Nr. 1 HWG vorliegt.

69

(6) Ohne Erfolg bleibt die Berufung in Bezug auf Antrag 5 („GEHUSTET? GESTILLT! GEZÄHMT! GELÖST!“). Das Landgericht hat in der mit Antrag 5 angegriffenen Behauptung zu Recht keine Irreführung gesehen, weil die Formulierung keine Zähmung des Hustens in jeder Phase der Erkältung verspricht, sondern lediglich die Stadien der Genesung des erkältungsbedingt auftretenden Hustens beschreibt. Zwar enthält auch diese Werbung die Formulierung „in jeder Phase des Erkältungshustens“, doch zielt die Begründung des Unterlassungsantrages nicht auf die Fußzeile, sondern nur auf die Kopfzeile der Werbung ab. Angegriffen wird sie mit der Begründung, dass dem Verbraucher hierdurch ein Erfolg mit Sicherheit (= sofort kein Husten mehr) suggeriert wird. Der Antrag zielt also nicht auf § 3 S. 2 Nr. 1 HWG, sondern auf § 3 S. 2 Nr. 2 HWG ab. Diesbezüglich unterstellt er allerdings ein zu einfaches Verbraucherverständnis. Wie bereits oben (1) ausgeführt, ist nicht zu erwarten, dass der Verbraucher – auch bei vollmundigen Versprechen – eine Art Heilung auf Knopfdruck erwartet. Der landgerichtlichen Begründung, die dieser Deutung widerspricht, ist beizupflichten.

70

d) Die Kostenentscheidung hat das Landgericht zu Recht auf § 93 ZPO gestützt, dabei aber zu Unrecht angenommen, dass die Anerkenntnis „sofort“ erfolgt ist, weil die Erklärung innerhalb einer vom Gericht gesetzten Stellungnahmefrist erfolgte. Tatsächlich fehlt es an einem sofortigen Anerkenntnis. Die Kostenentscheidung des Landgerichts war insoweit zu korrigieren.

71

Die Kostenregelung des § 93 ZPO hat den Zweck, von dem Grundsatz der Kostenpflichtigkeit des Unterlegenen dort abzuweichen, wo eine Partei durch Anerkenntnis die unnötige Eröffnung eines Prozesses vermeiden oder eine zügige Erledigung ermöglichen kann (Münchener Kommentar zur ZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, § 93 Rn. 1). Vorliegend geht es um die Frage, ab wann die Antragsgegnerin eine zügige Erledigung eines Teils des Rechtstreits bewirken konnte. „Sofort“ meint, dass die erste sich bietende prozessuale Möglichkeit hierzu wahrgenommen werden muss (Schulz aaO. Rn. 12). Da im Wettbewerbsverfahren das Abmahnverfahren vorgeschaltet ist, hat das Landgericht zwar zu Recht angekommen, dass bereits in der Abmahnung der vollständige Sachverhalt genannt werden muss, der dem Unterlassungsbegehren zugrunde liegt. Wird dieser Sachverhalt – wie hier - erst im Verlauf des Prozesses deutlich, so gebietet es der Zweck des § 93 ZPO aber, dass in dem Moment, in dem der erhobene Vorwurf eindeutig ist, die nächstmögliche Gelegenheit zum Anerkenntnis genutzt wird. Vorliegend wurde dieser Zeitraum überschritten. Die Antragsschrift stellte erstmals auf den Gesichtspunkt einer Spitzentstellungswerbung in Bezug auf die später anerkannten Anträge ab. Auf Seite 25 ff. dieser Schrift werden diejenigen Konkurrenten benannt, welche die Aussage, dass die Antragsgegnerin das „einzige in Deutschland zugelassene und/oder registrierte“ Arzneimittel anbiete, widerlegte. Die Antragsschrift wurde der Antragsgegnerin mit Verfügung des Landgerichts vom 26.11.2020 am 8.12.2020 zugestellt. Bei Ablauf der dort gesetzten Frist zum 16.12.2020 hat die Antragsgegnerin allerdings noch kein klares Anerkenntnis abgegeben (Bl. 78). Dieses erfolgte erst nach telefonischem Hinweis des Landgerichts mit Schreiben vom 5.1.2021. Nachdem am 8.12.2020 der Sachverhalt vollständig offenbart war und die Antragsgegnerin selbst auch eingeräumt hat, dass der Konkurrent D ihr nicht unbekannt war, erfolgte das Anerkenntnis nicht bei der ersten sich bietenden Gelegenheit, daher nicht sofort. Damit liegen die Voraussetzungen des § 93 ZPO nicht vor.

72

III.

73

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 93, 97 ZPO.  Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

74

Streitwert im Berufungsverfahren: bis 50.000,- €